一、排污權的概念
當前，人類社會面臨著異常嚴峻的環境問題，集中表現為環境污染與生態破壞。 環境污染問題的形成原因是環境、經濟、法律三方面原因合力的結果，十分復雜，只有將上述三種原因綜合考量，提出解決之道，才有可能從根本上緩解甚至解決這一問題。 在這樣的背景下，“排污權”這一概念誕生了。 排污權（Emission Rights），又稱污染權或排放權，該概念首先由多倫多大學的經濟學教授約翰·戴爾斯提出。 戴爾斯認為，政府是社會的代表及環境資源的擁有者。 所謂排污權，就是排污者由政府手中獲得的，允許其在政府規定的額度內， 向外部環境排放一定污染物的權利。 政府可以把這種權利像拍賣一樣出賣給出價最高的競買者。 排污者既可以從政府手中購買這種權利，也可以向擁有排污權的排污者購買； 排污者之間還可以相互轉讓排污權。
〔1〕“排污權”這一概念的提出，有助于破除“排污原罪”的錯誤觀點。 自上世紀60年代以來，人類對于環境問題越來越重視， 各國政府紛紛以行政手段開始對排污行為進行規制。 于是，一般公眾基于自身的健康與生活經驗，視排污行為為洪水猛獸，似乎企業只有完全不排污，或是將排出的污染物完全凈化，才符合環保要求。
事實上， 這樣的觀點也強化了政府使用行政手段來調整排污行為。 但是，排污主體出于對利益的追求，很多情況下并不會就此放棄排污，反過來使得排污行為隱秘化、不可控化，造成更為嚴重的環境污染問題。 “排污權”這一概念的提出，實際上是從另一個角度為排污行為“正名”. 因為將排污行為名之以“權”,使其成為一種法律上的權利，實質就是立法者為行為主體劃定其可獲得利益的邊界，只要在這個邊界內，行為主體有權進行排污活動，獲得其應當獲得的利益。 這對于將排污行為納入正常的監管、檢測體系，嚴格有效地控制污染物排放的總量，十分有益。
由于時代的局限和學科的差異， 戴爾斯雖然提出了“排污權”的概念，但這一概念的提出更多的是從經濟學的視角出發。 從世界上主要國家的立法例來看，目前世界有影響力的國家中， 只有美國以法律形式正式確認了這種權利， 不過美國財產法對排污權的確認并不是通過直接方式實現的。 從一些判例的角度出發，可以認為美國法已經確認排污權是一種獨立的財產權。
〔2〕但是，英美法上的財產分類制度與我國所遵循的大陸法系財產權體系相比，二者的差異是顯而易見的，因此難以為我國直接引進援用。 所以，明確排污權的權利歸屬，弄清其本身的權利構造，分析其固有的基本性質，就成為了對排污權本身進行解釋、適用，以及構建與排污權相關的其他制度的基本前提。
二、排污權的權利分析
（一）排污權的主體
從排污權的定義來看，行使排污權的主體顯然是“排污者”.何為“排污者”?依據一般的文義解釋，“排污者”即向其生產、 生活區域之外的環境排放污染物的個人或企業。 由此可見，人類之外的其他生物就被排除在了排污權主體范圍之外。 接下來的問題就很可能爭議較大了，且國內學者對此問題還鮮有論述： 個人能否成為排污權的主體？根據法理，個人或組織要想成為法律上的權利主體，就應當有相應的權利能力。 國內有關排污權主體的權利能力的研究十分稀少，尚未形成系統的觀點。 不過，有學者認為，“然而現代，有負擔法律上義務之資格者，常有享受權利之資格。 權利主體，同時為義務主體。 從而權利能力，同時為義務能力，故不妨稱為權利義務能力。 ”
〔3〕在現代法律體系之中，權利義務二者互為前提，不存在只享受權利不承擔義務之人， 亦不存在只承擔義務而無絲毫權利之現象。 據此，筆者認為，判斷某主體是否能成為排污權的主體， 可以從判斷其是否能夠承擔與排污權相對應的義務入手。那么，排污主體最基本的義務是什么？“義務者，為法律所保護利益之實現，得強制行為之狀態也。 ”
〔4〕筆者認為，設立排污權的主要目的之一，就是將排污主體的排污行為規范化，使其得到嚴格控制。 因為在現代社會之中，環境污染的形勢依然十分嚴峻，遏制環境污染的勢頭， 控制排污的數量， 必須成為立法者設計權利的出發點。 至于戴爾斯所論述的排污權交易行為，則是基于排污權自身獨特的性質而衍生出的功能， 并不能起到代替排污權本質屬性的效果。 綜上，無論是個人還是企業，在其日常的生活或生產中履行這樣的義務， 控制自身的排污數量，應當是沒有問題的。 因此，從法理上看，個人成為排污權的主體是沒有問題的。 從經驗分析的角度來看，筆者認為這一結論也是成立的。 人類的排污行為與我們每個人的生活是密不可分的。 早在原始社會時期，人類基于自身的生物屬性， 就必須向周遭環境排放糞便等并不屬于環境自身的生活垃圾，實質上就是個人的排污行為。 工業革命之后，隨著生活質量的改善，生活垃圾的數量和種類也大幅度增加。 于是，政府開始建造垃圾箱、回收站等公共設施，集中處理個人排放的生活污染物，從而限制個人的排污行為。 但實際上，從另一個方面來看，政府也是通過這一行為，肯定了個人具有排放污染物的權利，只是通過行政手段加以勸導和規制。
當然，在實踐中，我們一般所說的排污權主體，主要指的還是企業。 一方面，企業所排放的污染物的數量和種類都遠遠超過任何個人， 對環境的危害程度也是個人排污者所難以企及的。 另一方面， 個人排放的污染物數量小，類型單一，政府通過簡單的行政手段、公共基礎設施建設，或是通過社會輿論進行道德上的否定性評價，即可實施比較有效管理，并不需要設計更為復雜的配套制度。
（二）排污權的客體
權利客體是權利行使所及的對象， 它能夠表明享受權利的主體對外在的客體作出某種行為或不作出某種行為的界限?！?〕“權利，由形式方面觀察，乃法律對于權利主體所認許之力；由實質方面觀察，則為歸屬于各個權利主體之利益的限界。 ”〔6〕權利的客體對于劃定權利的邊界至關重要，無客體即無權利。那么，排污權的客體為何？從直觀上來看，排污權的客體似乎應當是被排放的污染物，因為從經驗角度出發， 污染物是人類的排污行為指向的對象，似乎也理所當然地就是排污權的權利客體。 但是，筆者認為，這一立足于經驗的判斷并不準確。 排污權的客體并不是被排放的污染物，而是環境容量。 環境容量的概念來源于環境科學， 目前國內外通常將環境容量的概念理解為“在人類生存和自然生態不致受害的前提下，某一環境所能容納的污染物的最大負荷量”.〔7〕具體來說，環境對外界侵入物的侵入具有一個閥值。 在這個閥值之內，環境能夠僅僅依靠其自身凈化這些污染物，使之無害化。 換言之，在這一閥值內，排污者可以在不超過閥值的情況下，既排放了污染物， 又使得環境保持自凈效應而不受到危害，從而得以在較長時間內持續利用環境容量。 但是，當污染物的入侵度高于閥值時， 環境的自凈功能就會受到損害并急劇減退，甚至被徹底破壞?！?〕概括的說，環境容量具有以下幾個特點?！?〕
1.環境容量具有稀缺性。 環境容量作為環境資源的一種，其總量總是有限的。 一旦人類的排污量超過前文所說的容量閥值，環境的自凈速度便會跟不上人類的排污速度， 環境容量就會逐漸變小，直至最后枯竭。 因此，雖然從總體上看，環境容量具有很高的可利用率，但是作為一種資源，這仍然不能改變其稀缺的本質。 不過另一方面，物以稀為貴，環境容量的這一特征也為其實現價值化創造了條件。
2.環境容量具有相對穩定性。 環境容量存在于水、空氣、土壤等自然資源之上， 這些資源內部以及資源之間無時無刻不在發生著形態的變化和能量的轉移。 但是，這些能量轉移和形態轉化的外在表現形式卻相對穩定， 比如水資源在大氣圈中的循環，僅需通過日常的降雨、蒸發，便實現了資源的自凈與更新。 所以，雖然各種資源內部生生不息，但在特定的時間段內，其總量是相對固定的。 環境容量蘊涵于各種資源之中，因此在這一特定的時間段內，它也能保持相對的穩定。
3.環境容量具有地區差異性。 自然資源的分布非常廣泛。 在不同的地域中， 某種自然資源的儲量、質量等方面都會產生巨大的差異。 因此地域不同，該地區的自然資源對污染物的自凈能力也各不相同， 所以環境容量自然也大相徑庭了。
4.環境容量具有可量化性。隨著自然科學技術的不斷發展，就某一特定地域而言，這一特定范圍內可容納污染物的容量不再是籠統而不可知的，而是可以被計算出來的。 前文所述的計算方法便是環境容量的量化手段之一。
結合上述這些特點筆者認為， 基于環境容量的有限性，排污者向周遭環境排放污染物，必然會使得周遭環境的環境容量減小。 這個過程其實是一個使用環境容量的過程。 但是，環境容量又有自凈的特點，在一定區域、一定時間內非過量的排污，不會導致環境容量的枯竭崩潰。 因此，排污權的本質，其實是一種對于環境容量的使用權。環境容量才是排污權真正的客體。
（三）排污權的內容
排污權的內容比較易于分析。 從法理上看，就是排污主體對其所處地域的環境容量的使用。 具體的說，就是排污者向環境排放污染物的行為。 所謂污染物，是指直接或間接損害環境或人類健康的物質，可區分為氣體污染物、液體污染物和固體污染物。 排放的方式隨著這三種污染物的不同也有所區別，包括向空氣中排污、向水中排污和向土壤中排污等等。
