2002 年,澳大利亞政府任命了大法官 David Ipp 為主席的四人專家小組對其過失侵權責任法進行了細致的審查。
最終提交的《過失侵權法最終評價報告》提出了 61 條改革建議。這些改革建議在澳大利亞聯邦政府的大力推動下,被澳大利亞各級議會迅速采納成為了這次侵權法改革的主要內容。
一、制定成文法來約束和規范過失侵權責任法
改革建議第 1 條就是要求各州議會將評估報告中所有的改革建議,以民事責任法的形式,制定為一部獨立的成文法。
制定獨立的成文法是本次過失侵權法改革的最大舉措。很顯然,這一改革內容主要是針對普通法體系中,一些法律原則和法律標準在實際應用中不規范的問題所采取的措施。長久以來,澳大利亞的過失侵權法都屬于普通法,司法上強調“遵循先例”的原則。在長期的發展積累中,普通法逐漸形成了一套關于過失侵權責任的法律原則,這些法律原則往往以案例判決理由的形式出現在各種先例的判決說明中。然而現實存在的問題是: 很多法律原則在文字表述上比較模糊,容易造成理解上的偏差; 有些法律原則的適用范圍不明確,容易被忽視或濫用; 相似案例的賠償金額差距過大等。這些問題造成了過失侵權責任認定標準和責任程度的不規范現象,使過失侵權法律原則的應用和發展顯得混亂和無序。而成文法形式的《民事責任法》用條款的形式著重強調了一些在實際應用中容易被忽略或誤解的法律概念和原則,用統一規范的文字條款進行闡述,對一些存在爭議的法律原則進行了適當的調整,并且用示范案例規定了相似案例的賠償額度。這里需要說明的是,澳大利亞的成文法雖然具有更高的法律效力,但僅僅是普通法的一種有效補充,并不能替代普通法的主體作用。這些成文法的條款并不涵蓋所有的過失侵權法律原則,僅僅對一些容易被忽視、誤解和存在爭議的原則制定了相應條款,強調其存在性和應用的規范性,其作用主要是讓普通法中法律原則的應用遵守一定的規范,減少案件判決的不確定性。
二、修改醫療過失的認定規則
\\(一\\) 治療服務中的過失標準
改革建議第 3 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: 如果涉及醫療從業者為患者提供治療服務時存在過失,其判斷的標準應該是: 如果醫療從業者提供的治療服務是根據該領域一定數量受尊敬的從業者普遍持有的觀點,則醫療從業者沒有過失,除非法院認為這些觀點是“荒謬的”\\(Irrational\\) 。
這一改革建議可以看作是澳大利亞職業過失認定標準的一次重要的調整。1992 年以前,澳大利亞普通法一直沿用起源于英國的伯勒姆規則。該法則認為如果醫生的行為與該技術領域權威專家\\(機構\\) 認可的方法相吻合,則醫生沒有過失。該法則問題在于過于重視專家觀點,過失的標準被少數幾個醫療專家所把持。然而同一領域下的從業者可能存在不同的觀點,可能某些專家的觀點并不被大多數普通從業者所接受,但是法院并不能因此而提出異議。
從某種程度上來說,一味遵循專家觀點甚至可能導致一些“流氓”專家的產生。由于存在較大的爭議,該法則在 1992年澳大利亞高等法院 Rogers v. Whitaker案件的審理中被廢止。此后澳大利亞所使用的法律原則是,法院有權采納專家意見,除非有強有力的理由拒絕它。在這種原則下,法院有權決定是否采納專家意見,可以說拿到了判斷是否侵權的主動權。但是這種法律原則同樣存在一個問題,法院缺乏必要的專業知識,很容易受到其它因素\\(例如對受害者的同情\\) 的干擾而做出不利于醫生的決定。對此,醫療行業提出了很多的意見,要求恢復原來的伯勒姆規則。在對這些意見進行匯總分析后,專家小組提出了上述的改革建議。
該條款規定法院需要遵循一定數量的醫療機構公認的行為標準,這樣既避免了伯勒姆規則中的一些弊端,也將判斷侵權的主動權還給了醫療機構。雖然建議最后留給法院一個限制條款,但是某種治療行為既要一定數量的醫療機構認可,又是“荒謬”的,這種情況基本上不會發生??傮w而言,該規則看起來是在兩種觀點之間選擇了一條中間道路,但實際上是將判斷治療是否存在過錯的權利交還給了醫療機構,從某種程度上增加了使醫療過失認定的難度。
\\(二\\) 醫療信息提供中的注意義務
改革建議第 6 條明確了醫療信息提供義務的性質: 醫療從業者的信息提供的義務應該表達為合理的注意義務。
相對于治療服務中的過失判斷,醫療信息提供所引發的侵權問題則更加復雜。醫療從業者多種多樣,例如: 接診醫生、外科醫生、麻醉師、護士等,這些人中誰承擔信息提供的義務? 醫療信息提供的行為標準是什么? 這些問題一直存在爭議。改革建議明確了該義務的性質就是一種注意義務,其過失的判斷標準也就遵循一般過失的判斷原則。也就是說,信息提供的過失判斷的標準是一個具有相同能力的合理的醫療從業者,面對一個合理患者時,提供醫療信息的行為為標準。按照一般過失的認定原則,缺少合理預見性、未提醒微不足道的風險、未能提供超出能力范圍的信息等行為都不被認為存在過失。甚至如果沒有其它法律規定,對于明顯的風險,醫療從業者也沒有義務進行提醒,這在很大程度上保護了醫療從業者的利益。
三、對一般過失侵權責任認定的規范和限制
\\(一\\) 關于注意義務的標準
改革建議第 28 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: \\(1\\) 并不能僅僅因為沒有對可預見的風險采用預防措施就認定為過失; \\(2\\) 沒有對傷害風險采取預防措施并不構成過失,除非這種風險發生的可能性是“并非微不足道”\\(Not Insignificant\\) 的; \\(3\\) 沒有對“并非微不足道”的傷害風險采取預防措施并不構成過失,除非在當時情況下,處于被告位置的合理人會采取預防措施; \\(4\\) 判斷合理人是否會對傷害風險采取預防措施時,應該綜合考慮以下四個因素: 1\\) 如果不采取預防措施,傷害發生的可能性,2\\) 傷害的嚴重程度,3\\) 采取預防措施避免風險所需要的成本,4\\) 風險活動的社會效益。
這一改革建議包含了兩方面的內容。一方面是強調和規范過失的認定。建議強調了過失的認定必須按照嚴格的認定程序: 可預見性僅僅是過失的前提,并非標準; 無論其傷害后果有多嚴重,沒有對發生可能性極小的風險進行預防并不能構成過失; 過失認定必須考慮綜合因素。這些法律原則實際上早就存在于已有的普通法體系中,只是在一些案例中容易被法律使用者忽視,因此需要使用成文法加以強調。另一方面,該建議的第二款使用了“并非微不足道”這種雙重否定的表述形式,這一款實際上是對過失認定標準的一個微調。1980 年澳大利亞高等法院的判例 WyongShire Council v. Shirt形成了一條法律原則,即對于可以預見但“離奇或不可思議”\\(Far - fetch or Fanciful\\) 的傷害,被告不需要采用預防措施。改革建議用“并非微不足道”代替了“離奇或不可思議”。從這兩個英文詞組的含義來看,“并非微不足道”所代表的可能性要大于“離奇或不可思議的”所代表的可能性,因此這一微調實際上的提高這一法律原則的應用范圍,使其能應用于更多的案例,使這些案例中的被告免于過失的認定。
\\(二\\) 關于因果關系
改革建議第 29 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: \\(1\\) 原告必須承擔因果關系的舉證責任; \\(2\\) 關于過失是否是造成傷害的原因,需要兩個要素: 1\\)事實原因,即討論過失是否對造成傷害起到了一定的作用,2\\) 責任范圍,即一旦證明過失是傷害的事實原因,將討論被告適當責任范圍的規范性問題,涉及“法律原因”、“常識原因”、“預見性”、“遙遠性”等概念; \\(3\\) 判斷事實原因的基本法則是“要是沒有測試”,即判斷過失是否是傷害的必要條件; \\(4\\) 在適當的案例中,即使沒有滿足“要是沒有”標準,如能證明過失對風險或傷害有“實質貢獻”,也可以認定為事實原因; ……\\(8\\) 在討論責任范圍這一規范性問題時,需要考慮的因素是: 1\\) 傷害的責任是否應該歸責于被告,2\\) 傷害是否應該順其自然。
上述改革建議的主要內容同樣是明確和規范因果關系的認定標準,用條款的方式確立了因果關系中兩大要素的法律地位。建議對澳大利亞當時的事實原因的認定原則未做調整,而且在第四款對源于英國 Bonnington Casting v.Wardlaw案例的多因素導致傷害情況下,多個因素并列為必要條件,或者共同組成必要條件導致單一因素無法滿足“要是沒有”標準,即存在因果關系證據鏈缺口的情況下,所形成的“實質貢獻”原則也加以認可。這一條款實際上是對英美法系因果關系理論中實質要素理論和共同責任理論的認可,符合世界范圍內相關問題的主要潮流。但建議在第一款否定了出現在一些外國案例中的,一旦原告證明被告具有注意義務并違反了注意義務,在因果關系證據鏈存在缺口的情況下,舉證責任轉移到被告,由被告舉證其過失對傷害的發生未起作用或即使采取預防措施,傷害也會發生,否則過失侵權責任就會成立的原則,強調原告在因果關系認定中的舉證責任。這一款實際上的否定了現階段大多數國家所采納的被告舉證理論,顯得相當保守,在一定程度上使某些特殊案例中因果關系認定的難度提高,不利于過失責任的形成。另外,該建議的第二款強調了責任范圍要素的必要性,即在事實原因已經確認的情況下,還需要考慮損害是否應該歸責于被告。也就是說即便被告有過錯,過錯是導致損害的因素,但被告仍有可能不用承擔全部或部分責任。這一法律原則同樣早已存在,但是由于認定標準不同導致其在實際案例中的實用性降低,容易被忽視。建議中提到的“法律原因”、“常識原因”、“預見性”、“遙遠性”等概念都是不同認定標準所引導出來的。被忽視的情況并不鮮見,在很多造成原因復雜、后續影響深遠的案例中經常會發生。改革建議強調其存在性的目的除了規范責任認定標準、進一步發展責任范圍的理論研討外,無疑是在歸責問題上為被告增加一層防護膜,減少責任認定的可能性。
\\(三\\) 關于抗辯事由
1. 共同過失
改革建議第 30 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: \\(1\\) 判斷原告是否存在共同過失的標準是在當時的情況下,處于原告位置的合理人是否會采取預防措施保護自己; \\(2\\) 判斷是否共同過失的合理人標準和判斷是否過失侵權的合理人標準一致。
改革建議第 31 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: 在法院認為公平公正的條件下,法院有權減少原告 100%的賠償金。
第 30 條改革建議強調了對原告過失的認定也需要采用和被告過失認定同樣的合理人標準。在很多案例中,出于對受害者的同情或其它因素,對原告所采用的過失標準相對于被告的過失標準來說更為寬松,例如: 很多人認為在交通事故的案例中,司機就需要比行人更加關注路面的情況。但是從法律角度出發,這種觀點是不公平的,不能因為自身處于弱勢地位就可以過失。這些條款強調了原告自身的注意義務,能夠使過失責任的分擔更加公平。但對于原告來說,可能會使原告對自身的傷害承擔更多的責任,使可能獲得的賠償金減少。另外,第 31 條改革建議修改了原有的法律原則。1997 年澳大利亞高等法院的判例 Wynbergenv. Hoyts Corporation Pty Limited所確立的法律原則是: 既然屬于共同過失,那么肯定有部分原因是他人的過失,因此不允許減免 100%的賠償金。但改革建議否定了這一原則,認為只要法院認為公平公正,被告可以完全不用對原告的損失負責任。雖然使用的范圍有限,但這一條款使某些特殊案例中,即使被告存在過錯,原告也可能無法獲得任何賠償金。
2. 自甘風險改革建議第 32 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: \\(1\\) 對于明顯\\(obvious\\) 的風險,原告被默認為是知道風險存在的,除非能夠舉證證明自己的確不知道; \\(2\\) 明顯的風險是指在當時的情況下,風險對處于原告位置的合理人是明顯的。明顯的風險包括新奇的或常識中的風險,即使某些風險發生的可能性低也可以是明顯的風險。\\(3\\) 在判斷當事人是否知道風險時,風險是指某一類的風險,而不是該風險的準確特性、延伸范圍或發生方式。
自甘風險是一種可以完全免責的抗辯事由,但是在實際應用中卻很少見。其主要原因是被告很難舉證原告明確地知道風險的存在,同時也是自由自愿地接受風險。此外,法院在證明原告知道風險時,對風險的細節要求過高,使該事由應用的范圍更加狹窄。毫無疑問,上述改革建議顯著地提高了自甘風險抗辯事由的實用范圍。首先該建議將是否知道風險存在的舉證責任轉移到原告,使被告避免了需要舉證對方知道風險的尷尬狀況; 相反,要求原告舉證自己完全不知道某些明顯風險的存在,對于一般正常人來說是比較困難的,因為風險意識對大多數人來說是應該具備的常識,何況是明顯的風險; 其次,在測試是否知道風險時,并非特指導致傷害的風險的相關特質,而是泛指某一類風險,也就是說,如果具體發生的傷害并非按照受害者事先預想的情形發生和發展,同樣可以使用自甘風險的抗辯事由。
四、明確了純粹精神傷害\\(Pure Mental Harm\\) 的認定原則
改革建議第 34 條要求新制定的成文法必須包含體現以下法律原則的條款: \\(1\\) 被告對原告所遭受的純精神傷害無責任除非原告確實遭受了“可識別的精神類疾病”\\(Rec-ognized Psychiatric Illness\\) ; \\(2\\) 被告不需要對原告負有造成純精神傷害的注意義務,除非在當時的環境下,被告應該能夠合理預見其過失行為會使正常意志\\(Normal Fortitude\\) 的人遭受某種精神類疾病; \\(3\\) 第二款中提到的當時的環境所涉及的因素包括: 1\\) 是否精神傷害是由突如其來的震驚所造成的; 2\\) 原告是否在震驚事件的現場,或是目睹了事件的發生和后果; 3\\) 原告是否在毫無準備的情況下目睹了事件;4\\) 原告和被告之間是否預先存在一定的關系; 5\\) 原告與受害者之間存在何種性質的關系。
澳大利亞過失侵權法將精神傷害分為繼發性精神傷害和純粹精神傷害,前者指受害者由于自身受到的人身傷害而繼發的精神傷害,而后者指獨立產生的精神傷害。對于繼發性精神傷害,其責任判斷標準和人身傷害一致,一旦人身傷害的責任獲得認定,繼發性精神傷害也會獲得賠償。
相對而言,過失行為導致純粹精神傷害的認定則一直在發展和變化,缺乏明確的標準。在澳大利亞以往的案例中,純粹精神傷害的認定非常謹慎,最初僅僅限于受害者在過失行為發生現場,由于身處危險或目擊到非轉述性后果而受到的“驚嚇”導致精神傷害的情況。然而隨著科技發展,純粹精神傷害的范圍逐漸擴大,由于缺乏明確的限定因素,出現了無序發展的勢頭,引起了一系列的爭議。
澳大利亞高等法院在2002 年審理了兩例純粹精神傷害案例為這次改革條款提供了參考。它們分別是 Tame v. NewSouth Wales和 Annetts v. Australian Stations Pty Ltd。前者是原告因為警方報告錯誤陳述其酒后駕駛而要求純粹精神賠償,澳大利亞高等法院否定了原告的賠償要求,其最主要的理由是原告對該事件反應“極端而且怪異”,并非有“正常意志”的人應有的反應。后者是原告夫婦因為在長時間的等待后得知其 16 歲的兒子在“悲慘的環境”中死去而受到純粹精神傷害。高等法院支持原告的賠償要求,理由是原告和作為兒子雇主的被告存在特殊關系,該特殊關系是基于被告保證給予其兒子“父母般的關愛”,法院認為可以預見,原告的經歷會讓任何具有正常意志的人受到精神上的傷害。改革建議綜合了以上兩個案例的法律原則,在本條建議第二款強調了純粹精神傷害的可預見性和被害者的正常意志人兩個概念??深A見性實際上是強調了被告的注意義務,和一般的人身傷害一樣,只有具有注意義務才有可能存在侵權責任,可預見性也是精神傷害侵權責任的前提條件。而正常意志人和一般人身傷害中的合理人非常相似,都是一種虛擬人,作為判斷被告是否違反注意義務的參考因素。但需要說明的是,合理人是虛擬一個和被告具有相同狀況的人,以他在當時情況下的行為作為標準來判斷被告的行為是否違反注意義務。而正常意志人是假設原告是一個具有正常意志剛毅程度的人,以他是否會受到傷害來判斷被告是否違反注意義務,除非被告預先知道或應該知道原告存在更易傷害性。兩者針對的對象不同但并不矛盾,一般人身傷害中同樣假設原告具有正常的身體狀態,而純粹精神傷害同樣要求被告達到合理人的標準。此外,精神傷害和人身傷害一樣都強調“蛋殼腦袋規則”原則,即如果由于原告自身原因更易受到傷害,而導致原告所受到的傷害超出了一個正常人在相同情況下所受到傷害,被告也需要負責。
通過比較純粹精神傷害和一般人身傷害的認定標準,可以發現這一改革建議實際上是將兩者加以統一,首先兩者都必須存在傷害的可預見性以確立注意義務; 其次,兩者都同時采用合理人和正常意志人這樣的虛擬人,作為是否違反注意義務的認定標準; 再次,兩者的責任范圍相同。這樣的改革建議讓純粹精神傷害侵權責任的各個要素及認定標準具有更好的參照性,更加容易理解,也更利于對此類傷害的預防。此外,為了防止純粹精神傷害責任范圍的無限擴大,控制申請精神損害賠償的人數,在本條建議第三款對其責任范圍進行了限制,從文字內容來看,純粹精神傷害的責任范圍并未擴大,僅包括了以往的普通法案例已經明確的由于身處危險環境而受到驚嚇和與被害人存在特殊的關系兩大方面。其中的特殊關系僅包括父母、配偶和姊妹。
可以說,這款建議為純粹精神傷害責任范圍的劃定了邊界,從一定程度上限制了純粹精神傷害的無序擴張。
五、結語
除了上述評述的幾個方面的改革建議外,澳大利亞過失侵權法改革還涉及到志愿者、公共管理部門、非營利組織、訴訟時效等多個方面。其中的一些改革建議對我國2010 年實施的《侵權責任法》和尚處于討論階段的司法解釋都有一定的參考作用,也是進一步研究的方向。