改革開放以來，我國的法治建設持續進步，中國特色的社會主義法律體系已經形成。①有法可依是法治的基本條件，然而，法治之路并不平坦，“法網密布絕不等于法治昌明”②,在成千上萬的法律文件中，不少法規、法條徒有法的形式，產生不了應然的效用甚至有負面影響。法的作用和功能是由社會對法的期待轉化而來，能夠滿足這種期待的法規、法條，就會由立法之法升華為法治之法，與社會共同體的道德、理想相吻合，③從而能夠為社會成員自愿、自覺地遵奉，法治也才得以實現。本文從經濟法切入探討“錯法”及其糾正，作若干思考，亦期能對當下推進法治之實踐有所裨益。
一、經濟法中的“錯法”之辨
（ 一） “錯法”的概念
“錯法”是不適當的法律規則，是法治之法的對立物，其錯在于“與經濟社會發展相脫節”,“不能迎合實踐需要”,④以致無法同整個社會系統相適應。實踐是檢驗真理的標準，評判、檢驗法之對錯者，乃是通過社會成員的好惡和訴求表現出來的客觀要求。因此，不妨將“錯法”認定為： 難以服務于經濟社會發展大計、脫離生產生活實際或者違背社會主流價值的法。
“錯法”的程度不及“惡法”.“惡法”是一種偏離法律應然基準的法現象，它與正義相對立，缺失正當價值構成和優良道德基礎，①與“作為正義原則”②之整體背道而馳。
相比較，“惡法”是壞心招大禍，“錯法”則多是立法者、為政者不能審時度勢而主觀臆斷的產物，往往是好心辦壞事?！板e法”并不存在重大的道德性瑕疵，它的問題是不能保障和促進經濟、社會、政治、文化等全面、協調、可持續發展。單純從法條內容上看，錯法不顯“惡”性，但是當其適用于社會，反饋的效果則是無益的甚至存在某種損害。
“錯法”相對于“正確的法”.“錯法”缺乏對時代及社會實際的關切和回應，無法為社會各領域的運行、發展提供合理的行為引導及制度保障?！罢_的法”必然同時把正義性與社會性、實踐性品格融于一身，從而能夠為社會的發展進步輸送穩定的正能量。
（ 二） 發現并糾正“錯法”的意義
法律規范自身的“惰性”決定了其更新速率永遠跟不上社會經濟的發展變化。因而在任何時期、不同領域，都會常態化地存在“錯法”.③ 錯法分散于各個法律部門中，由公法到私法再到公私融合的第三法域，處處有其身影。而相對來說，“錯法”現象更為普遍地發生在經濟法領域。
首先，從經濟法的概念和調整對象視角看，經濟法調整的是社會化、全球化條件下具有公共管理因素的經濟關系，也即公共管理關系、維護公平競爭關系、組織管理性的流轉和協作關系。在這種社會關系中，國家不是純粹的統治者和執政者，而是經濟活動的間接或直接當事人，可謂經濟生活中不可缺失的元素。它要求國家根據經濟社會的形勢，審時度勢，適當地作為或不作為，該管的及時出手并將其管好，不該管的則放任市場調節或社會自治，并隨時關注、掌握市場調節和社會自治的狀況，一旦其出問題也要及時跟進解決。如果經濟法不能很好地配合這種要求，則容易導致政府在充當經濟社會“CEO”時角色錯位和行為失當。譬如在有些產業領域，政府理應充當有力的支持者和管理者，此時，倘若法律法規將政府定位為倡導者、指引者或者間接管理者，而可能貽誤該產業發展的時機，妨礙既定政策目標的實現。④ 比較之下，民法、行政法分別調整較為單純的“私-私”關系和“公-私”關系，規范相對清晰、穩定，非遇重大情勢變遷一般不受影響，復雜性與動態性難與經濟法相比。
故而，民法行政法中出現錯法的幾率要低于經濟法。
其次，從經濟法的性質來看，它具有開放性、回應性。經濟法必須與經濟保持協調，甚至同步。而社會經濟總是呈波動式、螺旋式發展的態勢，供給與需求、投資與收益、積累與消費、國內與國際等眾多矛盾關系往往變幻莫測。比如金融，龐大的虛擬資產也可能在一夜間消失殆盡，釀成危機。如此，經濟法無法為公共管理者事先設置出一套“事無巨細”的規則，而只能概括地授權，并施以動態的問責，將其自由裁量權限制在必需而適當的范圍之內。之所以如此，是為了“回應社會的需要”⑤，以實現通過公共管理維護經濟正常運行及民族國家利益、提升社會總體福利之目的。因此，經濟法的立、廢、改和解釋必須充分吻合社會變動的“脈象”,做到因地制宜、與時俱進。無怪乎有學者稱其是“有社會質感”的法。①由此，經濟法領域的“錯法”現象是難免而常見的。正如諾內特和塞爾茲尼克所言： “如果法律強調原則和目的，那么就有了一種豐富的資源可用于批判具體規則的權威?！雹诮洕ǖ木唧w目標隨社會經濟的發展而變，舊的規則不適應新的目標，就成了“錯法”.“錯法”盡管受詬病，但其存在也使得立法、法條走下神壇，接受實踐檢驗，不斷更新改造，換言之，推動法治向理性、務實的方向發展。
再次，從法的功能上看，經濟法應當發揮利用國家“有形之手”促進、維護經濟的快速、平穩、協調發展的作用。經濟法既要公平，也求效率，努力平衡協調，在充分利用市場機制的基礎上促進社會各利益群體精誠合作、均衡發展。從功能上看，經濟法是否發揮應然功效，關乎著整個社會之進退。這就要求經濟法最大程度地保持正確性，時時發現并糾正“錯法”.
二、“錯法”原因及評判標準分析
（ 一） 法社會學分析
1. 從法與社會的關系探究“錯法”的根源就像人犯了錯誤，可以自我批評，但是人通常不能主動發現錯誤，要經他人提點方得認識。同樣的道理，“錯法”多是由社會檢驗出來，而不是立法者自我認識并予糾正的。
西方結構功能主義者認為，社會是一個規模龐大、結構復雜的系統，又可細分為經濟、政治、文化、道德、法律等子系統。各個子系統在社會系統內發揮著不同的功能，向社會系統輸送能量。③ 與其他子系統相比，法特有的功能在于社會整合，也即“推動群體生活的各種因素協調一致”④。功能除了是各子系統的立基之本，還是它們“基于特有結構屬性而與社會發生關系”的紐帶。⑤ 盧曼曾總結社會諸子系統間的聯系道： “每個系統雖然在運作上是封閉的，但在認識上是開放的，而且運作上的封閉絲毫不排除相互之間具有因果關系的影響”⑥。因此，就法律系統而言，其他社會子系統所構筑的“現實社會環境”,能夠影響甚至改變法律系統本身的內容、構架及運轉狀態，從而使法律系統在社會化的道路上愈行愈遠。尤其是在生產、協作社會化和福利國家的時代，法律系統和其他社會功能系統間過從甚密，逐漸不分畛域?！胺芍\用越來越無法不明確訴諸政策性論據、道德論證和對于諸原則的權衡”⑦。法律系統的結構也空前的復雜化： 在既有公法、私法并立的格局上，又有集社會性或經濟性、專業性、綜合性、政府主導性和社會本位性特征于一體的第三法域。法律系統的這種變化，既是法律與社會現實環境溝通的結果，又是法律與后者繼續溝通的前提條件。
這樣溝通，一方面會促進系統之間的理解與整合，另一方面也會引起其分歧和沖突。⑧ 在現實中，溝通異常是見多不怪的，因為社會環境之復雜易變，法律系統如果與之步調“不一致”,就會出現溝通異常的情況，隨后就是一連串的“系統錯誤”①。比如法律規定某類行為合法，可此類合法行為并不益于經濟的長遠、健康發展。社會學家、法學家們提及的法律系統錯誤，一般就是以“錯法”形式表現出來的。也就是說，從產生根源上看，“錯法”等“系統錯誤”,是因為法缺失與環境的有效溝通，而淪為系統的“棄兒”.
2. 是否具有與社會溝通、互動的能力---法之對錯的一般評判標準法社會學者在批判法律形式主義時曾言： “法律命題不能脫離社會現實，雖然法律命題屬于意識形態，但它的固有性質或目的決定了它不可能停留在意識的領域中唱獨白，它的內容必須在社會生活的現實中實現，否則就會失去存在意義”②。這就道出了“法律的生命乃是其社會功能而非形式”的道理，突出了法律“被（ 社會） 決定者”的地位，從而啟示我們應到法律所直面的社會環境中去尋覓其適當性和有效性的評判標準。
社會總是對法抱有一種期待，希望它能夠最大程度地反映社會各界的共識，社會成員的愿望都是法律與共識之間的偏差越小越好。這樣，人們就會自愿接受法律的約束。然而，法與社會共識不可能完全一致，甚至經常背道而馳，原因是法律創制時，立法無法保證“生活世界中”的每一價值和訴求都得到充分的陳述和論辯。③ 于是，未能在立法之時表達、論證訴求的系統和領域就會向已然制定的法發出懷疑、抱怨和反對之聲，④從而導致法失去對相關調整對象的規制力，進而成為具文。反之，如果立法能夠成為現實生活的真實表現，充分貫徹民主、商談的原則，使每個系統的代表各抒己見、相互博弈，那么，制定法就能接近社會共識，同時獲致一種社會共同服從的權威。
這種權威正是溝通能力的重要前提。就如哈貝馬斯所堅持的，溝通的目的在于相互理解。⑤ 舉凡“正確的法”,都有著與生俱來的溝通能力，其制定抑或修改，都是將社會環境中的各種訴求及共識納入自身體系的過程?！板e法”之所以欠缺溝通能力，不為社會接受、理解，主要就是由于其訂立之初就沒有充分考慮社會的需求，而過分依賴了立法者的主觀情緒和判斷。因此，法與社會溝通、互動能力的有無，作為法與社會契合度的客觀反映，就是評判法之對錯的一般標準。
（ 二） “錯法”認定的一般方法
昂格爾在分析法制變遷問題時說過： “合作主義對法律最明顯的影響在于，它有助于一套打破傳統公法、私法界限的規則之形成”⑥。他所指的公私融合之法便是包括經濟法在內的社會法，并一語道出了貫穿于經濟法的核心理念---“合作主義”,也即公私合作的理念。⑦ 一直以來，經濟法的最大貢獻就是促成了國家與社會、與市場的持續而規范的合作，使其相互取長補短、彼此相融，以實現經濟效益和社會整體利益的最大化。⑧經濟法首先以法賦予國家廣泛的經濟職能，作為國家調控經濟生活的合法性準據。而后，經濟法十分尊重國家規制經濟所需要的政策法律化，同時務實地將經濟政策融入自身體系，既保證因應形勢的政策內容的實現，又把政策制定、施行過程及后果承擔等與法治所要求的責權利相統一暨問責制有機地結合起來。因此，經濟法可以被視作典型的“溝通、合作”之法。在具體功能上，它是“溝通之法”,不僅確認國家與社會、市場的合作關系，而且依據環境、情勢的變化適時調整合作方式，引導國家與社會、市場精誠溝通。在系統特征上，經濟法亦表現為“善于溝通”,其主要溝通對象為經濟系統，根據經濟系統的實際需要，厘定國家與經濟系統互動的時點、程度和方法。作為法律系統的一個組成部分，經濟法對錯的評判標準就在于其能否診斷經濟社會之“疾患”、呼應其的訴求，是否能夠恰當地安排國家對經濟社會的規制或參與。只要答案是肯定的，溝通就是友好而通暢的，從而判定它屬于“正確之法”; 反之，經濟法缺失與經濟社會的溝通能力，可將其認定為“錯法”.
三、“錯法”的具體成因及類型分析
（ 一） “錯法”的具體成因分析
對于“錯法”的具體成因，域內外學者均有高見。國內有學者將“錯法”成因歸結為這樣幾類： 因立法者草率、倉促立法而導致的錯法； 因客觀條件變化導致的錯法； 因強大部門利益、集團利益和壟斷利益而產生的錯法； 明顯與社會文明進步相沖突的法； 因不擇手段追求某種公共管理目標而產生的錯法； 因立法者盲目追求政績、脫離實際而產生的錯法； 因管制過分嚴厲、實際上卻無力執行而產生的錯法； 因立法者的不當許諾而產生的錯法，等等。① 西方法律學者主要是從政府規制功能失靈的角度闡述“錯法”的成因，例如凱斯·桑斯坦認為，一些經濟規制法之所以給社會徒增成本和不菲的代價，原因有如下幾點： 一是立法者對經濟形勢的錯誤診斷和拙劣的政策分析能力； 二是立法者沒有成熟地考慮到規制法可能產生的消極后果，以及消極后果是否影響立法目的之實現； 三是有些制定法與規制同一事項的其他法律或政策協調得不好，或者一點都不協調； 四是法時過境遷，曾經恰如其分地解決某社會問題的條款落伍過時； 五是立法時過分倚重技術官僚的判斷，而忽略對“擬定之法平衡經濟績效、環境惡化、能源保護、就業、生命和健康等諸多變量”之能力的審慎考量。② 此外，制度經濟學者以“本益分析法”闡述政府經濟管理制度（ 法） 失靈的原因： 之一，制度中設定的某種經濟管制措施激增了社會成本，妨礙產業發展、削弱競爭市場的協調控制功能； 之二，制度中包含的“泛濫的再分配政策”不僅造成政府自身腐敗臃腫，還引發諸如財政赤字、公債上升、納稅人負擔沉重、私營經濟日漸式微等嚴重的問題。③學者們分析、論證的“錯法”成因雖然有所差異，但也非莫衷一是。幾種觀點都直接或間接地指出了“錯法”起源于立法者（ 決策者） 的剛愎自用和主觀武斷。盡管過于主觀的原因很多，結果則都導致法規、法條脫離實際、落伍過時、荒誕不經或者矯枉過正。如此，就在法系統和經濟、社會、政治、道德、文化等系統之間豎起了一堵高墻，這樣的法又怎會有“溝通能力”? 法本是主觀見之于客觀的規則，能夠為其提供合法性證明的標準永遠存在于其自身體系之外的客觀環境中，但是很多立法者卻在制定法中固執地貫徹自己的偏好，無視相關領域暨社會中各種利益的共同關切。閉門造車，對社會的呼聲無感或置若罔聞，正是這種做法動搖了法的合法性根基，使得其發生錯誤在所難免。
（ 二） “錯法”的基本類型
對“錯法”現象進行分類，有助于觀察分析其鮮活的實際和實例。就經濟法而言，“錯法”大致可以分成以下幾類：
1. 有礙于經濟發展和市場機制正常實現的法。一國經濟要增長、市場要繁榮，須由人力資源、自然資源、資本存量、科技和企業家等因素支撐，這些因素的適當配置是經濟發展的“輪子”.① 經濟法的目的之一便是使這些因素協同有效地作用，為經濟發展持續提供動力。但該目的有時會因法的失當而難以企及。②
2. 不能站在社會整體角度平衡各種利益的法。經濟法不同于民商法的一個重要方面，就是它不僅維護個別主體的合法權益，更要平衡協調不同群體、不同地方以及局部與整體的關系，但經濟法體系里仍不時會出現“錯法”,妨礙著社會整體利益的實現和提升。③
3. 不能與國家政策協調、配合的法。適應經濟規制的復雜性和靈活性要求，經濟政策與經濟法的界限趨于消失，經濟法“需要更多地采用靈活、便捷的政策性規范”④，并將政策的制訂和實施納入法治的框架。然而，事實上，不少法律規則與政策貌合神離，不能及時地立改廢或作出適當的解釋，無法與政策相輔相成的關系，進而減損政策和宏觀調控的效用，最終對國計民生產生負面影響。
4. 不尊重民間社會規范的法。民間社會規范包括傳統風俗習慣、民族習慣、鄉規民約以及行業的慣例、規則和標準等。民間社會規范契合生活邏輯和實踐理性，在社會內的認同度很高，是人們行動中的“活法”.⑤ 法不應否定或無視民間社會規范之于社會治理的重要價值，其規制或調整應建立在合理、通行的民間社會規范之上。
5. 與社會主流價值不相吻合的法。社會主流價值是在“特定歷史條件基礎上形成的，反映社會成員共識或者主流民意的一種強有力的意識形態”⑥，它既不等同于民眾個別意志的簡單綜合，又區分于政府在特定時期倡導的某種價值，而是社會各系統、各領域經反復溝通交流形成的共識。社會主流價值在社會引導、動員和整合方面的影響力遠遠強于法律，所以立法者一般不會故意制定違拗主流價值的法律。不過，在一些專業性和技術性較強的立法領域，立法者“純粹從技術角度出發創制法律，而疏于考慮主流價值和主流民意”的情形還是存在的。
縱觀這五種類型的“錯法”,前三種分別對經濟發展、市場機制正常作用、利益協調和宏觀調控產生負面作用，它們是與經濟系統缺乏溝通的結果。后兩者主要與非經濟領域的民間社會規范和主流價值發生沖突，因而它們是與道德、宗教、文化等非經濟系統溝通不暢之法。
結語、“錯法”糾正之徑路
（ 一） 科學的法制評估、民主地制定新法
“錯法”糾正需要分兩步走，第一步是以科學、專業的方法對現行法進行評估，以找出“錯法”; 第二步是以正確的新法來取代錯誤的舊法?！板e法”是不符合實踐需要的法，面對“錯法”,社會成員出于樸素的正義感、守法成本高等原因，會以各種手段試圖規避它。這將使法的權威打折扣，從而損害法治。為此，專家學者、執法官員、法官可以運用科學而專業的方法對現行法的實用性和實效性進行評估，以查明并糾正“錯法”.只有找出“錯法”,方可繼而推動“錯法”糾正和法律改革。在所立法律的受眾和公眾充分表達，其意見被概括整理之后，再由法案起草者（ 通常是政府部門） 、立法機關組織人民代表、相關官員、專家學者等在充分吸收、消化公眾意見的基礎上，討論原有議題和新增議題，最后付諸立法程序。這種參與式商談式的立法機制一旦常規化，法的立改廢和解釋就是一項匯集民意、尋求共識的工作，而非一種“使統治者意志法律化”的政治過程。經濟法主要涉及公共管理與市場之間的關系，因而更依賴民主立法。對市場中比如金融、房地產等領域的某種問題，是否需要規制及采取何種規制措施，必須聽取市場主體的意見和建議，否則市場的健康運行和恰當、有效的公共管理都是不可能的。
（ 二） 立法的問責制
問責制是法治的最新發展，有三層含義： 其一是公共管理者的主體角色、權義設置合理； 其二是擔當職責的主體回應體制外的各種質詢、疑問，動態地接受利害關系人和公眾的監督； 其三是擔當職責的主體經不起問責時，承擔不利的法律后果。① 這是一種兼具合理性與合法性評判的新型法治機制。如果立法和行政機關受到問責制的約束，“錯法”現象將可在很大程度上得以預防和糾正。
（ 三） “合憲性”審查
憲法實施的關鍵在于“切實保障憲法作為根本規范的最高效力對國家各種活動的合憲性進行審查和監督”②，審查的對象當然包括所有的制定法。強化憲法實施、實行違憲審查，無疑有助于認清“錯法”,糾正其“錯”.憲法乃是一國社會大環境的扼要描述，合憲性審查當為揆量法之對錯的一種重要手段。法規、法條只要與憲法相左，就必定為社會所排斥，無疑就是“錯法”了。
M. 格蘭特曾言： “法律為了及時反映社會變遷并滿足新的需求而加強了規范的修改的可能性，這種應變能力就是現代法治的一個基本特征?！雹墼诋敶鐣瘲l件下，僅憑“有法可依、有法必依”已不足以實現法治，還要保證法能夠適應復雜動態的經濟社會運行，形成良性、友好的互動關系。為此，發現并糾正“錯法”就是一種常態的現象及工作?！板e法”迫使立法者反思立法的過程和機制，推動科學、民主的立法； “錯法”糾正則可調動社會各系統、各領域的主體或群體理性地商討糾錯的辦法，凝聚共識和主流價值。如此，社會成員相互之間及其與公共管理之間達致和諧有序，將把我國的法治推向一個新的高度。
