一、陷阱取證的含義
陷阱取證是訴訟法領域的一個前沿問題，也是法學理論和司法實踐當中一個復雜的問題。陷阱取證手段最早在刑事訴訟中出現。又被稱為稱“誘惑偵查”或“誘鉺偵查”,是指“偵查人員進行一段時間的調查，已經掌握了一定的犯罪線索，但在沒有足以起訴的證據時，由警察經過化裝制造條件，誘使犯罪者實施犯罪行為，然后當場抓獲的偵查方法”.目前，大多數國家對陷阱取證予以確認。聯合國公約和部分地區性公約也對此予以確認。在中國司法實踐中，并沒有明確的規定，但這種偵查手段在中國走私販毒等重大刑事犯罪案件的偵查中使用較多。中國現行《民事訴訟法》沒有明確規定陷阱取證制度。然而實際上，近幾年來，當事人為了保護自身的合法權益不受非法侵犯，打擊這類侵權行為，已將這種取證方式用于取證實踐。北大方正訴高術天力公司侵犯著作權一案堪稱中國關于民事陷阱取證最具代表性的案件。該案審理的過程中一直受到國內軟件行業和法學界的極度關注，對一審、二審所作出的截然不同的判決人們爭執頗多，其爭執的焦點主要是采用“陷阱取證”方式取得的證據是否可取的問題。一審法院在判決書中認為法律上并沒有禁止“陷阱取證”肯定了這種取證方式的適用。 二審法院對“陷阱取證”未予認可，最高人民法院在其判決中雖然沒有提到“陷阱取證”四個字，卻從事實上肯定了這種取證方式。
二、陷阱取證的分類和排除規則
（一）“惡意誘發型”陷阱取證的排除規則
“惡意誘發型”陷阱取證是指侵權人在被誘惑之前沒有實施侵權的故意，而是在設立陷阱者的誘惑之下實施了侵權行為。對于“惡意誘發型”陷阱取證方式取得的證據應當作為非法證據排除。其理由是：（1）違背法治社會對人性的要求。
也許有人會認為，侵權行為的違法性是行為人所明知的，即便行為人是在誘惑之下實施了侵權行為也是行為人意志自由支配的結果，其也應當承擔侵權責任。然而我們不得不承認人是一個各種欲望的綜合體。作為社會主體的大眾并非盡善盡美，人有各種各樣的欲望，這是人性的弱點，這些欲望既可以促使一個人成功，也可以使一個人毀滅。人性的弱點不應當成為法治社會中的法律所許可的被利用的工具，去破壞人類自己的自由、平等、安全、有序的生活?！皭阂庹T發型”陷阱取證恰恰是利用了人本性的弱點，設法誘惑受騙者思想中的惡念從而對人性的要求。（2）違背法律懲罰的宗旨。追究行為人的法律責任的前提是行為人在自己的自由意志的支配下實施了違背法律的行為，其行為具有道德上的可責難性。因為受欺騙而做出違法的行為不具有道德的可責難性，而且對其進行懲罰也不能起到預防侵權行為再次發生的作用。在法律中承認通過“惡意誘發型”陷阱取證方式取得的證據追究受欺騙者的法律責任違背了法律設立懲罰制度的宗旨。（3）違背誠信原則。如果法律允許采取爾虞我詐的方式使對方受到法律的制裁，這將使社會中的每一個人都處于不安全之中，在從事法律活動時事事提防，顯然與建立一個誠信的、安全的社會目的背道而馳。因此，筆者認為，對采用“惡意誘發型”陷阱取證方式取得證據一律作為非法證據加以排除。
（二）“機會提供型”陷阱取證的排除規則
“機會提供型”陷阱取證是指侵權人的侵權故意已經存在，實施者只是給其提供了一個侵權的機會，并且這一機會與其他任何人所提供的機會對侵權人的影響并沒有任何實質性差別，在這種情況下，即使沒有實施者的引誘，該侵權人遲早也會實施該侵權。對“機會提供型”陷阱取證的排除規則的分析顯得較為復雜，因為“機會提供型”陷阱取證涉及到各種法律價值和利益的沖突。具體包括以下幾個方面的沖突：（1）實體正義與程序正義的沖突。在大多數情況下，陷入“機會提供型”陷阱的一方往往事先都有侵權的故意，而通過“機會提供型”陷阱恰恰可以證明了這一點，這無疑是有助于查明案件的事實，實現實體的正義。但是在程序公正日益受到重視的今天，手段的合法性已成為正視和考慮的問題。無論是何種形式的陷阱取證，都是使用欺騙的手段取得證據，通過擬制一次侵權的方法追究他人的侵權責任，其手段違背了誠實信用原則，是對訴訟權利的濫用，其違背了程序正義。（2）效率與公平的沖突，公平固然是司法所應首先追求的目標，但是舍棄效率追求公平將司法背離公平越來越遠，而舍棄公平追求效率將使司法喪失存在的意義。在訴訟中，要保護雙方持有平等的攻防手段，同時使訴訟在有效率的情形下進行。在有些訴訟中，主要的證據或者有力的證據無法尋找或者即便能夠找到，但尋找的過程不經濟，允許設立“機會提供型”陷阱取證有助于實現司法的正義和效率。但是法律允許一方以違背誠信的方式設立陷阱取得的證據使得訴訟雙方當事人攻防手段不平等，違背法律平等保障訴訟主體地位平等的要求。
三、肯定“機會提供型”民事陷阱取證方式的理由
（一）符合法治要求
法律的活力之源在于激勵人們發揚善良的一面，去營造一個安全、秩序和正義的社會。而并非利用人本性的弱點去追究人們意念上的違法性?！皺C會提供型”民事陷阱取證方式不同于“惡意誘發型”陷阱取證方式。后者是一種通過教唆的行為誘發本來沒有行為動機的他人去實施侵權的行為。對于“惡意誘發型”陷阱取證當中的陷阱設置人來說，其行為正是一種欺詐行為。對于當中的被誘惑人來說，其行為僅僅是在自己以外的具有不良動機的民事主體教唆下所實施的一種非法行為。從這個意義上講，被引誘者的所為并不是其自主意思主導下的結果，取證者操控了被引誘者的行為和自由，純粹地利用人性的弱點去追究人意念上的違法性。所以可以說,“惡意誘發型”陷阱取證方式從根本上違背了法治社會的要求。采用這種手段取證只會引起更大的社會無序.而“機會提供型”陷阱取證方式是被引誘者在陷阱取證行為做出之前就已有侵權的故意或已有明顯的侵權動機。在司法實施中，大多數是權利人沒有收集到有利的證據，故采取了一定的不違法的策略。而使侵權人自然地把侵權行為暴露在權利人面前。對于這種陷阱取證行為，取證人只是讓被引誘者得到一個實施侵權的良好機會，并非操控或左右其的意志，被引誘者完全是在自主意思主導下實施侵權行為的。所以“機會提供型”陷阱取證具有正當性。而且世界上大多數國家，包括歐洲人權法院都對“機會提供型”民事陷阱取證方式持肯定態度。由此可見，在民事訴訟領域采用“機會提供型”民事陷阱取證方式并沒有違背法治社會的要求。
（二）“機會提供型”民事陷阱取證方式符合證據運用的最終目的，既符合訴訟效率的要求，同時也不失對訴訟公正的追求
對于這一點，可以從兩方面來論證。一方面，根據證據思維理論，證明的心理過程是從感知到思維，從思維到懷疑，從懷疑到信念，最后從信念到確信的一般心理過程.可見，從證據思維理論來講，證據的運用，最終目的就是為了達到人們對“虛擬案件事實”的心理確信。因此從本質來說，純粹的證據思維只要求獲得的證據所反映出來的“虛擬事實”能在一定程度上呈現原來的事實，則可以被運用。也就是說，只要通過“機會提供型”民事陷阱取證方式獲取的證據，能在一定程度上呈現出原來的事實是可以被采用的。另一方面，通過“機會提供型”民事陷阱取證方式獲取的證據都必須符合證據客觀性、關聯性的特征。這樣并不會削弱民事訴訟對審判公正的要求。而且，民事陷阱取證拓展了當事人的取證權提高了訴訟的效率。它使當事人一方在另一方不知情的情況下獲取利己且真實的證據，這是對取證權內涵的擴大。隨著這種方式的采用，將會逐步減少直至完全排除法院取證。這有利于節約法院的人力、物力、財力、節約訴訟資源，使法院能更好地集中精力做好司法審判工作，提高訴訟效率。
基于以上原因，應從辨證的角度去看待民事訴訟陷阱取證的問題。首先，應當先從取證方式上對陷阱取證進行區分，然后再進行評價。對于“惡意誘發型”陷阱取證方式取得的證據應當作為非法證據排除，對于“機會提供型”陷阱取證方式應當嚴格控制，平衡各種相互沖突的法律價值和利益的情況下確認“機會提供型”陷阱取證的法律地位，承認其可采性和合法性。在制定“機會提供型”陷阱取證的排除規則時，必須考慮民事訴訟中當事人取證實現實體正義的能力?？陀^地說，中國當事人調查取證的能力是相當弱的，調查取證的環境也不好，當事人向單位和個人調查收集證據時吃“閉門羹”是常有的事，而證人由于各種原因往往不愿意出庭作證。在當事人調查收集證據的能力普通較弱的情況下，如果對證據的排除規則界定得過嚴，將可能導致當事人合法權益被排除在司法救濟之外，這顯然違背國家設立公立救濟的宗旨。同時，為了防止這種取證方式被當事人濫用，法律應當規定實施“機會提供型”陷阱取證的必要限制：（1）實施者在實施之前有證據初步證明對方有侵權行為存在或者準備行使侵權行為；（2）實施者在實施之前已經運用了法律上規定的其他合法的收集證據的手段。這樣既有利于更好地推進訴訟進程的發展，有效公正地解決民事案件，又不會失去對雙方當事人合法權利的保障，真正起到平衡訴訟效率與訴訟公正之間矛盾的作用。
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