案例回顧 :

某國有投資建設項目招標，總投資 1.8 億元。經評標委員會評審，推薦綜合得分排名前三的甲公司、乙公司和丙公司為中標候選人，甲、乙、丙三家公司的投標報價分別為 1.5 億元、1.7 億元和 1.58 億元。

評標結果公示期間，甲公司宣布放棄中標。招標人對此作出如下處理 :選擇排名第二的乙公司為中標人，不退還甲公司遞交的 80 萬元保證金，同時要求甲公司賠償甲乙兩家公司之間的報價差額。

第一中標候選人放棄中標后，招標人該怎么辦？是必須按照中標候選人名單排序依次確定中標人還是可以重新招標？如選擇排名其后的中標候選人為中標人，招標人是否可以要求第一中標候選人賠償相應損失并補足第一、第二中標候選人之間的價差？對此，有兩種不同的觀點 :

第一種觀點認為 :根據《中共人民共和國招標投標法實施條例》（以下簡稱“《條例》”）第五十五條“……排名第一的中標候選人放棄中標……，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人，也可以重新招標”的規定，排名第一的甲公司放棄中標后，招標人有權選擇排名第二的乙公司為中標人。同時，由于招標人選擇乙公司為中標人后，增加了 2000 萬元履約支出，而甲公司的保證金不足以彌補招標人的履約支出損失，故甲公司應當支付扣除保證金外的價差賠償。

第二種觀點認為 :按照《工程建設項目施工招標投標辦法》（國家計委等七部委令第 30 號，2013 年修訂版，以下簡稱“30 號令”）第五十八條“……排名第一的中標候選人放棄中標……，招標人可以按照評標委員會提出的中標候選人名單排序依次確定其他中標候選人為中標人。依次確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利的，招標人可以重新招標?！奔坠九c乙公司的投標報價差價為 2000萬元，數額較大且要求甲公司補足價差的法律依據不足，這明顯對招標人不利，應當重新招標。

這兩種觀點本質上并無太大差異，均認同排名第一的中標候選人放棄中標時，招標人有權選擇排名其后的中標候選人為中標人，也有權選擇重新招標。分歧在于 :在本案所述情形下，對招標人而言，上述兩種選擇何為更優選擇。而何為更優選擇的判定，實則聚焦于招標人是否能獲得價差賠償 :如果能，選擇第二中標候選人為中標人，既提高了效率，也保障了資金節約率 ;如果得不到價差賠償，招標人要多付出2000 萬元，與招標人的預期差距較大，對招標人明顯不利，這時重新招標是最好的選擇。

案例剖析 :

一般理論上認為，招標人可以向甲公司主張價差賠償，但從法學理論和司法實踐兩個層面上分析，招標人的這一主張得到支持的可能性不大。主要理由如下 :

首先，從法學理論角度分析，第一中標候選人在公示期間放棄中標，其應當承擔的是締約過失責任。

締約過失責任的承擔，一般以給對方造成的信賴利益損失為限。最早較系統地提出締約過失責任理論的是德國著名法學家耶林 , 他在 1861 年《耶林法學年報》第 4 卷刊發的《締約過失、契約無效與未臻完全時的損害賠償》一文中指出 :“當事人因自己的過失致使契約不成立者，對信其契約為有效成立的相對人，應賠償基于此信賴而產生的損害?！贝撕?150 多年以來，盡管各國法學者對締約過失責任理論有了延伸和發展，但大致認為其責任承擔范圍限于對信賴利益損失的賠償，而不包括可期收益。

其次，雖然我國《合同法》確立了締約過失責任制度，但其對締約過失責任的損害賠償范圍仍未予以明確，由于合同履行可期收益較難界定，司法實踐中對該類損失的賠償主張大多不予支持。就本案而言，由于工程項目合同履約結果受到諸多因素影響，合同履行結束后，并不確定招標人是否最終必須比選擇甲公司而多付出 2000 萬元。因此，類似于本案這類可期收益的索賠主張，在訴訟過程中恐怕難以得到支持。

再次，如果招標人可以得到賠償，則招標人選擇第二中標候選人為中標人無疑將是最好的選項，30 號令第五十八條規定，“確定其他中標候選人與招標人預期差距較大，或者對招標人明顯不利”的情形將在一定程度上失去現實意義，選擇重新招標的做法也將成為無源之水、無本之木。

那么，針對本案而言，招標人到底應該選擇第二中標候選人還是重新招標？國家發展和改革委員會法規司等編著的《中華人民共和國招標投標法實施條例釋義》中關于《條例》第五十五條的釋義 :“本條雖然賦予了招標人選擇權，但招標人要理性行使這一權利。

在其他中標候選人符合中標條件，能夠滿足采購需求的情況下，招標人應盡量依次確定中標人，以節約時間和成本，提高效率。當然，在其他中標候選人與采購預期差距較大，或者依次選擇中標人對招標人明顯不利時，招標人可以選擇重新招標。例如，排名在后的中標候選人報價偏高，或已在其他合同標段中標，履約能力受到限制，或同樣存在串通投標等違法行為等，招標人可以選擇重新招標?！睋?，筆者認為，本案招標人選擇乙公司比選擇甲公司高出 2000 萬元的差價，而獲得價差賠償的可能性不大，可視為依次選擇中標人對招標人明顯不利，選擇重新招標更為適宜。

筆者觀點 :

1. 鑒于《條例》第五十五條和 30 號令第五十八條的規定，沒有明確招標人對兩種處理方式進行選擇時的適用情形，招標人在本案所述情形下，在選擇不同處理方式時難免存在一定的隨意性，為投標人之間或者投標人與招標人之間串標、或其他違法違規行為埋下了隱患。因此，建議地方政府對此作出相應細化規定，如第二中標候選人與第一中標候選人的報價比例超過一定額度，招標人應重新招標，而非選擇第二中標候選人為中標人。此外，各地還應當加大對第一中標候選人無正當理由放棄中標時的處罰力度，從嚴查處相對人的圍標串標或其他違法違規行為，同時通過完善市場誠信體系建設等手段，讓此類現象失去滋生土壤。

2. 關于第一中標候選人放棄中標，可能給招標人帶來的損失補償方面，由于現行法律規定尚未明確和細化，建議招標人通過在招標文件中約定相應責任追究方式以維護自己的合法權益。

3. 建議取消 30 號令第 37 條關于投標保證金“最高不得超過八十萬元人民幣”的限定，這樣，既可以加大第一中標候選人的棄標成本，也可以有效地保護招標人的合法利益。