2014 年 11 月 20 日，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》， 明確提出將農村集體土地所有權、承包權、經營權“三權分置”，穩步推進土地經營權抵押、擔保試點，探索建立抵押資產處置，這為農村土地承包經營權抵押提供了政策頂層設計。然而農村土地承包經營權抵押尚需越過現實法律桎梏，只有構建完善相關法律制度，才能確保圍繞土地承包經營權抵押關聯交易行為的安全性。土地作為農村不可或缺的生產要素， 為農村經濟社會發展提供最根本、最基礎的物質保障。 唯有充分發揮土地的經濟價值，土地的社會保障功能才能得到更為有效地發揮。農民通過農業承包地抵押，有效緩解農業資金困境，盤活資產，提高資產利用效率（吳群，2014）。
一、農村土地承包經營權抵押現狀
1． 法律禁止，但法理可行
1986 年頒布的《民法通則》對農村土地不得抵押進行了規定， 但未明確農村土地承包經營權能否抵押。 1995 年頒布的《擔保法》第 37 條規定，耕地、宅基地等屬于集體所有的土地使用權嚴禁抵押。 2002 年制定的《農村土地承包法》第 32、34 條規定，以家庭承包方式取得的農村土地承包經營權可以依法轉包、出租、互換、轉讓等方式流轉，承包方有權依法自主決定土地承包經營權是否流轉以及流轉的方式。但對于農村土地承包經營權可否抵押沒有規定。最高人民法院于 2005 年發布的 《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》 第 15 條對家庭承包方以其土地承包經營權進行抵押的， 法院依法認定無效。
2007 年頒布的 《物權法》 第 184 條再次明確規定耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押。 顯而易見，我國立法和司法解釋關于土地承包經營權能否抵押的問題，主要根據土地取得方式以及權利標的作了不同規定，即以家庭承包方式取得的土地承包經營權不得抵押，而以其他方式取得的荒地承包經營權可以抵押（季秀平，2009）。當然，這種差別性的立法政策在一定程度上也印證了土地承包經營權抵押的正當性， 土地承包經營權應具備的占有、使用、收益及部分處分權能，但唯獨對抵押處分權有所限制。 承認土地承包經營權的轉讓，卻禁止土地承包經營權的抵押，這樣的立法是自相矛盾的、非理性的設計（高圣平，2009）。其次，抵押的功能主要表現在當債務人不能按期償還債務，或當事人雙方約定的抵押權實現情形出現時，債權人有權就抵押物進行變價優先受償，以確保其債權的充分實現。為此，抵押的標的物一般應具備特定性、可轉讓性、價值性三個基本特點。土地承包經營權通過辦土地承包經營權證確權可以實現“特定性”，法律上也允許通過轉讓、出租等方式進行流轉，并且農村土地承包經營權作為用益物權具有財產性和相對獨立的經濟價值。 很顯然，農村土地承包經營權作為抵押權標的具有當然的適格性。
2． 政策解禁，已逐步試點
土地承包經營權抵押的政策風向隨著農村經濟的發展已經由絕對禁止轉向逐步解禁。央行和銀監會于 2008 年 10 月聯合下發的《關于加快推進農村金融產品和服務方式創新的意見》，9 省 （區） 的部分縣（市）開始了農村土地經營權抵押試點工作。各地的實踐再次充分證明，土地承包經營權抵押能夠在不改變農地承包經營主體的前提下為其提供資金支持，尤其在當前農村金融發展不夠健全的背景下具有相當的現實需求土壤（葉敏，2011）。 2010 年 5 月，央行聯合其他部門出臺了《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》， 明確在確保土地集體所有性質、禁止農地非農化且在農民土地承包權益不受損害的前提下，探索開展相應的抵押貸款試點。 該指導意見是在 9 省農村金融試點的基礎上作出的， 進一步拓展農村抵押貸款方式和手段， 將農村土地承包經營權流轉和農房用地納入抵押貸款的擔保范圍進行試點。 然最具有里程碑意義的政策性文件， 當屬2014 年 10 月審議通過的 《關于引導農村土地經營權有序流轉發展農業適度規模經營的意見》，首次提出農村土地“三權分置”改革，堅持農村土地集體所有權，穩定農戶承包權，放活經營權，有序推進土地經營權抵押、擔保等方面的改革探索，通過促進農業適度規模經營，這是農村土地承包經營權抵押最有力的政策支撐。
二、土地承包經營權抵押的必要性審視
1． 土地承包經營權抵押是農民獲取資本的重要途徑
（1）提高農村土地的經濟價值。 土地承包經營權具有無可爭議的經濟價值，但該價值的實現只有通過市場交易、交換等方式方能體現出來。目前，抵押流轉被法律嚴格限制，土地承包經營權作為融資的載體受到了限制， 按照既有的土地承包經營權法定流轉形式，其最終還是不能作為受讓方融資的擔保物，使得土地承包經營權流轉實際發揮價值小于其應有價值。
通過解禁土地承包經營權抵押則能釋放其完整權能，占有、使用、收益、處分這四項土地承包經營權權利束有效行使，采取轉包、出租、股份合作、抵押等形式，進一步加速土地承包經營權的流轉，啟動市場的價格發現機制，通過健全土地承包經營權流轉市場，使土地承包經營權應有經濟價值得到充分體現。土地承包經營權的經濟價值必將隨其流通性的回歸而回歸到應有的價值水平。
（2）吸引社會資本進入農業經濟建設領域。 在當前土地承包經營權抵押受到嚴格限制的背景下，各類農業經營主體再融資難度很大，資本壓力增大，經營成本上升，弱化了其市場競爭力。為此，農村合作經濟組織并沒有得到大規模地發展，政府在扶持農村合作經濟組織的過程中也付出較大的稅收代價。土地承包經營權抵押的實行可以拓寬農業各類經營主體獲取信貸的渠道， 同時也使其擁有的土地經營權實現增值，這有利于農業各類經營主體實現常態性可持續融資。與此同時，社會資本進入農村的資本門檻會降低，農企合作會更具吸引力和競爭力，更多的社會資本將進入農業生產領域， 為糧食豐產豐收提供重要基礎。
作為合作方的農民而言，由于土地承包經營權價值提升， 其占有的合作經濟組織的股份份額會隨之增加，更有利于農民能夠最大限度地享有農村合作經濟組織的經濟成果，實現農企雙贏的局面。
（3）為農民獲取信貸提供有效擔保物。長期以來，農民獲取借款數額小，通常不能解決發展生產的資本需求。 甚至有部分農民通過借高利貸來融資，這不僅不能促進農村經濟發展， 反而會惡化農村的經濟環境。近年來，由于支農政策的扶持，小額信用無擔保貸款也成為農民借款的一個渠道， 但依然面臨數額小、周期短的問題， 也不能根本上滿足農民的資金需求。
在經濟社會中，一般而言，獲取大額貸款的主要的途徑是擔保性貸款。農民手中最重要的財產是土地用益物權，但卻不能作為有效擔保物，因此，農民也無法通過信貸途徑獲取資金。土地承包經營權抵押實現意味著農民擁有了有效的擔保物，農民獲得的授信額度也將大幅提升，貸款融資問題將迎刃而解。
2． 土地承包經營權抵押是金融機構信貸安全的信用保障
（1）土地承包經營權可抵押使農村信貸實現無擔保向有擔保轉變。 無擔保貸款因缺少抵押物作保證，不論是其信貸額度，還是總體的信貸規模，都是非常有限的。 有擔保貸款則可以根據擔保物的價值，設定信貸額度，總體的信貸規模也會相應增大。 繁榮農村信貸擔保必須使無擔保信貸向擔保貸款轉變。土地承包經營權抵押的放活將使每一個農戶都有有效擔保物，有土地承包經營權抵押作為保障的信貸，其安全性得到極大地提升。 一方面，流轉土地承包經營權可以作為農民失信后， 金融機構回收貸款的最后手段，一旦農民失信，金融機構可以通過流轉方式合法地處置擔保物；另一方面，在農民最重要的生產生活資料作為信貸抵押物后，貸款人考慮到抵押權實現后的失地風險，會自發地進行自我約束，農民失信風險會受到明顯地抑制。
（2）土地承包經營權可抵押使農村信貸有效擔保物價值明顯提升。 有擔保是信貸安全的首要前提，但是發揮擔保作用的直接因素是擔保的價值。擔保物的價值不只是其物理屬性的體現，更為重要的是其交易價值。土地承包經營權可抵押是對土地承包經營權權能的完善之舉， 土地承包經營權的價值將為此而提升。作為有效擔保物價值的增長無疑是對信貸安全的更進一層保障。 這就意味著，土地承包經營權有著更加穩定的價值基礎和價值預期，增加了土地承包經營權抵押擔保貸款的擔保物風險的可控性。在城鎮化和人口壓力之下，土地日益稀缺，糧食日益重要，土地承包經營權的稀缺性會得到進一步的強化，即使出現市場供求矛盾影響，其價值也不會出現較大波動。 土地承包經營權可抵押實際上是將土地承包經營權的固有價值釋放出來，其較為穩定的價值屬性將為農村信貸提供有力保障。
（3）土地承包經營權可抵押使農村信貸擔保物變現能力明顯增強。 擔保物變現能力即擔保物流通性，如果擔保物無法變現，其擔保價值幾乎為零，至多起到督促貸款人還款的作用。 當前，金融機構對土地承包經營權抵押貸款最為擔心的是擔保物最終能否流通變現。 實際上，土地承包經營權抵押最困難之處就在于抵押權實現過程中，抵押物如何處置的問題。 我國《商業銀行法》第 42 條明確禁止金融機構自營不動產。 一旦債務人不能按期清償債務，金融機構不僅難以變現抵押的土地承包經營權收回貸款，致使流動資產變成了 “固定資產”， 而且不能自營土地承包經營權， 致使 “固定資產” 又變成了 “閑置資產 （郭繼，2010）。 土地承包經營權可抵押重要意義在于通過抵押流轉的制度設計，實現土地承包經營權抵由單一的集體內部成員流轉，轉向通過土地流轉中心統一向外流轉，使涉農信貸更具安全保障。
3． 土地承包經營權抵押是政府部門發展農業的制度支點
（1）直接扶持財力不濟，易產生盲目性。 2010 年第六次全國人口普查主要數據公報顯示，居住鄉村的人口為 6．7 億。 面對如此龐大的農業群體，政府進行直接扶持必然面臨財力不濟的困境。 而且，由于歷史欠賬較多，農村經濟基礎較為薄弱，也進一步加大政府直接扶持農村經濟發展的難度。 當前，各地政府扶持農業發展都帶有較強的計劃性，有的地方政府甚至是直接強制農民種植特定作物， 扭曲了市場規律，導致特定農產品嚴重供過于求，最終反而損害了農民的利益。 因此，不能完全期待政府直接扶持解決農村發展問題， 政策的扶持應該集中于農村基礎設施建設、醫療、教育、社會保障等基礎性工程方面，農業融資及生產問題應主要交由市場來解決。
（2）社會資本投資熱情不足，影響范圍小。農業生產有政策性優惠， 許多社會資本已經投向了農村，各地農業公司、農企合作社取得了一定經濟效益。 但家庭承包經營在農業生產中依然占主導地位，一方面是因為政策上對農村土地流轉有一定的限制，社會資本介入農業生產的深度和廣度也受到了限制；另一方面是因為我國農村規模大，社會資本直接投資也不可能覆蓋整個農村。 因此，社會資本介入也不能解決農村發展問題。同時，農村的發展必須基于維護農村、維護農民利益的基本原則，大規模社會資本直接進入農村可能產生“圈地效應”，導致農民逐漸被擠出農業生產領域，造成社會問題。在不改變農民財產權的情況下，社會資本會處于強勢地位，農民反而處于弱勢，不能充分分享農村發展的經濟收益，甚至可能被社會資本所盤剝，嚴重損害農民合法權益。
（3）土地承包經營權抵押具有杠桿效應。 一旦土地承包經營權抵押合法化，土地承包經營權流轉不僅可以提高土地自身價值，而且也能使土地承包經營權持有人通過融資獲取資本。 作為農民來說，其自有的資產土地承包經營權因為流轉渠道暢通，通過土地承包經營權流轉市場不斷流轉，在資源優化配置原理作用下，土地承包經營權最終會由出價最高者獲得。 反過來說， 農民的土地承包經營權會由最高出價者定價。 土地承包經營權的價值凸顯之后，作為放貸方的金融機構來說，其放貸的安全性、盈利性和流通性都會得到較好地保障，提高其開展農村金融業務的積極性，更多的信貸資本會進入農村。 作為社會投資人來說，土地承包經營權融資價值的發現，意味著其可以利用更低的資本量進行農業生產，因為投資人在流轉得到土地承包經營權后，可以利用享有的土地承包經營權進行融資，融資后又可以投資獲取更多的土地承包經營權，并再次進行融資，從而將其資本量放大，極具杠桿效應。 從宏觀層面看，土地承包經營權抵押合法化將使市場機制隨之進入農村，并在配置土地資源方面發揮重要作用，土地用益物權將由生產效益最高者持有和使用，現代農業技術以及先進經營經驗將在這個過程中進入農村， 土地的利用效率得到改善，最終意味著農村生產力的提升。
三、土地承包經營權抵押實現的制度設計
1． 堅持“三個不得”原則，保障改革方向
土地承包經營權抵押具有不可忽視的風險，必須堅持農民依法自愿有償的原則、嚴格遵循“三個不得”的原則，確保土地承包經營權抵押制度改革不偏離改革初衷。 一是不得改變集體所有性質。 土地承包經營權中涉及到的土地所有權屬于集體，該權利只有國家為了公共利益的需要才可以征收或者征用，進而改變土地所有權性質。 除此以外，任何人不得以任何方式改變土地所有權性質。 二是不得改變土地用途。 當抵押人未能按時還款，出借人可以通過拍賣、變賣、折價等方式處置土地承包經營權。土地承包經營權依法流轉后，其涉及的土地用途不能任意改變。 土地承包經營權涉及的土地僅能用于農業用地，而不能任意轉變為建設用地，用來修建廠房等。 農村土地用途的穩定性與否直接關系到農業生產結構的穩定，并最終影響農業的長遠發展。 三是不得損害農民合法權益。 由于土地承包經營權抵押是激活農民、農村財產價值的重要手段，是增加農民財產性收入的主要方式，因此，土地承包經營權抵押制度設計中必須充分照顧到農民核心訴求和利益，否則，該項制度將違背改革的初衷，也將遭到農民強烈反對，迫使此項改革夭折。
2． 物權登記保障市場交易安全
物權登記是指國家依法委托特定職能機構按照當事人的申請對其擁有物的物權狀況決定進行登記或不予記載的行為過程，以及這種記載或不記載發生特定法律效力的事實狀態。登記可以幫助權利人進一步明確和宣示權屬，也能降低交易成本，保護相對方的合理信賴，保障交易安全，是民法中不可缺少的組成部分。 土地承包經營權作為典型的用益物權，不僅應該正確界定土地承包經營權的權利界限，還應該由政府部門予以登記，采取國家行為支持的物權公示手段，讓第三人充分了解土地承包經營權權利人的權利范圍、年限等，進而維護交易安全，保障土地承包經營權抵押的穩定、有序的開展。 如根據《物權法》第 59條、127 條可知，土地承包經營權的設立，采取訂立承包經營合同并召開“成員大會（村民大會）”的生效原則。 但權利人如果要想抵押“土地承包經營權”，必須由政府部門發放土地承包經營權證， 并對承包期限、面積、范圍等內容予以明確。否則，第三人不能有效弄清楚權利人的權利界限， 不利于維護動態的交易安全。土地承包經營權抵押應該將登記作為物權公示的手段、方式。 正因為土地承包經營權登記是土地承包經營權抵押的基礎與前提，一些地方政府才下文要求通過分解細化目標任務，落實責任，加快推進土地承包經營權的確權頒證工作。
3． 政府支持為土地承包經營權抵押保駕護航
（1）財政承擔銀行部分壞賬防止風險。 對金融機構來說，農業項目的貸款風險性遠高于其他項目。 因此，為調動金融機構在土地承包經營權抵押貸款方面的積極性，防范和化解金融風險，政府應該適當分擔金融機構因從事土地承包經營權抵押貸款而產生的呆壞賬。如，重慶市政府規定由市、區縣兩級政府財政設立出資專項資金用于全市農村產權抵押融資風險補償，對經辦銀行由于發放農村土地承包經營權抵押貸款而產生的損失進行合理補償， 具體補償比例為35％，即市級承擔 20％、區縣承擔 15％。按照“三三三”的原則，對土地承包經營權抵押帶來的風險，政府、農民、金融機構各承擔 1／3 的損失。當然，政府若實行過高的風險補償則不利于金融機構健全內部風險控制機制，不利于提高其市場競爭力，也將對地方財政產生較大的負面影響。 顯然，金融機構對農業的信貸規模擴大除了政府加大扶持力度外，更重要的是建立土地經營權流轉交易市場，降低金融機構處置抵押物的風險。
（2）貸款擔保以消除金融機構后顧之憂。目前，農民除了土地承包經營權， 幾乎無其他財產可以擔保。商業擔保公司考慮到土地承包經營權流動性問題，對土地承包經營權抵押貸款提供擔保的積極性肯定不大，除非允許擔保公司收取高額的擔保費。鑒于此，在土地承包經營權抵押貸款擔保方面依靠市場手段配置資源是不現實的，此時政府應該出資設立政策性的擔保公司，按照微利甚至允許適當虧損的原則，對土地承包經營權抵押貸款提供擔保，徹底解決因土地承包經營權不符合擔保物條件而不愿意放貸的問題。
（3） 稅費優惠降低土地承包經營權抵押貸款成本。 地方政府應做好三方面優惠：一是將企業所得稅地方留成部分全部返還給金融機構。雖然金融機構經營土地承包經營權抵押貸款的風險大，但經過政府貸款擔保等一系列措施， 金融機構只要風險控制得當，盈利應該問題不大。 據此，政府應該允許金融機構對土地承包經營權抵押貸款單獨列收支，并據此確定金融機構的納稅基數，并及時將企業繳納的該部分所得稅的地方留成部分全額返還。 二是貸款貼息。 為降低農民的融資成本，地方政府希望金融機構給予農民優惠利率。如重慶要求土地承包經營權抵押貸款利率在基準利率基礎上下浮 5％至 10％，但此舉明顯損害了金融機構的合法利益，政府不應干涉金融機構的經營自主權，而應該設立專項基金，對農民土地承包經營權抵押貸款提供貸款貼息。 三是財政獎勵。 為了鼓勵地方政府、金融機構大規模推進土地承包經營權抵押工作，應該設立獎勵基金，對土地承包經營權抵押開展規模大、效果好的地方政府、金融機構給予一定金額的獎勵。
4． 完善土地承包經營權抵押的法律法規
當前，對土地承包經營權抵押的政策已經由絕對禁止轉向逐步解禁，但面對部分法律明確禁止、部分法律規定不明的現實，土地承包經營權抵押始終未能大規模開展。 為此，相關法律可以從以下幾個方面修改完善，為土地經營權抵押合法化提供法律依據。
（1）修訂完善相關法律法規。 修改《物權法》、《擔保法》和《農村土地承包法》等法律法規，明確農村土地承包經營權可以抵押，并對土地承包經營權抵押的設立、變更、轉讓和消滅程序作出明確規定。抵押權設立應依法登記發生效力；不登記，不發生效力，不能對抗第三人。在農村土地承包經營權抵押的存續期間，作為農業經營主體的抵押人轉讓抵押物（土地承包經營權）未通知抵押權人或者未告知受讓人， 抵押權人仍然可以行使抵押權；取得抵押物所有權的受讓人，可以代替債務人清償其全部債務，使抵押權消滅。土地承包經營權受讓人清償債務后，可以向債務人追償。
（2）明確農村土地承包經營權抵押處置程序。 當抵押人無法不履行到期債務或者發生雙方約定的實現抵押權的情形成就時，抵押權人應優先在村集體經濟組織內處置土地承包經營權。在該集體經濟組織內不能處置的，可以在政府指定的產權交易所公開競價拍賣。有法律、行政法規規定的其他轉讓方式的，應從其規定。土地承包經營權在產權交易所公開競價拍賣時，該集體經濟組織成員具有優先購買權。 集體經濟組織成員依法行使優先購買權后，應給予競拍成功人一定數額的經濟補償。土地承包經營權在集體經濟組織以外流轉時，應堅持公開拍賣為主，變賣、折價、協議變現等方式為輔的流轉原則，可以規定只有土地承包經營權在產權交易所連續三次流標后，抵押權人才可以通過變賣、折價、協議變現等方式流轉，最大程度地實現土地承包經營權價值。
（3）健全農業保險相關法律。 農業具有周期長和受氣候、自然災害等外界因素影響較大的特點，通過建立農業保險制度，有序推進農業保險服務，擴大農村種植業、養殖業保險業務范圍。 完善土地承包經營權抵押信貸和保險合作制度，將涉農保險投保情況作為銀行授信要素， 鼓勵借款人對貸款抵押物進行投保，不斷提高農業保險的覆蓋面，有效降低農業經營主體，確保農民不因農業經營風險而陷入貧困。 對于涉農土地承包經營權抵押執行案件，法院在執行過程中，對債務人及家庭生活所必需物品不得查封、扣押、凍結， 對其本人及所扶養家屬生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍賣、變賣或者抵債，確保農村社會穩定，農民安居樂業。
參考文獻：
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