案例回顧 ：

2012 年 5 月 18 日，浙江省衢州市污水處理廠籌建辦公室發布了衢州市污水處理廠二期工程（混合池纖維轉盤濾池設備采購 \\) 的招標公告，預算價 700 萬元。

本案的被告人之一曹某為達到中標目的，利用 3 家公司資質參與投標，開標后因有人投訴使得該項目重新進行招標。8 月 3 日，該項目采購公告再發布，被告人曹某再次準備參與投標，被告人張某利用 5 家企業資質也準備參與投標。后經同行勸說，曹某與張某決定合作投標，相互串通投標報價、約定利益分成等。因考慮到參與投標單位太少，曹某再借了 3 家單位資質，一共 6 家單位參與投標。之后這兩個被告確定了 11 家單位的投標報價并分別制作了投標書，張某向 11 家單位中的 6 家公司的基本戶分別匯款 12 萬元投標保證金，曹某向其中的 5 家公司基本戶分別匯款 12 萬元投標保證金，上述投標保證金均交到衢州市公共資源市場化配置監督管理辦公室（以下簡稱衢州市監管辦）。2012年 8 月 27 日，上述 11 家公司中一公司中標。后因案發被查辦，2013 年 12 月 20 日，衢江區人民法院一審判決這兩個被告犯串通投標罪。目前案件已結，但在案件處理過程中，就該投標保證金是否應認定為犯罪工具產生的分岐，值得深思。筆者現就該投標保證金是否為犯罪工具問題談點個人意見，以供大家參考。

一、犯罪工具認定和處理的現狀

根據《刑法》第六十四條的規定，違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。如果該投標保證金被認定為犯罪工具，那么該保證金將被沒收。關于犯罪工具的認定，目前無立法解釋。由于對于犯罪工具，司法機關辦案人員各有不同的理解，因而在辦案中存在擴大犯罪工具范圍的問題。

（一）犯罪工具認定的各種學說

不同的學者對犯罪工具有著不同的定義，有的認為，犯罪工具是指犯罪分子進行犯罪活動所用的一切器械物品 ；有的認為，犯罪工具泛指供實行犯罪所使用的各種物品，可以是一般物品，還可以是違禁品 ；還有的認為，犯罪工具是指犯罪人為實行犯罪而利用的物和人。通說均認為犯罪工具要為犯罪者所用，且用于實行犯罪行為。

（二）犯罪工具的典型“三特征”

《論犯罪工具的認定及處理》的作者謝謙、李玥明對犯罪工具的特征的觀點，筆者認為具有典型意義 ：

1. 有意性（從犯罪對象主觀心態去認定）。有意性是指犯罪工具必須是在行為人主觀故意支配下，有意識地用于犯罪活動。一件物品之所以成為犯罪工具的關鍵是為行為人所用，而行為人只有在故意犯罪中才存在對自己的行為產生社會危害性的希望或放任的意志因素，正是在這一意志因素的驅使下，為達到犯罪目的所使用的物品才能被認定為犯罪工具，進而也才有被扣押、沒收的必要性。

2. 專用性（從犯罪工具的特定用途去認定）。專用性是指犯罪工具必須專門用于犯罪。行為人在犯罪中所使用的物品一般在日常生活中具有其他合法的用途，專用性將犯罪工具與行為人日常工作、生活中所使用的物品區分開來。

3. 直接性（從犯罪工具對犯罪行為所起作用的大小去認定）。直接性是指犯罪工具必須直接用于犯罪，與犯罪行為有直接聯系，對犯罪行為和結果起決定或促進作用。直接性體現了犯罪工具和犯罪行為的聯系程度，區分了犯罪工具和行為人在犯罪活動中使用的與犯罪行為有間接聯系的一般物品。

二、犯罪工具應具備“支配性”特征

對犯罪工具應具備的特征，除上述的“有意性、專用性、直接性”外，筆者認為還不可缺“支配性”。犯罪工具用于犯罪，必須可由犯罪分子自由支配。由此，決定犯罪工具的常態非債權，而屬物權。物權的特征，表現為支配權 ；債權的特征，表現為請求權，請求相對人協助方可實現的權利。如搶劫用的刀具、賭博用的賭具、專門生產銷售有毒有害食品的設備等，均能由犯罪分子自由支配，表現的形態基本為物權。就本案中該投標保證金是否應該認定為犯罪工具，筆者認為從“支配性”特征去界定，在實踐中易把握，也易操作。但本案卻要從串通投標犯罪的兩個階段去分析 ：

（一）犯罪預備階段

犯罪預備，是指做實施犯罪前的準備工作。如預備犯罪工具、創造犯罪條件等。為了犯罪而準備工具、制造條件的行為，是犯罪預備。如為了盜竊而準備鑰匙,排除實施犯罪行為的障礙等。串通投標方面的犯罪預備，主要表現為籌集投標保證金、犯罪嫌疑人彼此之間對投標報價、預定中標人等串標事宜進行意思聯絡等。如本案當事人自籌 132 萬元投標保證金并劃入其掛靠企業的賬戶的行為，屬犯罪預備階段。該投標保證資金主要是為了串通投標而預備，如果此時被司法機關查獲，被認定為犯罪工具，應該無異，也符合犯罪工具的“四特征”。

（二）犯罪實行階段

投標保證金從掛靠企業劃入招標人賬戶，或如本案中劃入衢州市監管辦賬戶時，應認定由預備階段轉入實行階段，犯罪嫌疑人為串通投標進入犯罪實行階段。此時，如果被司法機關查獲，投標保證金是否應該被認定為犯罪工具，筆者持“否定”的觀點，主要理由：

1. 投標保證金一旦從投標企業劃入招標人賬戶，或如本案中劃入衢州市監管辦賬戶。該資金的所有權發生變化，由原投標人的物權轉化為招標人的物權。就投標人而言，該投標保證金從物權轉化為債權。此時，投標人喪失了對投標保證金的支配權。

2. 如果該投標保證金被認定為犯罪工具，即意味著在司法機關控制投標保證金之前，串標人可隨時自由支配該投標保證金，一直處于串通投標人的控制之下。實際上，自保證金轉入招標人賬戶之后，串標人已無權自由支配。

3. 投標保證金是投標人按照招標文件規定的形式和金額向招標人遞交的，約束投標人履行義務的擔保，其功能和作用主要表現為投標人對招標人投標誠信的保證。如果可認定為犯罪工具，國家予以沒收，擔保作用就顯得毫無意義，同時也有悖于刑事案件的經濟責任與民事經濟責任沖突時，民事經濟責任承擔優先的原則。

三、本案的投標保證金不宜被認定為犯罪工具

結合本案，串通投標人自投標保證金劃入衢州市監管辦賬戶以后，由于串通投標人已喪失支配權，僅享有債權性請求權，司法機關不宜認定該投標保證金為犯罪工具。對筆者的建議，司法機關予以了采納，未將該投標保證金認定為犯罪工具。

參考文獻 ：

[1] 謝謙，李玥明 . 論犯罪工具的認定及處理[EB/OL].

[2] 張陽，郭小峰 . 論“犯罪工具”的內涵及其處理模式 [J]. 昆明理工大學學報 \\( 社科版 \\)，2008\\(5\\).

[3] 吳濤，金亮新 . 論犯罪工具 [J]. 江蘇公安?？茖W校學報 ,1999 \\(5\\).