我國的農用地因公有制類型不同，有農民集體所有制農用地與全民所有制即國有農用地之分。國有農用地及其墾區不僅在屯墾戍邊方面為維護國家安全和社會穩定發揮了重要的政治功能，而且在橡膠等戰略物資和糧食、棉花等農作物的供給方面為促進國家經濟建設發揮了積極的經濟功能。我國國有農用地主要是通過劃撥方式給農墾系統的國有農場（包括兵團團場、牧場等）長期使用的，進而由此形成農場國有農用地使用權；在農村家庭聯產承包責任制的影響下，農場國有農用地亦于1980年開始由農場統一經營發展到當前以職工家庭承包經營為基礎的雙層經營，進而在農場國有農用地使用權的基礎上派生出農墾國有農用地承包經營權。農場國有農用地使用權與其派生之農墾國有農用地承包經營權事實上的層次性，使農墾國有農用地呈現出獨特的雙層使用制度。農場國有農用地使用權是國有農用地所有權與農墾國有農用地承包經營權的中介，在整個農墾國有農用地權利體系中承上啟下，是農墾國有農用地使用制度得以展開的基本層面。然而，農場國有農用地使用權的性質即權利屬性，尚存在是國有農用地所有權一項權能還是一項用益物權的理論爭議，又面臨一定的適法困境。因此，在絕大部分墾區的政治功能已經淡化、經濟功能日益強化的背景下，為有效推進國有農場政企分開、政社分離的市場化改革，在一物一權原則要求下為準確界定農墾國有農用地承包經營權的權利屬性，就必須積極探究農場國有農用地使用權權利屬性的定位并進行相應的立法構造。
一、農場國有農用地使用權的權利屬性爭議與適法困境
從歷史沿革看，《中華人民共和國土地改革法》和《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）均未明確提出國營（國有）農場享有農用地“使用權”的概念。盡管《中華人民共和國土地管理法》（以下簡稱《土地管理法》）第11條第3款前半句規定的“單位和個人依法使用的國有土地……確認使用權”理應包括農場國有農用地使用權，《中華人民共和國草原法》（以下簡稱《草原法》）、《中華人民共和國森林法》（以下簡稱《森林法》）也有類似規定，但農場國有農用地使用權的權利屬性并不明確且有爭議。
（一）農場國有農用地使用權權利屬性的理論爭議
在《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）實施前，農場國有劃撥農用地使用權雖然借用《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）第10條提出的“土地使用權”的概念，并在《土地管理法》中被稱為“國有土地使用權”,但是在理論界有學者認為，“以劃撥方式取得土地使用權的使用人，實際上是以國家土地所有權直接行使者的身份對土地加以使用，國有土地使用權的劃撥并未引起所有權與使用權的分離”.①“在實行計劃經濟體制的時期……國有土地的使用關系采取無償劃撥方式，作為國有土地所有者的國家將國有土地劃撥給國有企業無償使用。無論是國有土地還是集體所有的土地的使用，都不采取設定用益物權的方式，因而不需要用益物權制度?！雹谠谶@種情況下，農場國有劃撥農用地使用權的物權屬性不無疑問。在《物權法》頒布實施后，其第118條“國家所有或者國家所有由集體使用……的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益”的規定被認為“是關于國有的自然資源，單位和個人可以取得用益物權的規定”.③還有學者進而主張：“《物權法》將劃撥土地使用權確定為用益物權，是對劃撥土地使用權取得成本無償性的否定，是對‘劃撥土地使用權’與‘行政劃撥土地’進行區分的最好注腳?！雹艿?，《物權法》所指的劃撥土地使用權僅僅是指劃撥建設用地使用權，且《物權法》構建的包含土地所有權、土地承包經營權、建設用地使用權等的權利體系中也沒有明確國有劃撥農用地使用權的對應位置。而且國有劃撥農用地使用權在歷史上主要是根據批準文件得以確認，并非以《物權法》第9條要求的以登記為生效要件，亦沒有其他法律作出例外規定，因此國有劃撥農用地使用權是否已經由“計劃經濟體制下與所有權尚未分離的一項權能”轉變為“市場經濟條件下與所有權已經分離的一項不動產用益物權”,尚待證實。
此外，國有林地使用權的法律性質在理論界也同樣是有爭議的。有學者在梳理《森林法》第3條第1款和第3款、第7條第2款和《森林法實施條例》第3條的規定后亦認為，上述規定只確立了“森林資源所有權、林木所有權、林地所有權、林地承包經營權”四種物權，⑤未包括全民所有制單位的林地使用權。
（二）農場國有農用地使用權權利屬性的適法困境
對于農場國有農用地使用權，已有多部規范性文件明確提出應當為農場國有土地使用權（包括農用地使用權）確權頒證，如2001年《國務院辦公廳轉發國土資源部、農業部關于依法保護國有農場土地合法權益意見的通知》（以下簡稱《通知》）以及2008年《國土資源部、農業部關于加強國有農場土地使用管理的意見》（以下簡稱《意見》）。盡管“1982年憲法不僅確立了我國土地的國家所有和集體所有兩種公有制形式，而且也奠定了我國以‘所有權-使用權’相分離為基本特征的土地權利結構體系”,⑥但是在土地使用權可以具有多種屬性---用益物權、債權⑦甚至是所有權的一項權能且作為債權性質的租賃權亦可到土地管理部門登記領取權屬證書---的情況下，仍難以證明農場國有農用地使用權就是一項用益物權。
基于《物權法》將國有劃撥建設用地使用權視為用益物權的慣性思維以及農場國有劃撥農用地使用權的“無期限性”、可以發包經營等支配性特征，我們可以發現，農場國有劃撥農用地使用權顯然與債權相去甚遠，因此可以考慮將其納入用益物權的視野進而考證其是否為用益物權。鑒于理論界對《土地管理法》、《森林法》、《草原法》規定之國有土地（林地、草地）使用權是否具有物權屬性仍存在分歧與爭議，且農場國有劃撥農用地使用權的規定基本源自于物權法定之“法”以外的部門規章等規范性文件，因此只能考慮能否基于《物權法》第118條關于自然資源使用權的規定，辨識農場國有劃撥農用地使用權是否具有用益物權的權利屬性。但是，在解讀《物權法》第118條的過程中，遇到如下適法困境：
1.學術界對《物權法》第118條之解讀引發的適法困境
《物權法》第118條提及的自然資源使用權并非一項獨立的用益物權，僅僅是一個屬概念?；谧匀毁Y源種類的多樣性，《物權法》第118條被置于用益物權的一般規定之中，與其確立的自然資源使用權是一個概括性的一般用益物權相適宜，并非能夠與土地承包經營權、建設用地使用權等用益物權并列的具體物權類型。而且，也有學者認為《物權法》第118條僅僅宣示特別法中的具體用益物權，同時主張土地用益物權應當適用《物權法》，至于土地用益物權以外的自然資源使用權則交由特別法予以調整；①但是這種對《物權法》第118條的解讀引發以下適法困境：首先，對該條“宣示為用益物權范圍”的會有不同理解，導致法條適用上的差異?！段餀喾ā返?18條可以宣示《土地管理法》、《森林法》、《草原法》等特別法規定的國有土地（林地、草地）使用權（包括農場國有農用地使用權）為用益物權；但是按照其他學者的見解，②《物權法》第118條則不能宣示國有農用地使用權為用益物權，因為《物權法》根本未提及農場國有農用地使用權。其次，該種理解是否以特別法已經將農場國有農用地使用權確認為用益物權為前提？如果是，那么在理論界對《土地管理法》、《森林法》、《草原法》規定之國有土地（林地、草地）使用權的權利屬性存在爭議的情況下，《物權法》第118條可否宣示農場國有農用地使用權為用益物權必然存在分歧。何況，《物權法》除土地承包經營權外，又無農場國有農用地使用權的具體條款。顯然，在農場國有農用地使用權與土地承包經營權權利構造差異顯著的情況下，根據上述理解中“土地用益物權應當適用《物權法》”的主張，農場國有農用地使用權必將面臨如何適用《物權法》的難題。
2.《物權法》第118條是否適用于國有耕地使用權產生的適法困境
《物權法》第118條規定的作為用益物權客體的自然資源有三類：一是國家所有未確定給集體使用的；二是國家所有由集體使用的；三是集體所有的。但是，即使擴大理解《物權法》第118條規定的自然資源使用權，即不局限于《物權法》完全列舉的自然資源使用權，那么國有農場的耕地使用權也未必能夠依《物權法》第118條獲取用益物權的權利屬性。其理由是：《憲法》第9條第1款、《物權法》第48條與1982年《憲法》第10條第2款、《物權法》第47條的規定，都對“土地”和“林地、草地、荒地等自然資源”采取并列式區別立法模式，相當于將耕地排斥于“林地、草地、荒地等自然資源”之外。而《物權法》第48條中“法律規定屬于集體所有的自然資源”的表述，延續了1982年《憲法》第9條第1款和《物權法》第48條的表述邏輯，而不同于1982年《憲法》第10條第2款和《物權法》第47條的規定，即《物權法》第118條規定的自然資源并未完全包括各種類型的土地---林地、草地之外的耕地。盡管“從《物權法》第48條被置于用益物權編‘一般規定’的體系化角度看，《物權法》第118條中的‘自然資源’應當指包括土地在內的各類公有自然資源”③的觀點值得提倡，但是該觀點并不符合現行法律的表達邏輯，除非取消《物權法》第48條中“自然資源”的限定語。綜上，國有農場的耕地使用權能否依《物權法》第118條獲取用益物權屬性，不無疑問。
二、農場國有農用地使用權物權屬性的證成
農場國有農用地使用權并非一項用益物權，似乎在潛移默化中已經成為通說，并直接導致《物權法》忽略了對其法律地位和權利屬性的明確定位?！耙话愣?，‘通說',應該是學術爭論之后沉淀下來的比較穩定的學說。這種沉淀和穩定，既可能是經過科學證明而無疑的知識，也可能是學術爭論被強制停止的結果。因此，’通說‘并不一定是科學之說?！雹苡墒怯^之，尚需進一步論證農場國有農用地使用權的權利屬性?！盁o論是行政實踐還是司法審判中，都必須經過特征識別、性質判斷、法律適用等基本邏輯順序?！雹亠@然，識別農場國有農用地使用權的某些重要特征，是判斷其權利性質的重要手段。
（一）基于農場國有農用地使用權與用益物權權能的契合
《黑龍江省國營農場條例》第10條和《內蒙古自治區國有農牧場條例》第11條規定，國營農場（或國有農牧場）對其依法占有的國有土地、森林、草原等自然資源享有使用和收益的權利。農場國有農用地使用權以使用、收益為主要內容，表明農場國有農用地使用權的權能既契合《民法通則》第80條第1款的規定，又契合《物權法》第117條關于用益物權概念的規定。從農場國有農用地使用權的權能尤其是收益權能看，無論是結合《民法通則》第80條還是參照《物權法》第117條的規定，農場國有農用地使用權實質上都應當具有用益物權屬性。把農場國有農用地使用權定性為用益物權遇到的障礙僅僅是，《黑龍江省國營農場條例》和《內蒙古自治區國有農牧場條例》在形式上不屬于物權法定原則中的“法”.
（二）基于土地補償費之補償客體應為物權的理解
在《土地管理法實施條例》第26條規定“土地補償費歸農村集體經濟組織所有”,以及學者主張農村集體經濟組織與農民集體具有同一性的前提下，②土地補償費僅補償給集體土地所有權人。只是為了緩解土地補償費在集體成員之間的內部分配糾紛，2004年《國務院關于進一步深化改革嚴格土地管理的決定》才要求“土地補償費主要用于被征地農戶”,即因農民集體土地被征收喪失土地承包經營權的農戶；《物權法》第121條、第132條承包地被征收應獲得相應補償的規定，也均體現了“土地補償費用于被征地農戶”原則。這一原則又恰恰突顯了土地承包經營權的征收客體地位---盡管并非單獨征收客體。由是觀之，土地補償費的補償客體是集體土地所有權和用益物權，而債權性土地使用權在我國則不能分享土地補償費?！皞鶛嘈酝恋厥褂脵嗖荒芊窒硗恋匮a償費”的主張亦與學者“將土地承包經營權入股定性為債權性流轉，并認為土地承包經營權入股后產生的相應土地補償費仍應歸入股農戶享有”③的觀點相契合。因此，從征收（或收回）土地補償費之補償客體的視角考察，2007年國土資源部辦公廳《對國有劃撥農用地轉為建設用地有關問題的復函》和2008年《國土資源部、農業部關于加強國有農場土地使用管理的意見》中“收回國有農場農用地的”應當按照或需參照“征收農民集體土地的補償標準進行補償”的規定，特別是2009年《國土資源部辦公廳、農業部辦公廳關于收回國有農場農用地有關補償問題的復函》中“國有農場土地歸國家所有，但國有農場享有土地的長期使用權，土地補償費應當給予國有農場”的規定，實際上是以將國有農用地使用權視為一項用益物權為前提的。此外，上述“土地補償費應當給予國有農場”的規定，也說明農場國有農用地使用權并非只是所有權的一項權能。因為如果農場國有農用地使用權不是一項獨立的物權，僅僅是所有權權能中與所有權尚未分離的使用權，即農場國有農用地使用權人并非用益物權人，而只是所有權的代表行使主體的話，在農場國有農用地所有權人收回使用權時，那就沒有必要給予所有權的代表行使主體單獨的土地補償費。
（三）基于權利抵押之抵押客體應為用益物權的考察
從全國部分地方的實踐來看，農場國有農用地使用權可以抵押。例如，安徽省滁州市鳳陽縣方邱湖國營農場的國有土地使用證上就載明：本證之國有土地不得用于轉讓、抵押；如果要轉讓、抵押國有土地使用權，應當按照規定辦理相關手續，否則無效。2004年《海南經濟特區土地管理條例》第43條第1款、《海南省農墾國有農場農業用地經營管理暫行辦法》第37條和第38條亦有類似規定。④上述實踐與規定凸顯出農場國有農用地使用權的物權屬性。詳而言之，（1）梳理我國《物權法》、《擔保法》和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》可以發現，權利抵押的標的只能是擁有所有權和用益物權的權利，①而不能是債權；應收賬款等債權只能質押。盡管實務界和學術界存在將農民集體土地承包經營權之租賃經營權擔保的方式命名為抵押的現象，但是如此命名是不準確的，因為所謂抵押的客體不是用益物權性質的土地承包經營權，而是債權性質的土地承包經營權之經營權或者是土地承包經營權之債權性流轉期待收益權。②對此，陳錫文已經明確指出：“所抵押的只是土地的預期經營收入，是現金流而非不動產，類似于訂單質押的性質”.③（2）國外立法例中，權利抵押的標的一般不能是債權，④只能是不動產用益物權，如《德國地上權條例》第11條、第12條，《意大利民法典》第2810條，《日本民法典》第369條。由此可見，根據農場國有農用地使用權抵押的實踐，亦應將農場國有農用地使用權的權利屬性定位為一項用益物權。
（四）基于農場土地使用權確權中類似取得時效制度的運用
雖然《物權法》沒有確立取得時效制度，但是1999年《海南省確定土地權屬若干規定》第8條第1款和第2款、2005年《海南省國土環境資源廳、海南省農墾總局關于場社土地權屬糾紛調處若干問題的處理意見》第1條、2001年《廣東省人民政府辦公廳關于國有農場土地確權與登記發證工作的意見》第1條第4款和第6款卻確立了體現取得時效制度基本精神和特征的“根據實際使用情況確定土地使用權權屬”規則。而不動產取得時效制度的效果是發生所有權或用益物權變動，即其適用的對象為不動產物權。因此，農場國有農用地使用權確權時體現取得時效制度精神的上述規范性文件實際上已經將農場國有農用地使用權視為一項用益物權。亦即，如果承認以類似取得時效的制度解決國有農場土地權屬糾紛的有效性，自然應當承認農場國有農用地使用權為一項用益物權；否則，徒生法理捍格。
（五）基于土地使用權登記的體系化解讀
首先，根據《物權法》的規定，城鎮劃撥建設用地使用權、農村宅基地使用權、農村集體建設用地使用權均已被定性為用益物權。無論所有權性質為何，建設用地使用權和宅基地使用權均可獲得用益物權的法律屬性。遵此邏輯，農場國有劃撥土地中的建設用地使用權和宅基地使用權亦應為用益物權。既然如此，那么將同樣采取劃撥方式取得、同樣將建設用地、宅基地和農用地登記在同一張國有土地使用證⑤上的農場國有農用地使用權排除在用益物權之外，從體系化角度看似乎不妥。其次，農村集體經濟組織代表農民集體行使集體土地所有權，僅需登記領取集體土地所有權證即可，無需領辦集體土地使用權證。據此，從目前正在加快推進國有農場土地使用權確權頒證的事實看，農場相對于國有農用地的法律地位與農村集體經濟組織相對于農民集體土地的法律地位應當是有差異的，因此不能簡單地將國有農場理解為國有農用地所有權的代表行使主體，而是應理解為用益物權人。
（六）基于俄羅斯國有農用地用益物權特殊類型之啟示
俄羅斯的社會轉型與法律制度變革深受社會主義傳統影響，與我國的情況有一定相似性，加之我國深受蘇聯法制影響，因此考察俄羅斯國有農用地物權權利體系中的特殊類型，對于我國農墾國有農用地使用權之用益物權權利屬性的定位有一定啟發意義。
1.俄羅斯國有農用地用益物權的特殊類型
1995年實施的《俄羅斯聯邦民法典》、2001年實施的《俄羅斯聯邦土地法典》、2002年實施的《俄羅斯聯邦農用土地流通法》是俄羅斯調整土地使用關系最重要的法律。上述法律既專門針對國有農用地規定了長期（無限期）使用權、可繼承的終身占有權、有限制的使用他人地塊權（地役權）的用益物權，也規定了具有一定物權化特征的土地租賃權以及屬于債權性質的無償定期使用權。其中，長期（無限期）使用權、可繼承的終身占有權是國有農用地比較特殊的權利類型：（1）長期（無限期）使用權。根據《俄羅斯聯邦土地法典》第20條的規定，國有土地可以提供給聯邦國家企業長期（無限期）使用，即產生土地永久使用權；但是《俄羅斯聯邦土地法典》實施后不能再向公民提供?！巴恋赜谰檬褂脵?，是土地使用人對國有和自治地方所有的土地依法享有的無償永久使用的土地他物權。只有國有和自治地方所有的土地才能成為永久使用權的客體?！?/p>
因為《俄羅斯聯邦土地法典》第20條第4款規定“擁有長期（無限期）使用權地塊的公民和法人，無權處分這些地塊”,所以長期（無期限）使用權的權能已經大大縮限，與土地所有權相去甚遠。（2）可繼承的終身占有權。根據《俄羅斯聯邦土地法典》第21條的規定，可繼承的終身占有權是指公民對屬于國家或市政所有的地塊的可繼承終身占有權。但自《俄羅斯聯邦土地法典》施行后，法律不再允許權利人向公民提供享有可繼承終身占有權的地塊，也不允許對處于可繼承終身占有權狀態的地塊進行處分（繼承和取得所有權除外）。但是，根據《俄羅斯聯邦民法典》第267條的規定，《俄羅斯聯邦土地法典》事實上縮小了可繼承的終身占有使用權的權利內容。綜上，自《俄羅斯聯邦土地法典》施行后，長期（無期限）使用權與可繼承的終身占有權的區別主要在于，前者的權利主體是國有企業等法人，而不能再是公民；后者則只能是公民。
2.俄羅斯國有農用地用益物權之特殊類型的啟示
俄羅斯的上述立法表明，可以甚至也有必要為國有農用地設計特殊的權利類型。這為我國農場國有農用地使用權之用益物權屬性的定位提供了可資借鑒的立法例。而且，在俄羅斯土地制度私有化過程中，長期（無限期）使用權、可繼承的終身占有權又表現出一定程度的過渡性并開始縮小適用范圍，取而代之即逐漸擴大適用范圍的是具有一定物權化特征的土地租賃權。俄羅斯國有農用地特有用益物權權利類型的演變，對我國農場國有農用地使用權的過渡性及其嬗變趨勢---與農民集體土地承包經營權的適度并軌---具有一定啟示。綜上所述，基于農場國有農用地使用權的上述重要特征，并借鑒俄羅斯的立法經驗，理應將農場國有農用地使用權定性為用益物權。
三、農場國有農用地使用權的物權構造
“從推動中國民法學研究對本土的貢獻出發，應當在研究中遵循從解釋論到立法論的思路。經驗表明，只有解釋論的任務得以妥當完成后，才可以沿立法論之思路，重視、回應我國的現實需求，并結合價值判斷和功能主義理論，最終在立法政策上和司法活動中科學解決已揭示出來的問題?！?②因此，在明晰農場國有農用地使用權之用益物權的權利屬性后應當完善其物權構造。
（一）農場國有農用地使用權物權化的具體路徑
在物權法定原則的要求下，有兩種方案可供選擇以宣示農場國有農用地使用權的用益物權屬性：一種方案是理想方案，即在完全契合嚴格物權法定原則的條件下遵從邏輯嚴密的成文法的方案；還有一種方案是在近期作為權宜之計的過渡方案。
1.理想方案：基于對《物權法》第118條的改造
農場國有農用地使用權在《物權法》中難以“對號入座”,是其權利屬性不明的直接原因。對此，我們應強化農場國有農用地使用權的頂層設計?！绊攲釉O計重在設計，要著眼于關系全局、整體的’高位‘或’上位‘制度的總體改革路線圖。頂層設計的具體要求應該是：根本性和基礎性、整體性和系統性、長遠性和權威性?！雹僭诠兄票尘跋?，農場國有農用地使用權既是國家所有權實現的有效途徑，又是農墾國有農用地承包經營權派生的基礎，是農墾國有農用地權利體系構建的核心與關鍵。因此，基于農場國有農用地使用權的重要性，應當將其納入《物權法》，即通過改造《物權法》第118條擴大并明確該條的適用范圍，為農場國有農用地使用權在《物權法》中“對號入座”提供適宜的條款，以徹底統領并提升、宣示或彰顯《民法通則》、《土地管理法》、《森林法》和《草原法》對全民所有制單位使用之國有農用地使用權（包括農場國有農用地使用權）用益物權屬性的確認。
欲將《物權法》第118條改造為宣示農場國有農用地使用權的法律根據，應當針對前述兩方面的適法困境尋求出路：（1）在對《物權法》第118條的解讀上，承認其可以宣示特別法上的具體用益物權；特別法既包括《物權法》之外的法律也包括《物權法》中的特別條款。同時，結合《物權法》中新增的農場國有農用地使用權權能構造條款，進一步明確《物權法》第118條作為宣示農場國有農用地使用權權利屬性的法律依據。（2）修正《物權法》第118條存在的自然資源使用權難以包含國有耕地使用權的缺陷。鑒于廣義的自然資源本來就包括各種類型的土地，為擴大《物權法》第118條中“自然資源”的含義---能夠包括耕地，又不違背《憲法》與《物權法》的表達邏輯，建議將《物權法》第118條中“國家所有或者國家所有由集體使用以及法律規定屬于集體所有的自然資源”的表述精簡為“國家所有或者集體所有的自然資源”.由此，《物權法》第118條被改造為：國家所有或者集體所有的自然資源，單位、個人依法可以占有、使用和收益。如此改造，不僅取消了《物權法》第118條中自然資源難以包括耕地的限定語，避免越過確定給農村集體使用之國有農用地使用權層面使國家所有由集體使用的自然資源使用權無法根據《物權法》第118條被宣示為用益物權，而且消除了將“國家所有”與“國家所有由集體使用”并列表述而未提及“國家所有由農場使用”所引發的“國家所有由農場使用”的自然資源能否適用《物權法》第118條的質疑，使《物權法》第118條成為能夠涵蓋農場劃撥國有農用地使用權、確定給集體使用之國有農用地使用權的一般條款，并成為確認和宣示其用益物權屬性的法律依據。當然，改造后的《物權法》第118條也可以成為農民集體土地承包經營權和所有權行使層面之國有農用地承包經營權的一般條款。
2.過渡方案：基于物權法定原則的緩和
“若民事實定法與社會實際生活已生不一致之現象，立法又未能適時補充時，民法設計即許習慣法填補，物權法定主義亦應無例外。準此以觀，應認物權法定主義之意旨應僅在限制當事人創設物權，尚無禁止經由習慣法形成新物權之理?！雹诜駝t，嚴格的物權法定主義會因“不能恰如其分地描述現實生活中的權利關系”出現危機，如若“繼續固守封閉下去，遲早會被不斷發展著的社會經濟生活摧毀”.③因此，退一步講，即使不能根據改造前的《物權法》第118條確立國有農用地使用權的用益物權屬性，也可以基于物權法定原則緩和之具體舉措，將2001年《通知》和2008年《意見》等部門規章規定的國有農用地使用權上升為用益物權。
物權法定原則緩和的具體舉措主要有以下幾種：（1）通過司法解釋或行政法規明確國有農用地使用權的物權屬性。有學者主張“司法解釋應當具有一定的創設物權的功能”④或者建議“承認行政法規可以創設物權”,⑤“我們國家目前尚處于改革開放時期，社會轉型使得一些物權類型還在摸索之中，特別是一些民間物權（習慣物權）應如何塑形或處理還不確定，因此有必要在立法措辭上留有余地，使得司法填補成為可能”.（2）通過習慣法創設物權性的國有農用地使用權。2001年《通知》和2008年《意見》等諸多部門規章關于國有農用地使用權確權頒證的規定以及實際進展，均足以說明國有農用地使用權已經采取了登記、頒證的公示方法，而且該公示方法契合了我國不動產物權的一貫要求和規定?！傲晳T法形成之物權若類型固定，明確合理，無違物權法定主義存在之旨趣，且有公示之可能，社會上確有其實益及需要，而透過上述物權法定緩和之適用，又已逾解釋之界限，將抵觸物權之核心內容時，即有以習慣法之物權，加以承認之余地?！雹倥e重以明輕，既然習慣法尚且能夠緩和物權法定原則，那么可以將長期實施的部門規章的規定視為習慣法，根據部門規章的規定，亦有承認國有農用地使用權物權屬性的合理空間。
（二）農場國有農用地使用權處分權能的充實
在《物權法》中宣示農場國有農用地使用權之后，自然要對其具體內容即權能進行改造。因為權能是國有農用地使用權發揮作用的基本手段，這不僅是明確其用益物權權利屬性的直接目的，而且也是對其進行物權化構造的必然要求。農場國有農用地使用權作為用益物權，就權利標的即國有農用地而言，除占有、使用、收益權能外，當然不具有處分權能；但是就農場國有農用地使用權本身而言，最需探究的就是轉讓、作價出資和抵押三類具有權利處分性質的權能（以下簡稱處分權能）。探究農場國有農用地使用權的處分權能主要涉及兩個方面：一是梳理部門規章、地方立法中農場國有農用地使用權的處分權能，并根據農墾管理體制改革發展的實際情況進行適當改造；二是根據物權法定原則將其納入物權法定之“法”中。
1.處分權能的應然內容
盡管《土地管理法》、《森林法》和《草原法》提及國有土地（或林地、草地）使用權，但是只有《森林法》第15條規定了處分權能，即符合本條限定條件的林地使用權“可以依法轉讓，也可以依法作價入股或者作為合資、合作造林、經營林木的出資、合作條件”.此外，2004年《海南省農墾國有農場農業用地經營管理暫行辦法》第37條、第38條和第40條規定，國有農場經農墾總局批準可以“向農墾系統以外的法人和自然人以轉讓、入股、承包、抵押”等方式流轉農場土地使用權，但對外流轉農業用地應盡量采用承包方式?！督K農墾土地管理實施辦法》（蘇土辦[1995]29號、蘇墾聯土[1995]104號文聯合下發）第13條亦有國有農場辦理報批手續并經農墾總公司土地管理部門同意、可以“向外單位進行土地出讓、抵押”的規定。
基于農場國有農用地使用權社會功能的剝離進展和剝離程度不同、尚須劃出基本田保障職工基本生活甚至部分農場還要承擔政治功能等因素，農場國有農用地使用權的處分權能應當受到適當限制；同時考慮到大部分農場國有農用地使用權將被剝離社會功能并擺脫社會性支出的發展趨勢以及除基本田之外尚存大量并不承載職工社會保障功能的規模田，特別是基于農場國有農用地使用權用益物權的定性，又應該適當保障農場國有農用地使用權的支配性。鑒于實際情況的復雜性，綜合考量后可以效仿海南和江蘇農墾的做法，允許農場國有農用地使用權經主管部門批準在農墾內部轉讓、作價出資和抵押。
2.處分權能的立法形式
農場國有農用地使用權處分權能的立法形式，既可以由《土地管理法》、《森林法》和《草原法》等特別法分別規定，也可以在《物權法》中規定統一的適用規則，再允許特別法制定例外規則。比較而言，后一種方式更合理，因為“物權支配之內部內容不僅應統一化，而且須特定及固定，方能有助于建立物權體系，便于物權之公示，確保交易之安全與迅速”.②在《物權法》中規定統一適用規則，可以考慮對《物權法》第134條進行改造；同時鑒于農場國有農用地使用權與農民集體土地承包經營權農業用途的一致性以及在市場經濟體制下兩者權能發展的趨同性，可以在《物權法》第134條中增加農場國有農用地使用權權能的特殊規則后明確在沒有例外規定的情況下參照適用農民集體土地承包經營權的規定。換言之，我們可以在《物權法》第134條中增加一款：農場、農民集體等單位使用國有農用地的，除轉讓、入股、抵押須經主管部門同1村土地承包法》中以其他方式承包之土地承包經營權的規定。
（三）農場國有農用地使用權的期限與有償化改革
用益物權作為他物權，一般是有期限的。當前在我國，農場國有農用地使用權沒有期限，而且基本是無償的。鑒于域外立法對用益物權設置期限的普遍性以及對所有權的尊重，我國農場國有農用地使用權應設有期限；鑒于農場國有農用地使用權無期限的歷史沿革以及農民集體土地承包經營權“長久不變”的改革要求，農場國有農用地使用權的期限應當長期化，如可設置為70年，到期后可自動續期。而且，農場國有農用地使用權期限的設置可以與農場國有農用地使用權的有償化改革同步進行。
既然已經將農場國有農用地使用權定性為用益物權，尤其是當農場政企分開、政社分離后，理應將以前用于承擔政社開支的國有農用地使用收益轉為農場取得國有農用地使用權的費用，即通過繳付較低的費用進行農場國有農用地使用權有償化改革。當然，鑒于各墾區管理體制改革與其承載之政治功能和社會功能的差異，尤其是各墾區政企分開、政社分離發展程度的不同，農場國有農用地使用權的有償化改革應當分步推進：首先，選擇政企分開、政社分離較為徹底的墾區或農場，進行國有農用地使用權有償化改革；其次，根據各墾區或各農場政企分開、政社分離的推進程度，逐步實施國有農用地使用權有償化改革；最后，對于暫時難以進行政企分開、政社分離的墾區或農場，暫不實施國有農用地使用權有償化改革。
至于農場國有農用地使用權有償化改革的方式，不宜采取將國有農用地直接向農場作價出資的方式，而宜采取承包的形式（自然，農場向職工發包土地宜改為轉包或租賃）。有學者提出“農墾系統的國有資產由國資委依法進行管理，其可經營性的國有資產由國資委作為出資人交給農墾企業經營”,并認為保留農墾的一整套行政管理機關既是違法的也是沒有必要的。①還有專家主張：“應由國土部門統一將海南農墾國有農地使用權交給海南省國有資產管理機構投入到海南農墾國有企業，將國有農地使用權轉化為出資。
將包括國有農地使用權在內的海南農墾企業國有資產和其他企業國有資產一起，按《企業國有資產法》等的規定，由海南省國有資產管理機構代表海南省人民政府履行國有資產出資人職責?！雹诠P者認為，基于下列理由，通過承包而非作價出資的方式進行農場國有農用地使用權的有償化改革更合適：（1）有償化改革的位階及經驗使然。農場國有劃撥農用地使用權的有償化改革主要發生于所有權行使層面，是伴隨著所有權行使方式進行的，而作價出資以出讓為前提，不應當屬于所有權行使方式之一，只是已存在之土地使用權的流轉方式。我國國有建設用地使用權有償化也只是采取出讓的方式而不是作價出資。（2）以色列國有農用地實踐經驗。在以色列，“95%的土地為國家所有，國家把土地以極低的、近乎無償的價格租賃給公有制集體農莊（基布茲）和合作社（莫沙夫）使用，租期長達49年，期滿后又自動續租49年，并允許將土地再轉租給農戶分散經營”.③可見，以色列也是通過租賃而非作價出資的方式實現有償化利用的。
四、結語
農場國有農用地使用權在實踐中已經以用益物權的面目呈現，將其納入《物權法》既是對實踐規則的整理，更是物權法定的需要。明確農場國有農用地使用權的用益物權屬性，不僅有利于明晰所有權與使用權分離，更好地配合國有農場政企分開、社企分離的市場化發展，助推農場國有農用地使用權有償化改革，有利于詮釋農場國有農用地使用權收回補償辦法、抵押實踐以及“根據實際使用情況確定土地使用權權屬”規則的正當性，而且有利于完善農墾國有農用地雙層使用制度之權利體系的構造，為農場國有農用地使用權派生之農墾國有農用地承包經營權權利屬性的定位奠定堅實基礎。
