一、問題的提出
2012年 《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱 《買賣合同司法解釋》）第2條規定：“當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約違約責任或者要求解除預約并主張損害賠償的，人民法院應予支持?！薄?〕據此，預約是指約定將來訂立債務合同為內容的合同。 該條為我國首次規定預約合同，創設預約的裁判規則，具有重要理論和實踐意義。
預約作為獨立的合同類型，處于締約磋商階段和訂立本約之間， 三者為遞進序列的階梯關系， 形成了合同磋商---預約---本約的“類型系列”. 一種類型可以過渡到另一種類型，且類型間的過渡又是“流動的”.預約在兩者夾縫之間成長，隨之而來的問題是：（一）構成預約的要素如何以不同強度和組合呈現其整體形象，該各種要素又是如何配比使之過渡到前后兩個階段，即預約與締約磋商階段的區分，預約與本約的界定及如何轉化為本約；（二）預約違約責任的困境，預約能否請求強制履行、預約損害賠償范圍如何以及基于預約產生權利的對抗力問題等。
可見，預約正徘徊在十字路口，面臨何去何從的選擇。因此，本文試圖運用法律釋義學的方法，以“類型系列”為分析工具，對預約的構成要件及法律效果提出融貫的解說。
二、現實困境：我國預約司法實務現狀的考察
通過對《買賣合同司法解釋》第2條的細致觀察，不難發現該條系對我國近幾年司法實務發展的總結， 因此對司法實務的整理和分析顯得尤為重要。 為了解實務的基本態度，筆者檢索全國法院相關案例120件，最后以其中25件具有權威性和代表性的案例作為分析樣本?！?〕
（一）司法實務對預約認定的基本觀點
1.預約認定標準：預約領域的不適當擴張在筆者搜集的25份判決中， 多數認定預約的標準在于，當事人之間的協議是否具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同主要內容。 該條規定的內容多達12項之多，包括一些諸如“公共設施和配套設施的交付承諾”、“違約責任”等不屬于合同的必要條款?！?〕這些條款完全可以通過任意性規定和補充的契約解釋而得以確定，不僅不是本約的必要條款，更非預約的必要之點。實務中采取這種認定標準，混淆預約和本約的界限，使得原本應由本約調整的合同納入預約領域， 無形中擴大預約的適用范圍。 另外，當事人約定另行訂立合同、當事人對協議的稱謂均屬于預約的判斷標準。
2.預約轉化為本約的問題：再一次吞噬本約的領域《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《商品房買賣合同解釋》）第5條規定：“商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第16條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的， 該協議應當認定為商品房買賣合同。 ”實務中多認為該條確立了預約可以轉化為本約的規則，轉化要件有二：具有商品房買賣合同的主要內容和出賣人已經按照約定收受購房款?！?〕由于立法者囿于當事人形式稱謂，而不敢貿然斷定本約之成立，故另外以買受人支付價款來輔助、強化認定當事人訂立本約之意圖，導致司法實務中無形夸大了當事人對合同稱謂的意義。 這就造成當事人將合同命名正式合同之類，則無需履行支付價款義務，即可認定成立本約。 而以“認購、訂購、預訂”方式簽訂合同的，卻須額外履行付款義務才能構成本約。 這使得雖然以“認購、訂購、預訂”方式訂立、但實際上已構成本約的合同，因沒有履行付款義務，而納入預約調整范圍，從而再一次吞噬本約的適用領域。
（二）司法實務對預約法律效果的基本觀點
根據《合同法》規定，一方違約，另一方有權主張繼續履行合同或請求損害賠償。 問題是：一方違反預約，另一方能否請求繼續履行預約，即強制請求訂立本約？ 此外，另一方主張損害賠償時， 損害賠償的范圍如何確定？ 對此，司法實務有認為預約不能強制履行，違反預約，僅能請求信賴利益賠償。 另一種觀點認為，根據預約可以請求訂立本約，并基于本約請求履行利益的賠償。
1.否定強制履行或履行利益的賠償
在筆者搜集的25份判決中， 其中16份判決不支持預約的強制履行或否定預約履行利益的賠償。 實務中否定預約履行利益賠償主要理由有 “可得利益在合同訂立時并不能必然預見”、〔5〕“可得利益沒有法律依據 ”、〔6〕“酌 定賠償金額，已充分維護受害人的利益”〔7〕等。
2.肯定強制履行或履行利益的賠償
在搜集的25份判決中，其中9份判決支持預約的強制履行或肯定預約履行利益的賠償。 請求履行利益賠償多因違約方構成給付不能， 對于履行利益的賠償范圍有法院認為以違約方實際獲益為準（轉賣第三方所獲差價）；〔8〕也有法院認為具體數額法院酌定為準， 此種情形賠償數額往往較低?！?〕
三、預約的法律構造：以類型系列的構建為視角
預約處于締約階段和本約之間， 面臨如何與兩者區分并構建自身規則的問題。 預約具有例外特征，體現在兩個方面：第一，若沒有特別情事可推斷出當事人對合同的所有內容達成一致前， 就欲受法律拘束的， 則預約不成立；第二，在無法判斷當事人意欲成立預約抑或本約時，應認定成立本約，因為當事人并不僅僅打算訂立預約，而且還想成立基于本約產生的權利和義務， 預約在交易上系屬例外?！?0〕但如前所述，司法實踐無形中擴大了預約的適用范圍。 因此，預約如何在兩者之間保持“一片純凈天空”,有進一步探索之必要。
（一）預約的訂立原因和制度價值
當事人不徑訂立本約而選擇預約， 主要理由是因為法律上或事實上的事由，致訂立本約，尚未成熟，于是先成立預約，使相對人受其拘束，以確保本約的訂立?！?1〕這種法律上或事實上的障礙， 主要有以下三個方面：（1）本約的內容尚無法精確確定， 例如多數開發商打算共同合伙承攬一件工程，但因該工程將來情形尚未確定，故無法訂立合伙的本約，乃先成立合伙預約；（2）本約的要式性基于技術上理由尚未完成，但預約則不必要式亦可生效；（3）本約的效力有待行政機關的批準，但預約訂立無此種要求，〔12〕例如在商品房預售中，簽訂預售合同需以取得預售許可證為前提， 出賣方未取得許可證， 可先行訂立預約。 但面對這些障礙，訂立預約并非當事人唯一的出路，還存在其他法律制度可供選擇， 例如訂立附條件或附期限的本約，又如對本約的履行期限進行約定等。
預約具有兩種制度價值：其一、預備性功能。 由于訂立本約的時機尚未成熟， 但當事人有立即受合同拘束之意思，基于此種實際需要而訂立預約，在一定程度上可以說預約和本約是手段和目的的關系。 其二、確保性功能。為限制對方就同一標的與第三人締約， 先行訂立預約以使對方在未來負有訂立本約的義務?！?3〕
（二）預約的構成：“類型系列”思維方式之運用
“締約磋商階段---預約---本約”三者構成一個“類型系列”,形成遞進序列的階梯。建構該項“類型系列”,價值在于透過預約在此類型系列的位置，觀察預約本身的特色及與其他類型的共通之處，使得相同相異之處及彼此之轉換現象顯得更加清晰。根據“類型系列”理論，其構成要素的可變性，借著若干要素的全然消退、新的要素加入或居于重要位置，一類型可以交錯地過渡到另一種類型，而類型間的過渡又是“流動的”.〔14〕構成該項類型系列的基本要素有：受法律拘束意思、合同內容確定性、形式要求和在將來訂立合同之期限性，這些要素以不同強度及結合方式構造出不同類型，并使類型間處于“流動狀態”.
1.觀察視角一：受法律拘束意思的有無及強弱
（1）受法律拘束意思之有無：預約與締約階段之區分。
當事人為締結合同而接觸磋商之際， 已由一般普通關系進入特殊聯系關系， 相互之間建立了一種特殊的信賴關系，但雙方當事人對合同的具體事宜仍未達成一致，不具有將此種關系納入合同調整的法律拘束意思。 典型示例為意向書，其只是“意向宣示”,因不含承諾的意思，故不具有法律拘束力。 而預約作為合同之一種，雙方均具有受法律拘束意思：將自己所約定事項納入合同調整的范疇。
（2）受法律拘束意思之強弱：預約與本約之區分。 預約和本約均須具有法律拘束力，有異議的是，兩者受法律拘束力的強弱程度是否一致。 有觀點認為，預約僅在當事人間創設一種暫定的、非終局的拘束力，當事人拘束意思弱于本約。 但當事人在訂立預約時，須相當準確地知道，自己想要什么且合同內容須具有可確定性， 因此預約受法律拘束力并不顯著弱于本約。 此種主觀意思可從當事人對合同稱謂等綜合因素中推斷出來。 拘束力強弱與合同內容確定性程度大小的不同結合方式， 使得類型處于“流動狀態”.
2.觀察視角二：合同內容確定性的要求
合同締約階段， 雙方當事人對合同必備條款未達成一致，合同內容不具有可確定性。 但預約和本約均須對合同內容具有可確定性，有疑問的是，兩者在確定性程度上是否一致。
（1）預約確定性的標準：能確定或可能確定。 預約的意義在于，在本約并不是所有細節都確定的情況下，而使雙方受合同的拘束。 根據預約， 權利人有權請求訂立本約，因此法官須能從預約中推斷出本約的內容。 可見，預約應包含本約法定必備的最低限度的部分， 即本約的內容在預約中至少具有可確定性?！?5〕換言之，法官必須可以通過補充性解釋和任意性規定推知本約的內容。 德國聯邦最高法院曾認為，預約無須與本約具有同樣的完整性，對預約在合同內容完整性的要求低于對預約的要求。 但該法院在之后一系列判決中推翻了上述觀點，認為“預約應符合具有確定或可確定性和完整性的標準”,“在有疑義時，預約的內容可通過法官而得以確定”.
（2）預約確定性的內容。 預約的必要內容，應先依據合同類型而作判斷。 作為預備性功能的預約，其內容雖然不必達到與本約一樣巨細無遺的完整性， 但必須對所有重要之點達成一致。具體而言，首先，對必要之點（要素）應具有確定性；其次，對非必要之點，但當事人主觀上認為重要者，亦應當可得確定。 當事人未對非必要之點和非主觀上認為重要之點達成一致， 可通過補充的契約解釋而得以確定。 根據合同的解釋和任意性規定仍無法確定預約內容的，則預約不生效力。 例如，當事人訂立設立公司的預約，但對于無法確定公司的形式，則預約不生效力。
3.觀察視角三：合同訂立方式的要求
合同法采合同自由， 以不作成方式為原則 （方式自由），預約也不例外。 在具體情形，預約是否須履行一定方式，應區分方式為約定或法定而判斷。（1）約定方式。當事人得約定預約采取一定方式，如果未采此種方式，預約未成立。 如果當事人對本約約定一定方式，此種方式要求是否亦及于預約，須在個案中通過契約解釋作判斷。 （2）法定方式。 法律規定本約要式之目的主要是保全證據和警示功能。 如果要式之目的僅在于證據的保全，則預約無須采取同一方式；如果在于防止當事人因草率而訂立合同，則預約必須采取同一方式，如《擔保法》第13條規定，保證合同必須以書面形式為之， 則以訂立保證合同為內容的預約，亦須以書面方式訂立。與一般合同的方式瑕疵具有補正性一樣， 預約的方式瑕疵亦可通過訂立本約而得以補正。
4.觀察視角四：期限性問題
奧地利民法學說認為，預約在兩個方面弱于本約，一為拘束力弱于本約，其二拘束期間亦弱于本約。 基于預約產生的訂立本約的請求權應當在1年內主張，此期間為除斥期間，期間一經過，預約所有的請求權均消滅?！?6〕《買賣合同司法解釋》第2條規定“在將來一定期限內訂立買賣合同”,可見，預約是本約的一種過渡階段，具有一定期限性。 當事人可在預約中約定履行的期限，未約定的，應依契約解釋和誠信原則確定一個合理期間。 例如，因未取得預售許可證而訂立預約的， 則應當在取得預售許可證的合理期限內訂立本約。
5.“類型系列”的流動關系：預約如何轉化為本約
締約階段---預約---本約這種“類型系列”,因其構成要素不同強度和組合方式，使類型間處于流動狀態。判斷某種狀態屬于何種類型， 合同內容確定性應作為核心判斷標準。 如當事人把締約過程命名為意向書，但合同內容具有可確定性，則其可能構成預約甚至本約。 又如，當事人把一項合意稱為預約， 但合同的所有內容均已確定，則應認定為本約，換言之，當事人對合同形式之稱謂不具有決定性的意義?！?7〕實務中認為《商品房買賣合同司法解釋》第5條確立了預約轉化本約的規則。 對此，筆者認為，當事人以訂購、意向書等形式簽訂合同，已符合合同主要內容，即應認定為本約，因為當事人對合同的稱謂無關緊要，重要的是，預約是否具備本約的內容。 立法者無形夸大當事人對合同稱謂的意義：命名“正式合同”之類+合同主要內容=本約或命名“認購、訂購”之類+合同主要內容+履行付款義務=本約。
如上所述，訂立預約在交易上應屬例外，故對該條解釋時，在保障合同內容確定性之前提下，應對限制性要件進行限縮解釋：其一，《商品房銷售管理辦法》第16條規定的合同主要內容應僅指合同的必要之點， 不包括非必要之點；其二，對于買受人支付購房款的比例進行限制。 訂立本約不以支付購房款為合同成立要件， 而預約轉化本約需以此為要件，發生評價上矛盾。 對此，應對該要件進行限縮解釋，即不以全額支付為必要，支付一定比例即可。
