生物技術是 21 世紀高新技術革命的核心內容，具有巨大的經濟效益和潛在生產力。生物技術在醫藥業、養殖業、種植業、環境保護、能源開發、工業生產、人類基因組計劃等方面具有廣闊的應用前景，對推動科學的進步、促進經濟的發展、改變人類的生活與思維具有深遠的革命性影響，對于迎接人類所面臨的諸如食品短缺、健康問題、環境問題及經濟問題有著無可替代的作用。
同發達國家相比，我國生物技術起步較晚。生物技術作為研究項目納入國家計劃是從“六五”開始的。在此之前主要是科技人員自發地進行一些相關的研究活動。在“七五”和“八五”期間引起我國政府的重視，生物技術列入國家科技攻關計劃和高科技發展計劃（863 計劃）。經過十余年的發展，我國生物技術有了長足的進步。但從總體上來看，不論是研究還是產業化應用，我國生物技術與發達國家均存在著較大的差距，同時與我國的經濟建設需要也是不相適應的。為了加速我國生物技術產業化進程，縮小與發達國家的差距，必須制定適合我國實際情況的法律制度。
一、生物技術研發、成果轉化的經濟法現狀
1993 年 7 月 2 日，八屆全國人民代表大會常務委員會第二次會議通過了《中華人民共和國科學技術進步法》，該法確定了我國發展科技事業的基本方針和基本政策，被稱為“中國科學技術領域基本法”.2007 年 12 月 29 日，第十屆全國人民代表大會常務委員會第三十一次會議又對這一科技基本法作出修訂，修訂的部分著眼于重視企業地位、保障知識產權及加快技術成果轉化、建設多元化科研投入機制、建設學術誠信及規范體系以及國家對科技事業在財政、稅收以及政府采購方面的支持等。而作為《科技進步法》的重要配套法律，1996 年 10 月 1 日起實施的《中華人民共和國促進科技成果轉化法》則從組織實施、保障措施、技術權益和法律責任四個方面對科技成果轉化進行鼓勵和規范，包括在轉化過程中的激勵和保障方法，以及轉化以后成果和權益的歸屬問題。其中就企業、事業單位工作人員職務行為產生的技術成果作出的規定，后來被《合同法》以及《專利法》相關條文進一步完善。這一系列的立法成果以及在本世紀早期進行的一系列科技改革，被認為是仿效美國 1980 年拜爾·多爾法案 （（Bayh-Dole Act,94Stat. 3015,35 U.S.C.§200-212）。1999 年，作為《促進科技成果轉化法》的具體實施規則，國務院辦公廳轉發科技部、教育部、人事部、財政部、央行、國稅總局、以及工商總局七部門的《關于促進科技成果轉化的若干規定》對《促進科技成果轉化法》進行細化。2013 年 12 月，科技部報請國務院審議《中華人民共和國促進科技成果轉化法（修訂草案）（送審稿）》，國務院第 70 次常務會議通過該草案，2015年的第十二屆全國人大常委會第十三次會議初次審議了該草案并在網上公開征求意見。
具體到生物技術方面，我國已經加入并批準了 1989年聯合國《生物多樣性公約》。該公約對生物技術的概念進行了定義，并對技術的取得和轉讓（第十六條）、信息交流（第十七條）、技術和科學合作（第十八條）以及生物技術的處理及惠益分配（第十九條）作出了規定。在國內法方面，1997 年公布、2013 年修訂的《中華人民共和國植物新品種保護條例（國務院令第 213 號）》對品種的歸屬、授予條件及程序、期限等問題作出規定，而在生物技術最前沿、最具爭議的轉基因領域，也有《農業轉基因生物安全管理條例（國務院令第 304 號）》對轉基因生物的研究與試驗、生產與加工、經營、進口與出口等問題進行規范。
盡管我國生物技術的法律體系已經初步形成，但是一方面由于尚處于社會轉型時期，全面反映市場經濟規律、滿足市場發展需要的法律體系在理念、制度設計及其現實運行中還存在不少缺漏；另一方面，生物技術作為現代高新技術，其研究、開發及產業化畢竟屬于新興領域，其內在運行的規律、社會關系的特點、法律調整的方法等尚未被充分地認知、熟悉。因而，現行的相關法律不僅存在著諸多領域沒有相應的法律規定的問題，而且現有規定中相關內容不僅不能促進相反可能阻礙了生物技術及其產業的發展。本文從經濟法視角發現問題、總結經驗，全面把握生物技術及其產業發展的經濟法制總體狀況。
二、生物技術研發、成果轉化的經濟法保障機制評述
以《科技進步法》和《促進科技成果轉化法》為中心的一系列法律規范以及國家大力建設高新科技開發區的努力，說明我國在科技成果轉化方面的法律制度已經初步建立，也取得了一定的成果，但缺陷仍然存在。在 2013 年 12月 21 日召開的“中國經濟年會 2013-2014”上，國家發展和改革委員會副主任張曉強表示，我國的科技成果轉化率僅為 10%左右，遠低于發達國家 40%的水平。其中固然有我國尚處于發展中國家，經濟和社會發展水平不足以及技術和知識積累不夠的因素，然而法律制度方面的缺陷也不可忽視。2013 年 12 月 31 日，由科技部起草并交國務院審議、由國務院法制辦公布的《中華人民共和國促進科技成果轉化法（修訂草案）》的說明中，也提及實踐中科技成果轉化中的一些制度性問題，包括：科研機構及高校的評價機制不利于科技成果轉化；資產管理及利益分配不合理；企業科研能力不足，產學研合作機制不足；定價機制不健全，知識產權保護不力；融資機制不健全等。
科技成果轉化率低的情況也體現在生物技術方面，經合組織（OECD）的數據顯示，我國自上世紀 90 年代末至2009 年的生物技術 PTC 專利在國際上處于第二梯隊，雖然不及美國與歐盟 27 國（占全世界 PTC 專利數的 69%），也和日本有一定差距，但與韓國和以色列相當，顯示出強勁且持續的勢頭。然而根據國家發改委和中國生物工程學會發布的《中國生物產業發展報告 2006》，我國大量生物科技成果未能轉化為產品，全國生物醫藥科技成果轉化率僅為 0.5%.究其原因，除了申請專利的質量不高以外，還與產學研結合不緊密有密切關系。學校和科研機構成為申請專利的主力，但卻沒有資金和能力將其產業化，企業有資金和市場，卻缺乏申請專利的動力。
三、生物技術研發與成果轉化的經濟法解決對策
自上世紀 80 年代中期以來，作為科技產業上游的科研就深受技術轉化框架的影響，其核心內容在于允許學校和公立科研機構將通過其研究而獲得的知識產權商業化并加以使用。這一立法趨勢肇始于美國自 1980 年來的一系列立法實踐。1980 年 4 月 23 日，由民主黨參議員伯奇·拜杜（Birch Bayh） 和共和黨參議員羅伯特·多爾（RobertDole）共同提出的《大學和中小企業專利程序法》（即通稱的拜杜 - 多爾法）在參議院以 91∶4 的比例壓倒性多數通過。根據該法案，大學和其他公立機構不再只是科學技術研發的主體，同樣也是科技產品的權利主體，以及科技產業的受益主體。由于有商業利益的刺激，自 1980 年至2002 年，美國大學產生的專利增加了十倍，衍生出 2200 家使用實驗室科研成果的企業，創造了 260000 個就業崗位，并且每年為美國經濟貢獻 400 億美元，該法案被《經濟學人》雜志譽為“美國過去半世紀以來最鼓舞人心的立法”.
拜杜 - 多爾法以及以其為藍本的一系列其他國家和地區鼓勵科技成果轉化的法律框架，盡管主要內容不盡相同，但其核心都在于將科學技術的研發機構直接與市場相連接，使得研發機構和研發人員能夠從市場中獲利。這是一種以市場為導向的科技成果轉化體制，有助于克服大學及公共研究機構在舊體制下的官僚作風與低效浪費。然而由于研究資金來源的公共性以及研究機構和個人獲益的私人性所產生的矛盾，這一體制也帶來了不少爭議。如在美國頗受關注的美國分子病理學會訴麥利亞德基因公司案（Association for Molecular Pathology v. Myriad Ge-netics）就是一例，該案的被告從猶他大學處獲得授權，可以提取出人類的兩個基因片段 BRCA1 和 BRCA2 用于診斷乳腺癌，隨后被告將該兩段基因注冊專利并壟斷了診斷技術，每次診斷需要收取高達 2300 美元的費用。但該公司這兩段基因發現的大部分資助來源于聯邦政府（460 萬美元）。公共資金大量的投入，最終卻讓少部分研究者獲利，并且將這部分利益導致的負擔以巨額醫療成本的形式轉嫁給公眾；同時由于少部分人壟斷技術，其他人無法進一步進行研究，這也造成了一定的困擾和爭議。盡管麥利亞德基因公司案以美國最高法院裁決被告對兩段基因沒有專利權告終，然而這一案件反映的問題并沒有得到真正解決。另外，將科技成果市場化運作意味著可能遭受競爭的失敗，甚至可能受到市場失靈的影響。因此要建立生物技術研發與轉化的促進機制，必須在市場化運作的同時，適度進行國家干預，以法律規則建立良好的市場秩序。
1、建立市場激勵型科技創新市場國家干預機制
市場激勵型干預機制的運行機理是通過產權激勵、稅收激勵等方式，激發科技創新市場主體的積極性和創造性，引導生物技術科技研發主體從事符合國家戰略的科技創新活動，促進科技創新市場的繁榮。市場激勵型干預機制主要適用于應用研究創新。知識產權是一種重要的市場激勵型干預方式，通過保護作者和發明者對他們各自的作品和發明在一定期限內享有的專有權，以促進科學和藝術的發展。通過改善排他性，知識產權制度能夠修正原始科技創新市場，從而降低盜用風險，同時還能發揮市場的創新發動機功能。知識產權作為政府干預的形式，旨在矯正科技創新市場固有的排他性市場失靈。
稅收激勵是另一種重要的市場激勵型干預方式。像知識產權制度一樣，稅收激勵是在社會理想模式下，通過給私人企業提供間接補助的方式，激勵私人企業進行科技創新，它具有提高市場效率的潛能。稅收激勵在科技創新市場上的主要目標是，如果企業增加研究投資，通過允許企業減少稅收風險的方式來影響它們的事先投資決策行為。
因此，這能夠降低研究成本，從而減少項目不成功的風險。稅收激勵和知識產權都是降低企業研究投資綜合風險的間接補助方式兩者與政府直接補助相比，政府的干預程度更少。拜杜 - 多爾法將科學技術的研發機構直接與市場相連接，使得研發機構和研發人員能夠從市場中獲利，這是一種以市場為導向的科技成果轉化體制，實踐證明，這種法律制度有助于科學技術的研發與成果轉化。我們在低碳生物技術的研發與轉化方面應充分應用這種市場激勵機制，同時設計配套的經濟法干預機制防止公共資金大量的投入最終卻讓少部分研究者獲利的不良后果。
2、建立新市場國家干預制度
正如上文所提到的，目前包括中國在內的科技成果轉化激勵機制大多以美國的拜杜 - 多爾法及相關立法為藍本，是典型的市場導向型，這也就面臨著市場失靈的風險。其中最突出的問題莫過于公共物品的缺失。市場的引導是一種利益導向，當利潤微薄或者無利可圖時，市場主體往往怠于甚至有可能拒絕提供公共物品，對于那些原本就接受公共資金的大學和研究機構來說也不例外。在這種情況下，需要國家進行干預，一方面出資資助這些領域，另一方面也可以通過政府采購的形式，實現個體利益和社會利益的平衡。
政府采購允許政府分配資金用于購買具有公共用途的特定商品或服務，同時允許企業競標政府采購合同。政府采購使用了與政府撥款不同的委托代理結構，但是更加明顯的區別是政府采購商品是“有償的”,涉及到交易成本和事先擁有信息量的問題。根據傳統的公共物品原理，政府采購合同的正當性表現為具有矯正消費性市場失靈的功能。合作研究具有矯治創新過程市場失靈的功能。作為一種制度機制，合作研究與開發協議在政府機制與市場機制之間架起了一座橋梁，并推動了技術轉讓和“兩用技術”（在公共物品和私人物品兩端都能應用的技術）的發展。另外，合作研究能夠發揮集體合力，攻克技術難關，避免無效率的重復行為。
3、建立科技創新市場的競爭法規制
競爭是技術創新的原動力，科技創新市場中的壟斷行為不僅會降低壟斷者的創新動機，而且會阻礙競爭者進行創新，窒息創新市場活力，最終損害社會總福利。因此，科技創新市場必須進行反壟斷執法。在科技領域，最常見的壟斷是濫用知識產權，即市場主體掌握某項進入某個市場所必須的專利，在沒有正當理由的情況下對其他市場主體不予授權或者雖然授權但附加極為苛刻的條件，阻礙技術的發展，如美國科學促進會的一份報告顯示，35%的生物技術研究者在研究新技術時因為這些技術被授予了專利而遇上麻煩。歐美在司法實踐中發展出“關鍵設施”（es-sential facility）原則，對被認定為關鍵設施的專利或者其他知識產權進行強制許可，我國的反壟斷法第五十五條也禁止權利人濫用知識產權排除、限制競爭，但這只是原則性規定，還需通過對《專利法》作出修改進行細化。
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