隨著生物技術的不斷進步，原生基因資源的商業價值越來越顯現出來，基因研究也越來越受到各國重視，由此導致原生基因資源的爭奪尤其在發達國家和發展中國家之間變得日趨激烈。我國是原生基因資源最為豐富的國家之一，但我國對原生基因資源的保護和管理卻嚴重滯后，原生基因資源的破壞和流失頻頻發生，相關的生態和權益遭受了嚴重侵害。明確原生基因資源的所有權歸屬是強化基因資源保護的重要方式，本文擬對此進行一些探討，以期有所裨益。
一、原生基因資源的內涵及特征
（一）原生基因資源的內涵
在生物學上，基因（Ｇｅｎｅ）又稱遺傳因子，是指具有遺傳信息的脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）在染色體上形成的特定核苷酸序列，是決定生物個體性狀的基本遺傳單元，在分子水平上它就是具有遺傳效應的脫氧核糖核酸分子片斷。僅有極少數病毒基因是由核糖核酸（ＲＮＡ）構成的序列，所以，通?；蚓褪菐в羞z傳信息的ＤＮＡ分子片斷。
依據《生物多樣性公約》的解釋，基因資源（ｇｅ－ｎｅｔｉｃｒｅｓｏｕｒｃｓ）是指“具有實際或潛在價值的遺傳材料”，包括“來自植物、動物、微生物或其他來源的任何含有遺傳功能單位的材料。即是具有應用價值的生物遺傳材料，加之“ｇｅｎｅｔｉｃ”在漢語中可譯為“遺傳的，基因的”，故基因資源又被稱為遺傳資源。
但嚴格來說，遺傳資源和基因資源之間還是存在一 定 差 別 的，前 者 包 含 但 不 限 于 基 因 資 源?！埃模危敛⒎沁z傳的全部，還有不依賴于ＤＮＡ的遺傳現象”［１］，我國《農作物種質資源管理辦法》第３條規定：“農作物種質資源”是指選育農作物新品種的基礎材料，包括農作物的栽培種、野生種和瀕危稀有種的繁殖材料，以及利用上述繁殖材料人工創造的各種遺傳材料，其形態包括果實、籽粒、苗、根、莖、葉、芽、花、組織、細胞和ＤＮＡ、ＤＮＡ片段及基因等有生命的物質材料?！斗N畜禽管理條例》第２條對“種畜禽”的解釋是：“是指種用的家畜家禽，包括家養的豬、牛、羊、馬、驢、駝、兔、犬、雞、鴨、鵝、鴿、鵪鶉等及其卵、精液、胚胎等遺傳材料?！鄙鲜鲆幎ū砻?，農作物和種畜禽等動植物的基因資源不能完全等同于它們的遺傳資源。
筆者以為，原生基因資源是指人類能夠發現、利用的，在天然狀態下攜帶遺傳信息的脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）在染色體上形成的特定核苷酸序列的統稱。簡而言之，就是人類能夠發現、利用的所有原始基因的統稱。所謂的“原生”，是指自然狀態的、天然的，非人工培育而成的?！渡锒鄻有怨s》所說的“具有實際或潛在價值”是指人類現在或將來可以發現、利用，如用于轉基因項目，且能夠滿足人類某種需要?；蛸Y源不同于基因技術，也區別于經技術手段分離的基因個體。生物基因資源通常是指存在于植物、動物、微生物等生物載體之上的基因，不包括人體基因資源。
（二）原生基因資源的特征
第一，原生基因資源是自然資源。地理學家齊默曼（Ｚｉｍｍｅｒｍａｎｎ）認為，無論是整個環境，還是其某些部分，只要它們能（或被認為能）滿足人類的需要，就是自然資源［２］３９。美國著名經濟學家阿蘭·蘭德爾（ＡｌａｎＲａｎｄａｌｌ）指出，自然資源就是由人類發現的、在自然狀態中有用途和利用價值的物質［３］１２，這一解釋已經為多數人接受?；蚴巧鷳B系統中生物因子的一部分，自然是環境的組成“部分”，也可以通過現代生物技術得到實際應用并造福于人類，完全具備自然資源的本質屬性。
有人提出，“原生基因資源也是信息資源”，因為，“在本質上，它只是ＤＮＡ堿基對的特定排列順序”［４］。不可否認，原生基因資源肯定攜帶著特定的遺傳信息，但如果認為它也是信息資源，甚至認為“本質上”它就是“信息資源”，那就值得商榷了。
首先，基因都是生物的組成部分，它不僅以特定的生物質為載體，而且脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）本身就是一種物質存在形式；其次，所謂“排列順序”其實就是脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）的結構形式，系統論認為，物質都具有特定的結構形式，但結構只是物質的屬性，不能取代物質；再次，物質都必然攜帶著一定的信息，任何生物都需要與其生態系統進行信息傳遞，但不能因此就認為物質也是信息；最后，如果基因之本質是關于“排列順序”的信息，那么其內容應當可以在不同載體上傳播，然而基因只能是脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）的排列順序，它不可能存在于其他載體，也不可能是其他分子的排列順序。故準確地說，原生基因資源是攜帶特定遺傳信息的脫氧核糖核酸（ＤＮＡ）分子物質。
第二，原生基因資源具有高度的稀缺性。生物體內雖然存在著很多基因，但是真正能夠滿足人類需要又被人類發現的原生基因極為少見。生物學研究發現，物種之間的原生基因絕大多數都是相同的，沒有或基本沒有利用價值。如“人類的大部分ＤＮＡ（約占９７％）都是垃圾，幾乎不起什么作用或者至少是沒有明顯的用途”［５］。由于自然界“物種的結構都是獨一無二，不可重復的”，而形成一個新的物種，即“原生基因資源的自然生產非常緩慢”，所以，原生基因資源具有天然的稀缺性［４］。此外，由于自然或人為原因導致的物種滅絕使長期進化才產生的一些基因資源得而復失，這反過來又加劇了原生基因資源的稀缺性。
第三，原生基因資源的分布非常不均衡。由于基因只能以生物個體為載體，而生物的生存和繁衍高度依賴于自然條件，不同地域的地質狀況、水文、氣象等各種自然因素，包括溫度、濕度、降雨量、光照、土壤等，對生物影響極大，因此，不同地區之間的生態系統、生物多樣性、原生基因資源差異懸殊。
在那些適宜生物生存和繁衍的地區，生物多樣性豐富，因而原生基因資源也非常之多，世界上原生基因資源最為豐富的國家主要集中在熱帶或亞熱帶地區，如巴西、哥倫比亞、馬達加斯加等。而有些地區因自然條件較為惡劣，通常在溫度、濕度、降雨量、光照、土壤等因素中有一個或幾個不適合多數生物生存和繁衍，故其原生基因資源較為匱乏，如地球的南極和北極、沙漠地區。此外，有些特殊的原生基因資源只存在于某個或幾個地區。
第四，原生基因資源通常具有特殊、巨大的應用價值。隨著現代生物科技的發展，原生基因資源越來越多地被發現、獲取和利用，其重要性絲毫不亞于煤炭、石油等傳統資源，故被稱為生物技術時代的“黃金資源”。原生基因資源對人類生活和生產的影響越來越深入和廣泛，其應用正由傳統的農業領域，擴展到了牧業、能源、生態、醫藥甚至軍事領域。
２０世紀８０年代初發展起來的轉基因技術更使原生基因資源的價值大幅攀升，商業化利用的程度越來越高。僅１９９６年至２００２年間，全球轉基因作物種植面積從１７０萬公頃迅速擴大到５８７０公頃，７年間增長了３５倍［６］。此外，還有很多可以開發利用的原生基因資源有待于人類去發現和獲取。如水蛙素是珍貴的抗凝劑，蜂毒治療關節炎，某些毒蛇能控制高血壓［７］１４。而且，原生基因資源的應用價值是任何其他資源都無法替代的。
二、明確原生基因資源產權歸屬的意義
原生基因資源完全具備作為民事法律關系客體之物所要求的基本屬性：物質性、可支配性、稀缺性以及存在于人體之外。首先，基因是生物的組成部分，每一個生物物種都包含了大量的基因。有研究表明，細菌內有約１０００個基因，真菌含有１００００個基因，許多植物或者動物內含有４０００００多個基因［８］１２４?；蚴敲撗鹾颂呛怂幔ǎ模危粒┓肿釉谌旧w上形成的特定核苷酸序列，它是生物遺傳的物質基礎，基因資源是物質資源。其次，依靠現代生物科技，人類完全能夠支配性地利用原生基因資源，轉基因產品即是證明。再次，原生基因資源極為稀缺，絕大多數基因由于沒有利用價值而無法成為資源。最后，生物基因資源存在于生物體內，但在人體之外。既然原生基因資源具有特殊且巨大的使用價值，也具備物的基本屬性，那就應當賦予其物權，尤其是所有權即產權，明確原生基因資源的所有權歸屬即產權歸屬，具有重要的理論價值和實踐意義。
（一）貫徹和體現國家原生基因資源主權的需要
１９９２年《生物多樣性公約》第１５條規定：“確認各國對其自然資源擁有的主權權利，因而可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府，并依照國家法律行使”；“遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意，除非該締約國另有決定”；每一締約國應“酌情采取立法、行政或政策性措施，以期與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發此種資源的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲的利益”。因此，國家對其境內的原生基因資源享有主權，獲取他國境內的基因資源須經所在國知情并同意，且應與提供國分享成果與利益。
然而國家對基因資源的主權必須通過一系列的權利或權力分解才能得以體現和落實，尤為重要的是一國政府對基因資源的管理權，以及所有人對基因資源的所有權。由于原生基因資源是一種財產，故在法理上應當確立該財產的所有權及其主體，而如何選擇基因資源的所有權制度，包括私人所有權、國家所有權或者二者兼而有之，這本身也是國家基因資源主權的內容之一。在實踐上，如果沒有明確的所有權人，國家也難以對基因資源進行有效和系統的管理，基因資源的所有權和行政管理權是相互聯系的。因此，澳大利亞遺傳資源立法的基本精神之一，就是強調遺傳資源的所有權是遺傳資源主權的主要體現［９］。
（二）保護原生基因資源權利人正當權益的需要
如前所述，《生物多樣性公約》第１５條規定，“遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意”，筆者認為此規定包含三個方面內容：第一，締約國行政主管部門的“事先知情同意”，這是國家基因資源管理權的體現；第二，基因資源所有人的“事先知情同意”，這是基因資源所有權的體現。因為，原生基因資源作為在一國境內的自然資源，其獲取理應接受所在國的管理，但同時它又是一項財產，必然要得到所有權人的授權，“事先知情同意”既是國家基因資源管理權的內容，也是基因資源所有權的內容。第三，利益相關者的“事先知情同意”，２００２年第六次締約國大會通過的《關于獲取遺傳資源和公正公平地分享其利用所產生惠益的波恩準則》提出，應酌情根據具體情況和按照國內法律取得所涉利益有關者的同意［１０］１３５－１４０。
同理，《生物多樣性公約》第１５條要求，原生基因資源的獲取、利用方應當“與提供遺傳資源的締約國公平分享研究和開發此種資源的成果以及商業和其他方面利用此種資源所獲的利益”。此項分享成果和收益即惠益分享的權利，不僅提供基因資源的締約國享有，基因資源所有人和利益相關者也應當享有。
２００１年締結的《糧食與農業植物遺傳資源國際公約》在再次確認了基因資源利用和保護應遵守國家主權原則、可持續保護和利用原則、信息公開原則的基礎上，特別強調了有關植物基因資源的“農民權”［１１］。該公約第９條規定，各締約方應酌情根據其需要和重點，并依其國家法律，采取措施落實、保護和加強農民在以下方面的權利：（１）保護與糧食和農業植物遺傳資源有關的傳統知識；（２）公平參與分享因利用糧食和農業植物遺傳資源而產生的利益的權利；（３）參與在國家一級就糧食和農業植物遺傳資源保存及可持續利用有關事項決策的權利。一些國家在其國內法中就明確規定了國家之外其他主體的知情同意權，如哥斯達黎加的《生物多樣性法》規定，同意權人包含主管機關、當地保育機關、土地所有人及當地原住民社群［１２］。
所以，依據相關國際公約之規定，除提供國主管部門外，原生基因資源之所有人、利益相關者都享有事先知情同意權、惠益分享權、參與有關事項決策權等。當然上述權利的落實需要具備兩個前提：一是締約國在其國內法中依據公約規定了這些權利，二是締約國法律規定了原生基因資源權屬制度，并有明確的所有權人?？梢娒鞔_原生基因資源的所有權歸屬是保護事先知情同意、惠益分享等權益的法律基礎。
（三）規范原生基因資源獲取、利用、保護和管理關系的需要
原生基因資源是國家的重要戰略資源，在其獲取、利用、保護和管理過程中，國家、所有權人、獲取和利用人等各方享有一些什么權利，又要履行哪些義務，必要時承擔何種責任，都必須納入法律的調整范圍。這些社會關系如果不能上升為法律關系，即不受法律規范之約束，不依法律而產生、變更或終止，那就很難保護國家和所有人在原生基因資源上的正當權益，也很難實現原生基因資源的可持續利用。
以原生基因資源為客體的社會關系主要包括三類：一是國家在管理基因資源過程中與資源所有人、獲取利用人之間的關系；二是基因資源所有人與獲取利用人之間的利益分享關系；三是各方因保護原生基因資源而形成的關系。但無論哪一類關系都與原生基因資源的所有權歸屬密切相關，即任何一類社會關系都必然涉及到基因資源的所有權主體，沒有明確的所有權人，就無法確定各自的權利和義務，也就難以將其上升為法律關系，因而原生基因資源的獲取、利用、保護和管理都將受到嚴重影響。例如，在管理過程中需要登記權利人，獲取和利用需要得到所有權人的同意，研究成果和開發收益需要與所有權人分享，保護基因資源更需要得到所有權人的配合。
（四）有助于完善原生基因資源法律保護體系
我國目前還沒有出臺系統規定原生基因資源獲取、利用、保護和管理的法律，相關法律體系尚未全面建立。調整原生基因資源的法律規范散見于《憲法》、《環境保護法》、《種子法》、《農業法》、《畜牧法》、《海洋環境保護法》、《野生動物保護法》、《野生植物保護條例》等法律法規之中，也頒布了一些專門性的行政法規、部門規章和規范性文件，如：《農作物種質資源管理辦法》、《人類遺傳資源管理暫行辦法》、《種禽畜管理條例》、《禽畜遺傳資源保種場、保護區和基因庫遺傳資源管理辦法》等。
由于各種原因，我國長期以來不太重視原生基因資源的保護，以致資源流失嚴重。所幸的是近年來我國開始加強基因資源法律保護的力度，２００５年《畜牧法》第一次提到了遺傳資源的獲取與惠益分享，２００８年我國在第三次修改《專利法》時，增加了保護遺傳資源的規定?！秾＠ā返冢禇l和第２６條，規定：“對違反法律、行政法規的規定獲取或者利用遺傳資源，并依賴該遺傳資源完成的發明創造，不授予專利權”，“依賴遺傳資源完成的發明創造，申請人應當在專利申請文件中說明該遺傳資源的直接來源和原始來源；申請人無法說明原始來源的，應當陳述理由”。配套實施的《專利法實施細則》對“遺傳資源”的概念進行了界定，并明確了申請人以依賴遺傳資源完成的發明創造申請專利時的義務。在程序方面，專利審查中將涉及遺傳資源的內容作為初步審查的一部分，對不符合披露規則的申請將予以駁回。至此，我國對原生基因資源的知識產權保護相對已經完善。
然而，對原生基因資源的法律保護應當包含著多種方式，其中所有權保護就是至關重要、不可或缺的內容。通過立法明確原生基因資源的所有權人及其權利內容，既是保護基因資源提供者正當權益的需要，也是保護原生基因資源并實現其可持續利用的需要。產權制度是關系到中國經濟體制改革成敗的最核心要素，物權法律制度不僅可以促進資源的有效利用，而且可以為市場取向的經濟體制改革建立合理的預期規范和刺激機制。良好的物權法律制度的建立可以使物權的維權成本降低，也就是使物權侵權成本增大［１３］。所有權保護具有其他方式無法替代的優勢，明確了所有權的歸屬，就等于賦予了所有人保護原生基因資源的權利和動力，也是所有人主張和實現其惠益分享的法律基礎，更可以使基因資源的保護從侵權救濟的被動模式轉變為事前防御的主動模式。
三、各國關于原生基因資源產權歸屬的基本模式
自從《生物多樣性公約》明確了國家對其境內的原生基因資源擁有主權，以及可否取得基因資源的決定權、事先知情同意權、惠益分享權等權利之后，國際社會紛紛加快了本國關于基因資源的國內立法步伐。各國在基因資源立法中盡可能結合本國特點和實際，最大限度地維護本國利益，原生基因資源豐富的國家尤其是發展中國家更重視保護自己的資源主權以及其他權益，而生物技術較為發達的國家通常更注意基因技術成果的保護。而在原生基因資源的所有權歸屬上，各國的規定不盡相同，大體上可分為兩種基本模式。
（一）生物載體所有人所有權模式
這一模式通常認為，原生基因資源是特定生物的組成部分，它以特定生物為物質載體，因而其所有權應當從屬或包含于它所依存之生物載體的所有權，即原生基因資源所有權應當由其物質載體之所有權人享有。任何遺傳信息，都至少要存在于一個可受支配的物質載體之上，不存在于任何物質載體的信息本身就不可能存在［７］１１。因此在這一模式的立法中，原生基因資源的所有權人可能是國家，也可能是法人或自然人，這取決于各國采用的自然資源所有制性質。
目前世界上采取這一所有權模式的國家比較多，但這些國家對原生基因資源的管制程度各有不同。有人認為，多數國家為了更好地保護本國基因資源，強化基因資源獲取、利用的管理，賦予了政府對原生基因資源的特殊管制權，但以美國為代表的個別國家則對原生基因資源不實施特殊管制［１４］。
其實這一說法并不準確。美國只是對私人所有的原生基因資源的獲取在法律上不加干涉，但國有原生基因資源的獲取仍然要求由主管部門審核和批準，美國《國家公園科學研究和資源收集許可基本條例》就規定了在國家公園獲取基因資源的申請和審批程序；此外，美國反對外國對自己在他國境內原生基因資源獲取進行太多干涉，一直堅持“合同機制”的立場，卻對美國境內原生基因資源的獲取實行審批和許可機制，并施加了諸多限制［１５］。歐盟及其成員國同樣基于自身生物技術產業相當發達之事實，“明確反對對遺傳資源獲取與惠益分享進行公法管制，主張由利益相關者根據現行財產法、合同法等私法進行自治調整，除非涉及某些公共利益，否則政府不得介入”［１６］。此外，申請人是否為本國人，其管制程序可能也有差異。如印度《生物多樣性法》規定，外國公民和社會組織在印境內獲取原生基因資源，須向國家主管部門提出申請并獲得批準；但印度本國公民和社會組織無需申請，僅以地方政府規定形式事先通知邦生物多樣性委員會即可［１７］。
此外，野生植物通常作為土地之附著物，其所有權屬于土地所有人；土地或野生植物之上的微生物同樣適用這一規則。因此，土地所有人也可以因為其土地作為間接的載體，即野生植物或微生物所附屬的載體，從而享有原生基因資源的所有權。如巴西《保護生物多樣性和遺傳資源暫行條例》第１６條第９款第３項規定：“當獲取發生在私有土地上時，需獲取所有者的同意”，該條第１０款還規定，被許可人須對所有人進行補償。
（二）國家所有權模式
有些國家基于《生物多樣性公約》確立的國家對原生基因資源享有主權的原則，以及原生基因資源的特殊戰略意義，堅持實施原生基因資源的所有權統一由國家享有和行使的模式。這一模式將原生基因資源所有權和基因資源載體所有權分開，兩種所有權并行存在，國家對其境內的所有原生基因資源享有和行使所有權，但國家的基因資源所有權不妨礙基因載體所有權的享有和行使，即基因載體所有權原屬于國家、社會組織或個人的，仍然維持不變，且基因載體所有人享有的權利內容也不受影響。在實行基因資源國有制的國家通常會設立專門的基因資源主管機關，代表國家對基因資源的獲取、利用和保護等進行統一的控制和監管。
選擇這一模式的國家和地區也不少，尤以安第斯共同體的哥倫比亞、秘魯、智利、玻利維亞和厄瓜多爾等南美５國更為典型。共同體在于９９６年通過的《關于遺傳資源獲取共同制度第３９１號決議》第６條規定：源自成員國的任何遺傳資源及其衍生物，依據各成員國的法律，屬于該成員國國家或政府的財產或遺產；這些遺傳資源的權利并不損害其載體包括所在生物資源或者所在土地的財產權利；哥斯達黎加的《生物多樣性法》也規定了類似的所有權制度［１８］。
由于原生基因資源具有重大的應用價值或潛在價值，發達國家相關企業或科研組織為了獲取這些稀有的資源通常會不擇手段，因而一國境內之原生基因資源極易流失境外。完全依靠私人財產所有權和合同機制，對于原生基因資源的保護是遠遠不夠的，尤其在發展中國家。采用國家所有權模式便于國家對原生基因資源的獲取和利用實施統一的管理，包括申請、審批和同意，以及惠益分享，可以彌補私人所有權保護的不足。但這一模式也存在著兩個重要的隱患。第一，可能無法避免“公地悲劇”的發生，如果將原生基因資源的所有權完全收歸國家所有，那么它就是公共財產，至少在邏輯上就有發生“公地悲劇”的可能性，如何預防此類悲劇的發生，需要健全的公有財產管理和監督制度提供保障。第二，國家所有權模式允許原生基因資源所有權和基因載體所有權同時存在，并且分屬不同的主體，容易產生兩個所有權之間的權利沖突，而且在客觀上如果沒有載體所有權人的同意和配合，有時獲取原生基因資源會變得困難重重。
四、我國原生基因資源產權歸屬的理性選擇
我國在原生基因資源所有權制度上選擇何種模式，將直接關系到我國基因資源的保護狀況和利用水平，因此應當綜合考量各種因素，比較不同模式之利弊，最終選擇最有利于我國利益的所有權模式。首先，我國作為《生物多樣性公約》的成員國，理應履行成員國對公約的義務，遵守公約的基本規范；其次，我國是原生基因資源非常豐富的國家，生物技術水平雖然在發展中國家中居較高水平，但與發達國家相比又有較大差距，目前在總體上原生基因資源流失的風險更大，這是必須正視的國情。
（一）確定原生基因資源所有權歸屬的原則
基于《生物多樣性公約》的要求，結合我國的具體國情和保護基因資源、發展生物技術產業的客觀需要，在制定我國原生基因資源的所有權制度時應當堅持兩項基本原則，并將此作為確認原生基因資源所有權主體的基本依據。
首先是屬地原則。即一國境內的原生基因資源所有權應當歸屬基因載體所在國，具體包括哪些主體依其法律而定?！渡锒鄻有怨s》在序言中指出，各國其境內的生物資源擁有主權權利，該公約第１５條還明確規定，可否取得遺傳資源的決定權屬于國家政府；遺傳資源的取得須經提供這種資源的締約國事先知情同意。這是屬地原則最直接的國際法依據，由于基因資源所有權是主權的必然內容，故“確定生物遺傳資源的屬地所有權原則，與《生物多樣性公約》重申的各國對它自己的生物資源擁有主權的立場一致”［１９］。此外，在客觀上原生基因資源的所有權也以歸于屬地國為最佳選擇，如果強行將所有權歸于外國政府或其他當事人，一方面屬地國的基因資源主權形同虛設，另一方面屬地國若依主權實施管制，所有權也很難實現。
其次是從屬載體原則。原生基因資源總是存在于特定的生物資源之中，天然條件下基因資源一旦脫離其生物載體，它所攜帶的遺傳信息就不復存在。因此，在利用生物技術手段將原生基因資源從其生物載體中分離出來之前，即在原生基因資源的天然狀態下，基因資源與其所依附的生物資源同為一物，共存一體，擁有生物載體的所有權就應當同時擁有其原生基因資源之所有權。反之，若想獲取原生基因資源就必須首先取得其生物載體，因而就獲取行為就應當得到生物載體所有權人的同意。
所以，天然狀態的原生基因資源之所有權只能是從屬于其生物載體的所有權，即生物載體的所有人應當是其所含原生基因資源的當然所有人?！霸蛸Y源的物質載體都已有明確的產權歸屬”，基因資源的產權歸屬“只能依據它們物質載體的原始產權歸屬而定”［４］。如上所述，有些國家的法律規定原生基因資源所有權完全獨立于其生物載體的所有權，這在法理上無法成立，在實踐中難以真正實施，因為獲取原生基因資源不可能脫離基因所在的生物載體及其所有人。
依據傳統的物權法理論，物可分為原物與孳息?！霸镏告芟⑺鶑某鲋?，孳息指原物所出之收益。孳息又分為天然孳息與法定孳息。天然孳息，指物依自然而產生的出產物、收獲物，如植物的果實，及動物之卵、奶、幼仔?！惫P者以為，原生基因資源與其生物載體之關系，在物權法上可以類推適用孳息與原物之關系。動物之卵、胎等在其從母體分離之前乃為母體之部分，其所有權理應歸屬母體之所有人，二者不可分割為兩個獨立之物，更不能分屬不同的所有人；卵、胎等孳息物從母體分離之后雖已成為獨立之物，但其初始所有權仍推定為原物所有人享有，但當事人另有約定或法律另有規定除外。原生基因資源之所有權本來屬于其生物載體之所有人，但獲取利用人在征得生物載體所有人同意，并基于雙方之間的合同約定，可以取得分離基因之所有權。
（二）我國原生基因資源的所有權主體
我國現行立法包括《憲法》、《物權法》等雖然并未明確原生基因資源的所有權歸屬，但卻規定了生物資源、土地資源的所有權歸屬，因此，可以依據現行法律關于生物資源所有權的規定，以及生物載體的所有權歸屬情況，確定原生基因資源的所有權主體。
我國《憲法》第９條規定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！薄段餀喾ā芬幎ǎ骸暗V藏、水流、海域屬于國家所有”（第４６條）；“城市的土地，屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地，屬于國家所有”（第４７條）；“森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，屬于國家所有，但法律規定屬于集體所有的除外”（第４８條）；“法律規定屬于國家所有的野生動植物資源，屬于國家所有”（第４９條）?！兑吧鷦游锉Ｗo法》第３條規定：“野生動物資源屬于國家所有?！钡俏覈兑吧参锉Ｗo條例》并未明確規定野生植物資源只能屬于國家所有。
根據上述法律及其他相關規定可知，國家是我國原生基因資源所有權的基本主體。這主要是因為，第一，國家是野生動物資源的唯一所有人；第二，水流和海域只能歸國家所有，因而海洋生物資源和陸地水流中的生物資源也只能屬于國家所有；第三，國家還是大部分土地資源的所有人，包括森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等，而依民法之原理，“土地的出產與土地上的附著物應該歸土地所有權人所有，法律或約定另有規定的除外。生物遺傳資源都有其自然棲息地，因此在法律沒有特別規定其所有權 歸 屬 時 應 當 歸 其 自 然 棲 息 地 所 有 人 所有?！保郏玻保荩保常菜?，以野生動物資源、海洋生物資源和陸地水流生物資源為載體的原生基因資源只能屬于國家所有，以附屬于國有土地的野生植物、微生物為載體的原生基因資源所有權也歸國家享有。集體也是原生基因資源所有權的重要主體。
因為，集體對農村地區的土地、草原等可以享有所有權，故集體可以享有以附屬于土地之野生植物、微生物為載體的原生基因資源的所有權。此外，我國部分國有土地是由農民集體經營的，而國家所有、集體使用之土地上的野生植物通常歸集體所有，故以此類野生植物為載體之原生基因資源所有權亦可由集體享有。
由于“現行的遺傳資源的保護制度并不涵蓋微生物遺傳資源的保護，微生物遺傳資源保護的問題在我國現行法律制度中基本上屬于法律空白”［２２］，而依從屬載體原則，微生物本身還需以其他物質為載體，故以微生物為載體之原生基因資源，視微生物依存之物是野生動物、野生植物或者土地的不同情況，可能屬于國家或集體所有。
如果某類原生基因資源的物質載體有些歸國家所有，有些歸集體所有，則此類基因資源宜由國家和集體共同所有。這是由基因資源的特點所決定的。因為，通過生物技術分離獲取原生基因時僅需要一個或一些生物載體即可實現，如果僅僅由于分離基因時所使用的生物個體屬于集體，就認定此基因資源屬集體所有，這對國家來說顯然不公平；反之亦然。而且這樣的制度設計可能助長同類生物載體的不同所有人之間的惡性競爭。故共有制的安排較為合理。
在我國，個人能否享有原生基因資源的所有權呢？基于目前的所有權制度，個人既不能享有野生動物、野生植物的所有權，也不能享有土地之所有權，因此個人不存在取得原生基因資源之所有權的可能性?！都Z食與農業植物遺傳資源國際公約》規定的“農民權”主要是指農民作為基因資源開發利用的利益相關者應當享有的權利，而非要求農民個人享有基因資源所有權。個人雖然可以在法律保護名錄之外自行采集一些野生植物或者捕獵一些野生動物，并取得其所有權，以供自己消費甚至出售，但此時個人僅能取得特定野生動物或植物產品之所有權，而非野生動物或野生植物資源之所有權，故個人并不能基于獲得野生動物或植物產品的授權而取得原生基因資源之所有權。這與實行自然資源二元所有制即國家所有和私人所有并存的國家不同，在后者，私人可以享有原生基因資源所有權。如，德國確立了遺傳資源獲取的私法性產權制度和轉讓制度，作為一般規則，動物或其遺傳材料屬 于 其 所 有 者，所 有 者 可 以 對 其 施 加 各 種條件［７］２５６。
在依據從屬載體原則認定原生基因資源的所有權主體時，有必要注意區別生物資源所有權與生物個體所有權兩個不同的概念。如法律規定“野生動物資源屬于國家所有”，這并非指任何野生動物個體都只能屬于國家所有。資源所有權立足于整體，即整個生態系統、生物種群，而非個體。有人認為，可以通過狩獵、捕撈、采集或正當的市場交易等方式獲得生物資源所有權［２３］１２４；甚至有學者提出，在野生動物被視為無主物的情況下，任何人都可以自由占有野生動物，并由此獲得捕獲物及其基因的所有權［２４］４６。上述觀點就值得商榷，因為它混淆了自然資源與自然資源產品，取得野生動物獵獲品之所有權似乎無法等同于取得此類野生動物資源之所有權，更無法等同于取得以此類野生動物為載體之原生基因資源的所有權。
我國是原生生物基因資源十分豐富的國家，早已成為發達國家生物技術企業和研究機構覬覦的對象，加之我國自身保護基因資源的意識薄弱，法律制度上的漏洞頗多，故原生基因資源通過各種不正當途徑流失國外的現象屢屢發生，原生基因資源的不當開發和利用所造成的損失也不容低估。原生基因資源在現代社會的經濟發展和日常生活中正發揮著日益重要的作用，以基因工程為代表的生物技術產業促使傳統工業產業以及醫藥、能源等各個行業都在發生著巨大的變化。加強原生基因資源的保護越來越成為各界之共識，也成為各國政府立法和施政的重點之一。明確原生基因資源的所有權歸屬，充分發揮產權機制的作用，盡可能調動所有權人的力量和積極性，是法治社會保護原生基因資源的必要手段和基本方式。
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