在商業社會， 擔保對于交易的促成和發展起到重要的作用。 特別是在國際經貿領域，不同國別的交易雙方/多方對企業信用的不了解、 信息不對稱以及物的擔保所客觀存在的種種限制和潛在風險， 為擔保的常態化提供了空間和需求； 而明顯優于從屬性擔保的債權保障功能也為見索即付保函在國際交易中的廣泛運用奠定了基礎。 在現代國際經貿領域幾乎是“無擔保，無交易”. 見索即付保函〔1〕（Demand Guarantee）是解決國際商事交易信用不透明，保證跨國交易順利完成的、重要的國際結算工具之一，由其產生的兌付權利更是被業界視為“手中的現金”和“國際商業中的生命血液”,〔2〕足可見其在國際貿易中的普適作用和重要地位。

見索即付保函與國際經濟、貿易環境密切相關。 隨著全球經濟、金融形勢的變化，由其所衍生的法律糾紛、訴訟案件亦產生變化。 例如，2008年肇始于美國的全球性金融危機的爆發，就直接引致見索即付保函類案件增加。 而隨著我國“走出去”戰略的實施，國內企業參與國際市場的合作和競爭步伐不斷加快， 圍繞見索即付保函所產生的跨國性法律糾紛很可能會繼續大量出現。

此次調研中，筆者就見索即付保函案件發生的原因，訴訟當事人的訴訟事由、 訴訟地位以及抗辯事由等問題與不同地區的地方法院進行了深入溝通和交流， 并選取了近10年來的十幾個典型案例進行分析研究， 在此基礎上，對司法裁判中遇到的難題、保函糾紛的分類及具體而微的裁定標準與尺度等相關問題進行了歸納和分析。 通過將調研信息進行歸納總結，筆者認為，現階段關于見索即付保函案件的類型，以提起訴訟的主體進行劃分，大致可分為如下幾類： 保函的擔保人起訴受益人涉嫌保函欺詐并要求終止支付保函項下的款項； 保函委托人請求法院確認受益人的索款行為無效并要求擔保人就保函項下的款項進行止付； 保函受益人起訴請求擔保人支付保函項下的款項。 圍繞其間，法院在司法審判中也確實遇到了一些棘手的且呈現共通性的困惑與難題。 比如在案件審理中的法律、司法解釋依據；可否參照相關的國際慣例和通用法則以及合同審查的范圍如何確定等一系列問題。

本文將結合司法裁判實務中的相關典型性案例對上述疑難問題進行全景式的研究與分析， 并給出可操作的針對性建議。

一、見索即付保函類案件驟增的國際經貿環境分析

最近1年多以來，我國中級以上人民法院受理的見索即付保函類案件明顯增多， 這與我國所處的國際經濟貿易環境密切相關。 隨著經濟全球一體化趨勢的加強，以及我國政府鼓勵企業“積極走出去，充分利用國外市場”戰略的深入實施，我國經濟的外向型特征逐步顯現，國內企業與國際市場對接與聯系日益緊密。 國際經貿領域受地緣政治、全球經濟金融環境等因素的影響較大。 例如，近年來，我國與中東、北歐、南美以及北非等地區的經貿往來密切， 在上述地區的國際投資和國際項目承建等方面的合作大幅增加，但上述（部分）地區政局動蕩，社會不穩定因素較多，直接引致部分投資虧損和承建項目停工，并由此導致圍繞見索即付保函產生的風波。 例如，2011年，由于利比亞內戰爆發，戰火紛飛，迫使在當地承擔工程建設的我國中鐵集團、 葛洲壩集團等一批中資企業紛紛停工，并迅速撤回了工程技術人員。 商務部數據顯示，這些中資企業主要集中在能源及建筑業， 承包的大型項目共50個，涉及合同金額188億美元。 在建項目被迫停工后，利比亞撒哈拉銀行和利比亞共和國銀行，就8筆保函提出了“不延期即付款”的要求，另外3筆提出了延期要求。 根據中利雙方所簽訂的見索即付保函的相關條款， 如果中國企業建設的工程不能如期完工， 利比亞業主可按照1:1的金額索賠。 利方銀行提出的“保函項下款項立即支付”的要求給中方承保銀行（中國銀行和中國進出口銀行）造成了很大的困難：中方承保銀行或者立即支付擔?？铐?，或者選擇繼續為在利比亞的中資企業承擔部分擔保責任與義務?！?〕在該種情況下，利比亞銀行選擇向中方法院提起訴訟， 要求中方承保銀行無條件立即支付保函項下的款項。又如，去年以來，國際鋼材市場的價格大幅下跌。受其影響，我國國內部分鋼材產品價格也呈現下降趨勢。 部分進口商出于自我利益的考慮， 要求商業銀行尋找見索即付保函本身的理由對外拒付， 或者尋找一些牽強的 “欺詐”事由申請人民法院止付保函項下的款項。 總之，國際經貿關系的變化是我國涉外型見索即付保函糾紛增加的主要誘因之一。

二、 見索即付保函類案件司法審判的核心疑難問題及分析

（一）案件審理中如何界定是否為見索即付保函

筆者在調研中了解到，法官在具體承辦案件時，往往因為沒有具體的參考系和標準化特征來界定涉案保證是否為見索即付保函以及如何適用法律規范， 導致在具體的案件審理中可能出現諸多分歧和爭議。

見索即付保函作為一種全新的保證方式， 既具有傳統保證的某些共性，諸如保證的債權性；同時也具有自己的特性， 比如擔保人的付款義務取決于保函規定的條件而非基礎性合同條款， 且不享有源于基礎合同的任何抗辯權。 因此，人民法院在審判實踐中，單純依靠傳統擔保的相關制度規定很難進行裁決。 正是由于其對擔保人義務要求的極度苛刻以及對受益人利益最大限度的保護，在見索即付保函糾紛案件特別是在受益人提起的訴訟中，主要爭議點往往就在于對保函性質的認定，因之，見索即付保函的識別問題是人民法院進行裁判的前提和根本性要件。

傳統的從屬性銀行保函是擔保人與債權人為當事人進行保證的合同， 然而見索即付保函究竟是擔保人與債權人之間的合同還是擔保人對債權人所作出的單方付款承諾，全球各國的司法界和理論界多有爭論?！?〕筆者認為， 正如同國際慣例中信用證的關系即為受益人與開證行之間獨立的信用證合同關系一般， 見索即付保函就是擔保人與受益人之間獨立的保函合同關系。 見索即付保函可以被看做是由受益人通過委托人向擔保人提出要約， 之后擔保人遵循一定的要求和規定向受益人作出了付款之承諾。 簡而言之，擔保人與受益人之間的保函關系就是在一定程度上獨立于基礎性交易的擔保性質的法律關系。 從根本上說，見索即付保函是一種以效力上的獨立、擔保責任的第一性、付款條件單據化以及擔保人只承擔付款義務為特征的擔保模式?！?〕筆者認為，在司法實務中對其識別應當著重把握如下要點。 第一，見索即付保函包含著一個抽象的付款承諾，只要受益人未表示拒絕，保函一旦開立，該承諾即具有約束力?！?〕第二，保函獨立于基礎交易以及委托人與擔保人之間的契約。保函雖然產生于委托人與受益人之間的基礎合同，但是卻相對獨立于該合同。 一般情況下，擔保人與基礎合同是無關的。 只要沒有受益人欺詐的確鑿證據，擔保人就無權拒付，委托人也無權就受益人是否實際違約而要求扣留保函項下的應付款項。第三，受益人無需實質證明債務不履行義務的事由，而僅在形式上進行主張，比如只需對其金額、付款期限、付款條件和付款責任的終止時間等進行形式審查，即保函的單據化。第四，清償債務的第一性。擔保人最為獨立擔保人，對受益人債務的清償負有第一性的償付義務。

此外，在案件審理過程中，應當對案件當事人所訂立的保證合同的內容進行審查， 以確定其是否可定性為見索即付保函。 例如，當根據保函的名稱不能確定明確保函類型時，首先，應當根據保函條款進行識別。 如果保函中明確約定為“無條件、不可撤銷擔保的”或者約定為“見單/見索即付擔?！钡?，或者約定為“擔保人不享有先訴抗辯權和主合同一切抗辯權的”, 一般應認定為獨立保函。

其次，根據保函明確指明的法律適用識別。 如果保函中有條款明確約定適用國際商會頒布的 《見索即付保函統一規則》（Uniform Rules for Contract Guarantees,URCG325 ）的，應認定為見索即付保函。 當然，也有例外的情況：比如，若保函名稱雖為見索即付保函，但其主要條款的規定內容明顯否定了保函固有的獨立性與不可撤銷性的，則應當根據其實質性內容進行具體認定?！?〕

（二）法律與國際慣例的選擇與適用問題

1.如何適用法律規范及國際慣例雖然見索即付保函在我國已經存在、應用了近30年，但是到目前為止， 我國還沒有關于見索即付保函的專門法律法規及指導性判例。 在調研中，筆者了解到，囿于缺乏相應的法律規則及指導性規定， 在見索即付保函的司法審判中， 特別是在保函申請人提出中止支付保函項下款項的訴訟請求時， 法院一般只能參照有關信用證的相關司法解釋及指導性文件進行審理。 目前，我國涉及見信用證的法律規則主要存在于有關擔保和信用證的法律及指導性意見、規則中。 第一，《擔保法》及其司法解釋；第二，《境內機構對外擔保管理辦法》 及其實施細則、《商業銀行中間業務暫行規定》和《中國人民銀行關于落實<商業銀行中間業務暫行規定>有關問題的通知》；第三，我國各專業銀行制定的對其分支機構對外擔保的授權方式規定及管理辦法等；第四，我國有關民事和民事訴訟的法律法規以及司法解釋；第五，最高人民法院發布的《全國沿海地區涉外、涉港澳經濟審判工作座談會紀要》、《最高人民法院關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》?！?〕在上述法律、司法解釋和指導性文件中，哪些可以在見索即付保函案件的審理中被直接或者間接適用？ 在司法裁判實務中確實存在諸多分歧。 而在國際通行規則、國際慣例方面，由于《見索即付保函統一規則》作為國際慣例屬任意性規則，本身沒有約束力，只有當保函糾紛的當事人明確將其載入擔保合同時，才可能會對當事人產生約束力，因此其法律效力尚存在變數。 此外，在適用國際慣例、規則方面， 法院是否可以繼續遵循其在國內法范圍內參考信用證相關法律、司法解釋進行裁判之邏輯，參照相關信用證領域的相關國際規則與慣例呢？ 即法院法官能否直接或者間接參照 《跟單信用證國際慣例》（UCP600）、《聯合國獨立保證與備用信用證公約》以及《國際備用信用證慣例》（ISP98）等進行事實認定以及做出司法裁判？ 這是一個亟待思考與解決的重大問題。

2.相關法律實務案例解析基于其獨立擔保的特性和制度設計， 見索即付保函簡化了受益人的索賠環節， 為跨國交易提供了極大的便利。 但與此同時，它也為“圖謀不軌”的部分受益人提供了欺詐索賠的空間和機會。 根據獨立保函的絕對性和無條件性的內生特征， 擔保人只能根據獨立保函的條款作出是否給予付款的決定， 只要受益人提示了與保函規定相符的單據， 擔保人的付款責任就是絕對和無條件的。 因此，在國際貿易中，存在一部分受益人通過偽造單據等方法直接向擔保人索賠， 這嚴重損害了保函申請人的合法權益，同時對銀行的聲譽也造成了不可挽回的負面影響。

在此背景下， 如何才能及時有效制止受益人的不法行為呢？ 一種較為普遍的做法是委托人向法院起訴，請求法院裁定擔保人停止向受益人支付保函項下的款項。

近年來， 我國各地法院受理的申請保函止付的案件大量增加。 通過在北大法寶和中國裁判文書網檢索，2009年以來，我國法院受理并作出裁定（判決）的止付案件多達40多件。 在此，筆者試析部分申請保函止付的典型案件。浙江省杭州市中級人民法院（以下簡稱“杭州中院”）在審理申請人H銀行杭州分行（以下簡稱“杭州H銀行”）與被申請人寧波市J出口有限公司 （以下簡稱 “寧波J公司”）、第三人B股份有限公司浙江省分行（以下簡稱“浙江B銀行”）、外國A銀行上海分行（以下簡稱“上海A銀行”）信用證糾紛一案中（以下簡稱“一審程序”或者“一審案件”），申請人杭州H銀行以寧波J公司涉嫌信用證欺詐，上海A銀行進行惡意議付為由，請求法院裁定第三人浙江B銀行停止支付不可撤銷跟單信用證項下款項并已提供相應擔保。杭州中院經審理后認定申請人杭州H銀行提出的信用證止付申請符合法律規定，并裁定：中止支付浙江B銀行開具的不可撤銷跟單信用證項下款項。 原告不服，向浙江高院提起復議申請。 浙江高院認為：根據最高人民法院《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》第8條之相關規定，〔9〕支持原審申請人（杭州H銀行）以寧波J公司重復使用同一倉單， 沒有真實的基礎交易等為由而提出的信用證止付申請?！?0〕與本案類似的申請保函止付的案件還有 “申請人南陽大地棉業有限公司與被申請人印度SUPRIYA公司、第三人中國民生銀行股份有限公司鄭州分行信用證糾紛案”、〔11〕“日照山林國際貿易有限公司等訴新西蘭資源管理有限公司）申請中止支付信用證糾紛案”〔12〕以及“山東振宏能源有限公司等訴GLONEXCOMMODITIESPTELTD申請中止支付信用證糾紛案〔13〕”等。 上述案例都屬于保函委托人請求法院確認受益人的索款行為無效并要求擔保人就保函項下的款項進行止付的案件類型。 囿于我國現在沒有關于見索即付保函的相關法律、 司法解釋以及指導性意見等，因此只能參照相似的法律規定進行審理、認定。 故此，在上述見索即付保函糾紛的審理過程中，法院都直接參照了《最高人民法院頒布的《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》，據此認定訴訟相關當事人的行為符合信用證欺詐，并作出止付的裁定。 上述糾紛中，保函委托人申請止付的理由是受益人涉嫌信用證欺詐，侵害了己方的合法利益。 司法審判中面臨相同的問題：受理此類案件的案由如何確定， 是確定為侵權之訴還是違約之訴？考察和作出止付裁定的法律依據是什么？見索即付保函類案件是否可以直接適用最高人民法院頒布的 《關于審理信用證糾紛案件若干問題的規定》？ 是否可以適用我國尚未締結參加的《見索即付獨立保證統一規則》（U-niform Rules for Demand Guarantees） 等國際慣例和國際規則？〔14〕這一系列問題在我國的實務和理論界討論甚少，亦沒有形成一致性的意見，值得進一步深入思考與研究。