一、據以討論的案例
王某為一位頗有才華的文學創作者，與卞某2001年結婚?；楹笸跄吃庥龅搅耸聵I的低谷，2002年創作了3部小說均未被采用，還因為無法按期交稿惹上了官司。 在王某無收入的情況下，卞某一直供養二人生活。 王某以自尊心受到了極大的傷害，打擊了創作熱情，干擾了創作思路為由，于2004年與卞某離婚。離婚后，王某認識了一位出版大亨的女兒， 自己2002年的3部積壓的作品很快被推薦發表。卞某遂提起訴訟，要求分割稿費，并提供了王某送給自己的簽名手稿作為證據。法院判決該知識產權收益不是夫妻關系存續期間所取得的收益，駁回了卞某的訴訟請求?！?〕婚姻存續期間創作作品而在離婚后取得收益的情況實踐中屢屢出現。 本案中，法院駁回卞某的理由正是稿費不是在夫妻關系存續期間取得。也就是說，在王某和卞某離婚時，該稿費只是一種期待利益。
那么，怎樣才能公平地解決離婚時知識產權期待利益的歸屬問題？目前我國對知識產權收益歸屬的規定只在 《婚姻法》第17條以及《婚姻法》司法解釋（二）第12條中有所涉及，然而并沒有明確知識產權期待利益的歸屬問題。 目前理論上存在著截然相反的兩種觀點： 一種觀點認為，法律既然沒有規定期待利益屬于夫妻共有，那就嚴格按照法律規定，認定知識產權期待利益歸屬于知識產權權利人， 包括上述案例中法院的判決也是遵循了此種思路。另一種觀點認為，從利益平衡的角度出發，知識產品屬于夫妻關系存續期間創作或發明，不管在離婚時有沒有產生收益，以及無論將來何時產生收益，都應該歸夫妻共有。 不過即使是“共有說”,在如何分割期待利益上也存在分歧。下文將對知識產權期待利益歸屬的兩種觀點進行詳細論述。
二、離婚時知識產權期待利益歸屬之不同觀點與評述
（一）“個人財產說”及其主要理由
該觀點主張離婚后尚未取得收益的知識產權期待利益歸知識產權創造方（權利人）所有，主要基于下列三種理由。 其一，我國《婚姻法》及司法解釋并沒有明確期待利益歸夫妻共有，應根據文義解釋規則，嚴格區分既得權與期待權對離婚時夫妻雙方的意義。 對于夫妻關系存續期間知識產權已經取得的收益，屬于既得利益，按照法律規定當屬夫妻共同財產沒有爭議。 而對于知識產權的期待利益而言， 屬于尚未行使的經濟權利， 不論將來是否行使，均不能作為共同財產?！?〕其二，以期待利益無法準確固定為由，主張知識產權期待利益歸知識產權權利人。 對于離婚時尚未進行任何收益的知識產權的期待利益， 無法固定，也無法分割，根據其特性，以歸屬于權利人為宜?！?〕其三，從知識產權的人身屬性出發，論證知識產權期待利益歸知識產權權利人。 對于知識產權而言， 尤其是著作權，具有強烈的人身依附性?！?〕
（二）“共同財產說”及其主要理由
主張離婚后尚未取得收益的知識產權期待利益歸夫妻共有，同樣是基于三個理由。 其一，從夫妻婚內財產共同所有制的角度出發， 認為雖然在離婚時知識產權只是具有期待利益，并未真正實現收益，但產生期待利益的本源---知識產品是在婚姻存續期間創作或發明。 雖然知識產權的經濟利益尚未實際取得， 也不能由此改變婚姻期間所得無形財產權所生經濟利益屬于夫妻雙方共有的性質?！?〕其二，從公平的視角考量，明確知識產權期待利益歸夫妻共有是對家務勞動價值的認可， 有利于平衡夫妻雙方的利益。 把婚姻關系存續期間獲得知識產權的期待利益認定為夫妻共同財產財產， 是對夫妻雙方貢獻的承認，是對從事家務勞動方勞動價值的承認，是保護女性家務勞動價值的需要?！?〕其三，以理性經濟人假設為前提，認為如果知識產權期待利益歸知識產權權利人所有將有引發道德風險的可能。 這可能會使一些人將在夫妻關系存續期間創造的知識產權故意不轉化為經濟利益， 待離婚后再轉化。 既不利于把知識產權轉化為生產力，促進科技的進步與發展，又不利于保護夫妻另一方的財產權益?！?〕
（三）對上述兩種觀點的評析
1.關于理論依據。 “個人財產說”以期待權理論確定離婚時知識產權期待利益歸知識產權權利人所有， 其理論依據是存在問題的。 知識產權的既得權是已經產生的收益，期待權是一項具有一定或然性的未來權利，具有一定程度的不確定性。以傳統的知識產權為例，作品與專利分別是從創作完成和發明完成之后就具有財產價值，一旦創作或發明完成，價值就已經存在。即使在離婚時還未取得收益， 那么離婚后將要實現的財產收益都來自于作品或發明本身。 從本質上來看，并沒有產生新的財產權。
此外，就商標而言，商標的價值是基于使用而產生，只有商標經過廣泛使用承載了商標權人的商譽時才有價值。
單從設計出商標或成功注冊商標的角度來談既得權與期待權，沒有任何實質意義?！肮餐敭a說”所謂“共有”的法理基礎亦有待商榷。其一，把知識產權期待利益認定為夫妻共同財產有違知識產權的特性， 與知識產權所獨有的人身權屬性相沖突，于情于理不通。 以著作權為例，著作財產權的實現必須以發表為前提， 而發表權是著作權人的一項重要的人身權，是作者享有的決定是否、何時以及以何種方式把自己的作品提供給公眾的排他性權利?！?〕如果夫妻一方在離婚時主張對已經創作出來的作品以共同財產進行分割， 就相當于強制附加給著作權人以發表的義務，這明顯是不合理的。 其二，如果不能對知識產權權利人足夠的激勵，將不會有更多的知識產品產出，財產激勵就是一種重要的激勵手段。 “共同財產說”以認可家務勞動價值為由主張知識產權期待利益的共有， 可能會削弱知識產權的激勵功能。 有的知識產權可能蘊含著巨大的預期經濟收益，若僅以“夫妻協力”就要求共有預期利益，顯然夫妻一方以“協力”作出的貢獻與其收益不相匹配?！?〕
2.關于邏輯推論?！皞€人財產說”以知識產權的人身屬性來推論知識產權期待利益的人身屬性， 得出知識產權期待利益只能專屬于知識產權權利人的結論， 有以偏概全之嫌。 首先，從《婚姻法》法條的字面意思來說，并不能得出排斥夫妻共有的意思。 司法解釋中“已經明確可以取得的財產性收益”可以有多種解釋，法官完全可以根據證據作出各種裁判。 其次，創作作品、設計商標以及申請專利，都凝聚著知識產權人的大量心血，這點毫無疑問。 不過，并非所有知識產權都具有較強的人身屬性，知識產權的人身屬性主要是針對著作權而言。 就專利權和商標權來說，就很難說它們有太多的人身依附性。 最后，知識產權的期待利益指的是財產性收益， 財產不可能存在人身依附性，不可能出現專有的情況。 因此，即使知識產權都具有人身屬性， 也斷然不能得出期待利益只能歸屬知識產權權利人的論斷。 “共同財產說”的推論理由同樣經不起推敲。 首先，以理性經濟人假設推導出知識產權權利人婚姻期間內故意不轉化知識產權的可能性是存在的，然而在現實生活中并非常態。 在激烈的市場競爭環境下，較少有獨特的知識產品是不可替代的。 一個在婚姻存續期間有價值的知識產品，可能在短時間內價值就會縮水，這通過知識產權的有效期可足以說明。 因此，從理性經濟人的角度考慮， 知識產權權利人也不會刻意拖延把知識產權財產化的時機。 其次，“共同財產說”以知識產權是否在婚姻存續期間產生為基礎來認定期待利益的歸屬， 還忽視了另外一個問題， 那就是不同類型的知識產權的取得時間是不同的。 著作權以作品創作而取得，而商標權和專利權則需要分別經過商標局和專利局的授權， 方可取得權利。 因此，不區分知識產權的類型，以權利產生的時間判斷知識產權期待利益的歸屬的思路不夠周延， 也有失公允。
3.關于利益衡平?！皞€人財產說”由知識產權權利人獨享離婚后知識產權的期待利益，在利益衡平上有欠公允，這也是“個人財產說”最受詬病之處。 知識產權在夫妻關系存續期間沒有產生收益， 甚至包括發明專利已經完成但還未取得授權，還不能稱之為真正的知識產權，除了上文分析的商標的價值因使用而產生之外， 這些知識產品都是具有價值的。 而且，知識產品的完成不可避免地受到了夫妻另一方的支持與協助， 這也是婚內財產夫妻共同制的精髓。 因此，把知識產權期待利益認定為個人財產，對夫妻另一方是明顯不公平的。 “個人財產說”的利益失衡狀態，在“共同財產說”下其實并未有太多改善，“共同財產說” 則是從對家務勞動方的不公平變成了對知識產權權利人的不公平。 從表面上看，“共同財產說”是兼顧了夫妻雙方的利益， 但知識產權權利人的創造性勞動價值并沒有在財產分割時予以體現， 一刀切地均分知識產權期待利益并不會產生實質的平等。
4.關于實踐操作?！皞€人財產說”其中一個理由是由于期待利益無法固定， 在操作層面無法操作， 所以不能分割，只能歸知識產權人所有。 拋開其它問題不說，把知識產權期待利益認定為個人財產就不存在任何操作上的難題，非常容易操作。 但其實質是一種回避問題的方法，也不會有太大的說服力。 而“共同財產說”回避不了如何分割的問題。 需要解決的一個前提是“共同財產說”的“共同”包括什么內容？ 是財產權益的“共同”抑或是所有知識產權權利的“共同”? 如果是權利共同，就意味著知識產權權利的行使要經過夫妻雙方一致同意， 操作上更是障礙重重。 如果是財產收益的共同，就只面臨如何分割知識產權財產收益的問題。 目前存在的兩種方式：一種是折價補償，通過經專業機構評估知識產權的價值，由得到知識產權的一方給予另一方一半的價值補償。 由于知識產權評估受著多種因素制約，此種方法也存在較大的不確定性。
當前的評估往往照搬或基本照搬有形資產評估的方法，忽略了知識產權的特點， 有可能使評估結果離有關知識產權的實際價值或市場價值很遠?！?0〕另一種方式是對離婚時知識產權尚未實現的期待利益暫不分割， 名義上歸雙方共有，保留一方的請求權。 這種方式不利于糾紛的及時解決及離婚時夫妻財產權利義務的確定性。 總體來看，兩種方式在操作中都存在一定弊端。
三、離婚時知識產權期待利益歸屬之路徑選擇
無論是知識產權期待利益的“個人財產說”還是“共同財產說”, 都不能完全體現不同類別知識產品的特性，亦不能有效平衡離婚時夫妻中的知識產品創作方和非創作方的利益，不能公平地解決糾紛，而公平理念是一切立法、司法的重要依據?！?1〕因此，要在區分知識產品類別的前提下， 構建公平合理且易于操作的知識產權期待利益歸屬模式。
（一）區分不同性質知識產品的期待利益歸屬
正如上文所提及，屬于傳統知識產品的作品、專利及商標在創造完成之后，三者的價值是不一樣的，也不再同一階段中體現。首先，對著作權而言，作品一旦創作完成，作者即享有著作權，離婚時知識產權的期待利益其實最典型的就是作品未發表、轉化、許可，還未獲得財產性收益。 事實上，也只有著作權的期待利益的產生最為獨特，可以稱之為著作“權”. 其次，對于商標來說，雖然在國外也出現過耗費上億元設計商標的情況，但這其實是商標本身的價值，不是商標權的價值。設計再精美、再具有顯著性的標識如果不經過使用，不再市場中發揮來源識別功能，商標權也不存在價值，甚至3年不使用還有可能撤銷商標注冊人的商標權。對商標權的期待利益可以分為二種情況：一是在夫妻雙方離婚時，如果知識產權權利人剛取得商標權，那么在離婚后知識產權人對使用商標產生的收益以及商標權增值的收益，都應該歸屬于個人，與夫妻另一方沒有任何關系。 二是在夫妻離婚時，商標已經過長期使用，商標權早已存在，那離婚時完全可以按照既得利益的思路來分配商標權產生的收益。同時夫妻雙方可以對商標權估值之后約定一方擁有商標權，擁有權利的一方對另一方進行合理補償，離婚之后商標權后續產生的收益歸權利擁有方所有。 最后，就專利而言則更具特殊性，專利在發明之后價值就已基本固定，即使在專利局還沒授予權利，專利的價值也是存在的，雖然還不能完整的稱之為“權”.因此，對于離婚時尚未獲得授權的專利而言，依然要像著作權那樣合理界定期待利益的歸屬。
（二）在合理補償的前提下期待利益歸屬于權利人
合理地解決離婚時知識產權期待利益的歸屬問題，就是要在結果上能夠平衡夫妻雙方的利益， 在方式上能夠便于操作，在法理上能夠有依據。 首先，正如上文所分析，要對知識產權期待利益作出一個限定，即不包含商標權，這是一個前提。 其次，期待利益歸權利人所有是基本原則，不能突破。 無論是作品的創作，還是專利的發明，都凝聚了創造人的智慧， 也只有他們對自己創造出來的知識產品才更為熟悉和了解， 把知識產品歸于創造人能更有效地發揮知識產品的價值。 最重要的是，期待利益歸知識產權權利人所有有效地回避了期待利益不易分割的難題，實踐中便于操作。 再次，對不擁有期待利益的夫妻另一方合理地補償是解決期待利益歸屬的核心所在。 準確理解和把握婚后所得共同制的立法精神對解決知識產權期待利益歸屬問題至關重要， 對另一方的合理補償正是從操作層面提出了解決之道， 是對婚后所得共同制原則的修正，能夠有效地平衡夫妻雙方的利益。 最后，對另一方給予補償， 其實質是補償夫妻另一方的家務勞動貢獻和喪失職業發展機會的損失。
（三）離婚時知識產權期待利益歸屬之立法完善
就尚未實現的經濟利益，1993年《最高人民法院關于1條規定：“離婚時一方尚未取得經濟利益的知識產權，歸一方所有。 在分割時，可根據具體情況，對另一方予以適當的照顧。 ”這個司法解釋對尚未取得經濟利益的知識產權歸一方所有的思路值得肯定，并且提出對另一方“適當的照顧”的意見更是難能可貴。 不過，該司法解釋說的是知識產權本身的歸屬，其實并未提及期待利益。 隨著知識產權價值越來越大，“適當的照顧” 也顯得不合時宜。 因此，必須在現行《婚姻法》框架內，對條文進行修改，充分體現未取得知識產權期待利益一方的家務勞動價值，彌補其喪失職業發展機會的損失。 我國目前《婚姻法》第40條已經體現到了家務勞動的價值， 明確了夫妻一方在撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權向另一方請求補償。 只是該條文要與第17條相銜接，肯定以家務勞動支持另一方取得知識產權的，則有權在離婚時向另一方請求補償。 此外，為避免法律理解上的沖突，建議刪除《婚姻法》司法解釋（二）中把“知識產權的收益”解釋為“婚姻關系存續期間，實際取得或者將來可以取得的財產性收益。 ”
（四）離婚時知識產權期待利益歸屬之司法應對
我國是成文法國家， 司法機關的裁判依據來在于成文法的規定，對離婚時知識產權期待利益的處理，法官的價值取向至關重要， 但應注意區分自由裁量和于法無據的問題。
1.家務勞動補償請求權的提起時間。 在討論家務勞動補償請求權之期間前， 有必要對該請求權的性質進行界定。 夫妻雙方可以在離婚時對家務勞動價值的補償進行約定，如何約定取決于當事人之間的自由意志，法院無權干涉。 如果約定一致，糾紛也就無從發生。 如果離婚時夫妻雙方沒有對家務勞動如何補償約定一致， 非知識產品創造方又沒有提出家務勞動補償請求的， 這種情況如何處理？ 通過上文的分析，筆者認為對知識產權期待利益的補償實質是對知識產品非創造方家務勞動價值的補償，補償的實質是一種財產性利益。 家務勞動補償請求權的提起時間適用訴訟時效期間。 根據我國《民法通則》的規定，超過了2年時間，則權利人強制法院保護的權利不復存在。 針對離婚時知識產權期待利益的補償請求權而言，知道或應當知道的起算點界定為離婚之日較為適宜。
2.知識產權權利人補償家務勞動貢獻方之數額計算。
在知識產權期待利益歸屬上對另一方的補償， 實質上補償的是家務勞動貢獻方的家務勞動。 既然補償的是家務勞動， 那么補償數額除了與知識產品本身的價值有關之外，還與提供家務勞動的時間長短及性質有關。 通常情況下，知識產品的期待利益越大，未獲得權利一方獲得的補償也就相應越多，但最多不能超過知識產品本身的價值。
另外，夫妻關系存續時間越久，提供的家務勞動的時間越久，則獲得的補償的比例就越大。 提供家務勞動的性質對創造知識產品的貢獻越大， 獲得的補償數額也就相應越高。 但無論如何，都是需要法院根據案件事實來綜合考量的。 有學者認為，如果知識產權創造方與家務勞動貢獻方的婚姻存續期間較長， 離婚時分割夫妻共同財產足以實現補償家務勞動價值的， 則不應在離婚時對貢獻方再予以經濟補償?！?2〕筆者不認同此種觀點，此種觀點是把知識產權期待利益的補償簡單地認定為只與家務勞動相關，忽略了婚后財產共同制的大前提。 實踐中還存在另外一個問題，《婚姻法》40條規定的提供了照料老人等家務勞動是可以獲得補償的，如果同時照料了老人，又負擔了較多的家務勞動來鼓勵支持知識產權人進行智力創作，那么家務勞動方能否獲得同時兩份補償？ 還能否取得知識產權期待利益的補償？筆者認為是可以的。因為從本質上看兩個補償的性質是截然不同的， 照料老人的補償以單方作出的，類似于道德義務上的補償。 而知識產權權利人對另一方的補償， 其實是在婚后夫妻財產共同制的大前提下的補償，是一方取得了權利當然地應該付出的成本，更多只是為了便于操作的方式。
3.實踐爭議的解決。筆者對知識產權期待利益歸屬采取的是“個人財產說下”的補償論。 據此觀點，無論在何種情形下，知識產權都只歸知識產權創造人所有，對夫妻另一方作出補償即可。 這種補償和知識產權本身的價值無關，和知識產品非創造方提供家務勞動的性質有關，和夫妻婚姻持續時間有關。 囿于在現有法律框架內，期待利益的歸屬和夫妻一方補償請求權都未具體規定， 上文的案例中，卞某要求分割稿費的請求沒能獲得法院支持，也是現實局限性使然。
