一、知識產權濫用的矯正亟需反壟斷法
健全的權利體系由權利保護機制和權利規制機制構成，二者缺一不可。知識產權體系亦是如此。有學者提出知識產權領域內的問題應由該領域的基礎性法律---知識產權法來解決，反壟斷法沒有必要規制。這種看法并未認識到知識產權體系在我國尚處在起始階段，知識產權法在當前階段重點關注的是對知識產權的保護，權利行使制度相對健全但沒有確立相應完善的約束機制，對知識產權相對人的利益有所保護，但并未關注到對競爭秩序和經濟發展的維護，導致違法成本過低、濫用知識產權實施壟斷的現象普遍存在。我國著名反壟斷專家王先林教授指出：從專利法、著作權法、商標法等知識產權法律體系內部對知識產權濫用行為進行規制，是遏制知識產權濫用行為泛濫最為直接的手段。但知識產權法律體系本質上仍然是私法，補償功能強而懲罰功能弱，不能完全消除濫用行為給競爭帶來的不良影響，相比私權領域的知識產權法，反壟斷法歸屬于公法范疇，在一國競爭法體系中占據更重要的地位，有“經濟憲法”之稱，因此用反壟斷法這種公法對知識產權濫用問題進行規制可以達到更好的效果[1].知識產權權利人的合法壟斷與市場自由競爭秩序的維護之間的矛盾和沖突一直是知識產權制度面臨的難題，運用反壟斷法對知識產權濫用行為進行限制，可以在知識產權權利人的合法壟斷與市場自由競爭秩序的維護之間尋找到一個平衡點，這也是知識產權法和反壟斷法進行協調的產物[2].
隨著經濟的進一步發展，美國、歐盟、日本等發達國家和地區也改變了知識產權起源之初全力支持知識產權的態度，開始關注知識產權領域中日益嚴重的壟斷問題。美國司法部和聯邦貿易委員會于 1995 年聯合發布了 《知識產權許可的反托拉斯指南》，反托拉斯執法機構在相關實踐的基礎上于 2007 年發布 《反托拉斯執法與知識產權：促進創新和競爭》；歐盟于2004 年頒布了 《歐共體技術許可協議集體豁免條例》，并于2014 年出臺了最新修訂的 《關于 < 歐盟運行條約 > 第 101 條第3 款對技術轉讓協議類別的適用問題的條例》 和新的配套的實施指南 《關于技術轉讓協議適用歐盟運行協議第 101 條的指南》；日本公平交易委員會也于 2007 年頒布了 《知識產權利用的反壟斷法指南》。更值得關注的是，各個國家和地區不僅立法規制知識產權領域的壟斷行為，而且法律上的規定已開始付諸實踐并發揮效用，如在著名的知識產權反壟斷案---美國和歐盟訴微軟壟斷案 （微軟公司是世界上最大的軟件公司，占世界軟件市場份額的 80%以上。但卻因其壟斷問題先后受到全球各個組織與國家的審理，并因此付出了巨大的代價。在美國：1997 年 10 月，美國司法部指控微軟公司壟斷操作系統，將瀏覽器軟件與視窗操作系統軟件非法捆綁銷售。聯邦地方法院作出對微軟公司拆分的判決，之后微軟公司和美國司法部達成妥協。美國聯邦法院批準了和解協議，支持微軟公司一年前與美國政府和 9 個州達成的和解協議，駁回了其余 9 個州要求對微軟實施更嚴厲制裁的申請。在歐盟：1998 年 12 月，美國太陽微電子公司向歐盟委員會投訴微軟公司，開啟了歐盟對微軟公司進行反壟斷調查的進程。2004 年 3 月，歐盟委員會認定微軟公司濫用了其在個人電腦操作系統市場上的優勢地位，要求其做相應改變，公開相關技術信息，并開出 4.97 億歐元的巨額罰單。微軟公司支付了罰款，并正式推出不帶自身媒體播放器的視窗操作系統。2006 年 7 月，歐盟委員會決定對微軟公司再次處以總額 2.8 億歐元的罰款。微軟公司就歐盟委員會新的處罰決定訴至歐洲初審法院。歐洲初審法院對微軟公司要求推翻歐盟委員會反壟斷處罰決定的訴訟請求作出判決，駁回了微軟公司的請求。后微軟公司同意完全履行處罰決定，歐盟與微軟公司的反壟斷較量告一段落。） 中，相關法院也都認可微軟的知識產權理應受到保護，這點是毋庸置疑的，但是當企業利用知識產權實施壟斷行為、嚴重阻礙市場競爭時，其知識產權行使就已跨越合法的界限，侵犯到反壟斷法保護的利益，理所當然就會受到反壟斷法的規制。
近年來，許多跨國公司利用我國在知識產權反壟斷方面的法律制度缺陷，超越知識產權的合法利用范圍把知識產權作為搶占市場競爭優勢地位的工具，以排擠國內企業，搶占并壟斷我國市場獲取高額利潤。正如有專家所提出的：“在與 《與貿易有關的知識產權協定》 （TRIPs）中重視知識產權保護的制度對比，我的知識產權法存在明顯的不足；與 TRIPs 中對妨礙競爭的行為設立規制制度比較，我國反壟斷法存在明顯的制度缺位。知識產權法存在的不足，若我國不進行完善，會導致其他國家的不滿，使我國企業在國際貿易中遭到報復，處于不利地位；反壟斷法存在的制度缺位，若我國不設立相關規制制度，其他國家就會利用此缺陷在我國市場實施妨礙競爭的行為而不用承擔任何法律后果，最終也將損害我國企業利益，處于不利地位?！蔽覈?《反壟斷法》 在附則的第 55 條明確提出了知識產權的行使若超出法律限度造成排除、限制競爭的影響可以適用反壟斷法，為反壟斷法規制知識產權濫用提供了基本法律依據。但是該規定僅在附則部分出現，并未凸顯其重要性，不能引起知識產權所有人與執法者的重視，且僅規定基本原則，并沒有相應的實施機制，這是現行 《反壟斷法》 在規制知識產權濫用領域的嚴重不足。
在知識產權反壟斷方面我國還存在制度和政策方面的缺位，因此不管是出于維護國內市場的競爭秩序還是維護我國企業在國際貿易中的利益的目的，我們都要盡快制定與知識產權有關的反壟斷法律制度，防止知識產權的濫用破壞競爭秩序，在發揮知識產權激勵效用的同時維護良好的市場競爭秩序，促進經濟進一步發展[1].
文章傾向于針對具體知識產權濫用限制競爭的行為---知識產權與禁止濫用市場支配地位、禁止聯合限制競爭以及控制企業合并在 《關于知識產權領域反壟斷執法的指南》 中進行規制，明確知識產權及其行使在主要限制競爭行為中的地位及其合法與非法的界限。此種矯正模式的優點在于完全從反壟斷法自身的特點和內容出發，將知識產權行使過程中的行為按其不同的形式分別歸入不同類型的限制競爭行為中進行分析，充分體現了從反壟斷法的角度控制知識產權濫用行為的特點。
二、濫用市場支配地位中知識產權濫用的矯正
1. 權利存在與權利行使二分法
知識產權最初是作為封建特權產生，雖然隨著個人主義思潮的發展，知識產權的封建特性得以削弱，但知識產權在本質上仍然是一種壟斷權。知識產權是國家為鼓勵創新而創設的法律形式，對同一類智力成果國家只授予一項知識產權，他人無法就相同的智力成果再獲得知識產權，知識產權的壟斷性可以覆蓋同一種類的智力成果，知識產權權利人可以自由許可或不許可他人使用其知識產權，禁止他人私自制造、銷售知識產權相關產品。知識產權屬于合法壟斷權，但合法存在的權利并不排除被濫用的可能性，因此在認定有關知識產權濫用市場支配地位時必須特別注意合法利用與非法濫用之間的界限。換言之，應當遵循權利存在與權利行使的二分法，知識產權存在的合法性是基于權利人在申請過程中沒有違法行為，遵循法定程序，獲得了知識產權授予機關的認可，只要知識產權沒有被撤銷或宣布無效，其存在就是合法的；知識產權行使的合法性是指只要知識產權權利人是在法定范圍內行使權利，不妨礙正常的競爭秩序，其行使權利的行為就不應當受到法律的限制，但若其一旦超越法律規定的范圍，其行使權利的行為就無法基于其存在的合法性而受到法律的保護。
歐共體法院在 1968 年的 Parke Davis 案中首次明確提出權利存在與權利行使應當區別對待。歐共體法院在處理該案中指1的法律規定內行使專利權，該權利就不應當受到 《歐盟條約》中有關反壟斷相關制度的規制，但若專利權的行使超出法律規定的范圍妨礙了歐共體市場內的競爭秩序，該濫用行為就會觸犯 《歐盟條約》 有關反壟斷的相關規定。知識產權之所以要遵循權利存在與權利行使的二分法原則，原因在于：首先，企業雖然擁有某項知識產權的合法壟斷權，只要該項知識產權不是相關市場中所必需的或者在有其他替代物的情況下，該壟斷權并不必然造成該企業在相關市場擁有市場支配地位；再者，即使該合法壟斷權賦予了知識產權所有人市場支配地位，按照反壟斷法的規定，只要其不利用市場支配地位實施濫用行為，擁有市場支配地位本身也是合法的。
由此可知，不能因為企業擁有知識產權，就直接推定其具有市場支配地位，就認為其行使知識產權的行為存在潛在的違法性，這將不利于知識產權法鼓勵創新目的的實現；也不能因為知識產權是合法壟斷權，就認為其行使權利的行為理所當然在合法的界限內，這將導致一系列濫用合法權利的行為被忽視，損害知識產權法與反壟斷法共同維護的競爭秩序。如在美國，即使企業因其受到知識產權保護的財產沒有相近的替代品而擁有市場力量，但如果市場力量是“質優產品、經營才能或歷史偶然性”的結果，那么擁有該市場力量也是不違反反托拉斯法的。在分析知識產權濫用市場支配地位的行為時，要注意雖然涉及到知識產權，但反壟斷法的分析方法仍然適用。美國在 《知識產權許可的反托拉斯指南》 確立了貫穿整個知識產權反壟斷的原則，同樣適用于知識產權濫用市場支配地位的分析，在判斷行為是否妨礙競爭時，應當把知識產權與其他因素一視同仁。知識產權的存在不能要么得到反壟斷法的豁免，就要么遭受特別“關注”,而是應當作為一項普通的財產權利，適用反壟斷法統一的分析方法，至于知識產權多樣性與復雜性導致不同特點并不需要特殊法律對待，只需在具體案例中結合具體情況進行分析即可，換言之，這只是一個法律適用問題并不是法律制定與修改的問題。因此，既不能因為知識產權本身的專有性質而使得在行使知識產權過程中的那些超越合法界限、破壞公平競爭的行為受到放縱，也不能因為行使知識產權容易導致限制競爭的特點而對其加以更嚴格的限制，從而使得知識產權的正常行使受到不必要的影響。這是反壟斷法在知識產權增進社會創造力與維護市場競爭秩序的功能之間進行平衡的結果[3].
2. 關鍵設施理論的運用
不可否認的是，企業由于知識產權賦予的合法壟斷權而占據市場支配地位，其所擔負的社會責任就越多，其市場行為受到的約束也就越多，不能隨心所欲。反壟斷法中的關鍵設施理論可用以規范知識產權人行使權利的行為，已成為多國反壟斷法用來促進市場競爭的分析工具。所謂關鍵設施理論是指當某個市場主體控制了其他市場主體賴以進入相關市場所必需的而其除了從該市場主體處不能從他處獲取資源時，該市場主體就負有必須以合理條件同其他市場主體交易的責任，以保持相關市場的活躍度和正常競爭秩序，防止獨占市場的現象。關鍵設施理論的意義在于防止擁有資源的市場主體憑借獨占權實施壟斷行為，其突破了傳統的“所有權是絕對權利”的觀念，使原來具有絕對自由的所有權人不得不受到競爭法的約束。在知識經濟環境正反饋效應的影響下，知識產權對于市場的控制力會愈來愈強，導致壟斷地位進一步鞏固，成為新進者不可逾越的市場進入障礙，最終形成相關市場一家獨大的結局。因此，當競爭者若不能利用某項知識產權就完全無法進入相關市場時，該項知識產權就應該與關鍵設施同等對待，擁有知識產權的企業不履行相關義務反而實施濫用市場支配地位的行為理應受到反壟斷法的規制。所以反壟斷法范疇的關鍵設施理論可以很好地解決諸如標準專利的專利權人拒絕許可或不履行公平、合理、無歧視許可原則等知識產權濫用問題。
三、聯合限制競爭中知識產權濫用的矯正
1. 前提---知識產權許可使用的競爭效果分析
在知識產權制度范圍內，許可使用是知識產權所有人行使權利的一種重要手段，甚至是某些知識產權 （專利權、著作權等） 行使權利的最主要手段，這種許可使用一般是以協議的方式達成的，本身就會包含許多限制性條款，這種限制性條款極易形成知識產權許可人與被許可人之間亦或是多個被許可人之間聯合限制競爭的途徑，因此它與反壟斷法中禁止聯合限制競爭有著千絲萬縷的聯系。在分析知識產權許可與反壟斷法中禁止聯合限制競爭制度的關系時，首先要肯定的是它通常是有利于競爭的，正如美國 《知識產權許可的反托拉斯指南》 中所指出的，知識產權許可使用可以使知識產權更大限度地促進生產，因而一般是有利于競爭的。一方面，若知識產權所有人自己并不使用該技術，通過許可他人使用，可以使知識產權在生產和流通環節發揮實際作用，大規模提高生產效率，降低生產成本，增進消費者福利；即使知識產權所有人自己要使用該技術，通過許可他人使用知識產權也有利于新技術推廣，促進新技術與他人生產要素結合創造更大的財富與價值；另一方面，許可他人使用也可以使知識產權所有人彌補創造知識產權的付出和獲取穩定的收益，可以激勵整個社會的創新積極性。知識產權的許可行為存在有利于競爭的一面，但是也不能否認在某些情形下 （如知識產權人超出法定權利的范圍增加限制性條款） 它會產生限制競爭的效果。知識產權許可協議限制競爭按照協議當事人關系的不同可分為橫向限制與縱向限制兩種類型[4],不同類型反壟斷法予以規制的路徑也不盡相同?！皺M向和縱向安排的區別在于對于競爭的威脅性質不同，我們認為就反托拉斯目的來說，如果對于競爭的威脅源自消除或減少許可協議各方之間的競爭，那么安排就屬于橫向的。相反，如果對于競爭的威脅源自消除或減少許可及一方與不屬于該許可協議一方的其他方之間的競爭，那么該安排屬于縱向的[5].”
