一、屏蔽網絡廣告技術及相關爭議
所謂網絡廣告屏蔽技術,一般是指用戶或者一些互聯網企業針對網頁瀏覽器所開發的一種拓展程序,用戶安裝了該程序之后,可以攔截包括各種網絡廣告在內的頁面要素,使這些內容不被下載和顯示,進而達到屏蔽網絡廣告的功能,比如現在世界范圍內非常流行的 Adblock Plus 插件。近年來,隨著互聯網技術的發展和互聯網市場競爭的加劇,為了吸引用戶,一些瀏覽器運營商或者計算機軟件開發商在其瀏覽器或者計算機軟件上也開始自帶屏蔽廣告的功能,比如獵豹瀏覽器、AdMuncher\\(奶牛\\)和ADsafe 廣告管家。此外,一些瀏覽器運營商還專門開發了可以快進視頻網站的貼片廣告的功能,比如遨游最近就推出了一款帶有“視頻廣告快進”功能的瀏覽器,此種快進功能也能使用戶達到屏蔽網絡廣告的目的。此類新型瀏覽器具有以下兩個特性 :首先,瀏覽器所自帶的廣告屏蔽功能一般默認設置為關閉,是否開啟完全由用戶選擇 ;其次,該屏蔽功能并非只屏蔽某一特定網站的網絡廣告,而是可以屏蔽所有不特定網站的網絡廣告。
屏蔽網絡廣告的技術問世后,對于廣受網絡廣告滋擾的用戶來說不失為一大福音,但是,此舉卻極大地觸動了各大互聯網企業的商業利益,進而引發了一系列競爭糾紛。例如,2012 年,優酷公司認為金山旗下的獵豹瀏覽器通過技術手段惡意攔截視頻網站的合法貼片廣告,侵害了視頻網站及其廣告客戶的正當權益,構成了不正當競爭并將金山公司訴至法院 ;2012 年,金山推出了可以攔截與屏蔽移動廣告功能的“手機毒霸”軟件,此舉遭到了多盟、觸控科技等 19 家廣告代理商和應用開發商的聯合聲明和抵制,認為其構成不正當競爭 ;2013 年,百度認為 360 將可以專門屏蔽其網絡廣告的插件放在其應用網站和瀏覽器的明顯位置,構成不正當競爭并將其訴至法院 ;2014 年,遨游推出了帶有“視頻廣告快進功能”的瀏覽器,此舉將其推上了風口浪尖,遭到優酷、愛奇藝、樂視等各大網站的封殺,并認為其構成不正當競爭。
由于此類糾紛屬于互聯網領域的新型案件,并且涉及復雜的反不正當競爭法的問題,因而引發了學術界和實務界的廣泛關注和爭議。大家爭議的焦點主要集中在 :首先,瀏覽器運營商自帶的屏蔽廣告功能并非針對某一特定網站而設,而是可以屏蔽不特定的視頻網站上的廣告,那么其與不特定的視頻網站之間是否可以構成競爭關系?其次,網絡廣告是互聯網企業慣用的商業模式,瀏覽器運營商所開發的廣告屏蔽功能是否屬于以不正當手段破壞他人合法的商業模式?最后,瀏覽器運營商所開發的屏蔽廣告功能代表了用戶的需求,但是卻可能損害其他互聯網站經營者的利益,兩者矛盾時我們該如何平衡?
是否應該對其進行歸責?以上幾個問題反映了學術界和實務界對此類糾紛認識上的困惑。筆者認為,隨著互聯網技術的發展和互聯網市場競爭的加劇,類似矛盾將越來越突出,因而有必要對此進行辨析和研究,以尋求合理有效的解決之徑。
二、互聯網領域內競爭關系之界定
顧名思義,競爭或者不正當競爭當然是發生在具有競爭關系的經營者之間,是否存在競爭關系自然是認定是否構成不正當競爭行為的應有之義。當事人之間是否存在競爭關系,是適用反不正當競爭法的正確邏輯起點,也應是司法實踐中認定當事人是否適格的重要標準。
然而,不正當競爭法中的競爭關系與我們通常所理解的競爭關系有所不同,這主要體現在 :
首先,我國《反不正當競爭法》中的競爭關系實際上指的是一種廣義的競爭關系,競爭關系原則上限于同業競爭者之間的關系,但并不絕對以此為限,非同業競爭者之間雖然經營業務不同,但如果其行為違背了《反不正當競爭法》第 2 條規定的自愿、平等、公平、誠實信用、遵守公認的商業道德的競爭原則,依然可以認定為其具有競爭關系。
其次,不正當競爭法中的競爭關系原則上是經營者之間特定的、具體的關系,即“一對一”的關系,但并不以此為限。在司法實踐中,一直有一種觀點,即競爭關系是指競爭雙方一對一的特定關系,不能證明受到競爭行為直接侵害的當事人無權提起不正當競爭之訴。
其實不然,有的不正當競爭行為可能導致不特定的經營者受到損害,但只要侵權人、侵權行為和損害后果是特定的、具體的,任何受損害的不特定經營者原則上都可以主張權利。最高人民法院草擬的《反不正當競爭法》司法解釋草稿\\(2005 年 4 月 22 日\\)第 24 條曾經也提到過這一點,雖然該條文最終沒有保留下來,但這種精神依然沒有問題。
對于互聯網領域的競爭關系而言,除了具有上述兩大共性之外,還具有其自身的特殊性。這是因為互聯網行業的商業模式與傳統實體經濟的商業模式存在很大程度上的不同,其形式的多樣性和創新的速度都是傳統行業所不能比擬的,因而對于互聯網領域競爭關系的認定還必須考慮互聯網商業模式的特性。在互聯網領域內,各大網絡服務提供商的商業模式具有一定的典型性,主要是通過“基礎網絡服務免費 + 增值服務收費 + 廣告服務收費”模式運營。各大網絡運營商通過免費的基礎網絡服務鎖定用戶,并通過向部分用戶提供增值服務的方式在用戶市場賺取利潤 ;與此同時,該類網絡運營商又將免費網絡服務鎖定的用戶作為推介信息的對象,在廣告市場賺取利潤。
因此,在互聯網領域內,各大網絡運營商即便屬于不同的業務范圍也都可能存在普遍的競爭關系,因為它們在用戶、廣告等相關市場上存在競爭利益。
具體到本文的爭議焦點一而言,瀏覽器運營商屬于工具服務提供商,視頻網站屬于內容服務提供商,因而瀏覽器運營商和視頻網站屬于互聯網領域的不同業務領域,并且他們之間也并非一對一特定的關系。但是,如果其網絡廣告屏蔽功能違背了《反不正當競爭法》第 2 條規定的自愿、平等、公平、誠實信用、遵守公認的商業道德的競爭原則,對不特定的視頻網站的合法權益造成損害,并且該侵權行為和后果也是具體的、特定的,那么瀏覽器運營商與不特定的視頻網站之間仍然可以形成競爭關系 ;并且正如前文所述,從搶奪用戶資源和廣告資源的角度出發,它們也是可以構成競爭關系的,因而任何受損害的不特定的視頻網站都可以以構成不正當競爭為由向瀏覽器運營商主張權利。
三、商業模式與不正當競爭的關系
\\(一\\)以不正當手段破壞他人合法商業模式的可歸責性
首先需要明確一點的是,商業模式本身并不是不正當競爭法所保護的客體,它是市場經濟自由競爭的產物。在市場競爭中,經營者通?？梢愿鶕袌鲂枰拖M者需求自由選擇商業模式,這是市場經濟的必然要求。經營者采取哪一種商業模式,取決于市場競爭狀況和消費者選擇。在市場競爭環境下,舊的商業模式被新的商業模式所代替是市場經濟發展的必然,經營者只有不斷創新商業模式,才能在市場競爭中贏得先機。
但經營者商業模式的改進和服務質量的提高應當是正當競爭和市場發展的結果,而不能通過不正當競爭的方式推進。如果一種商業模式的產生是以不正當手段的方式破壞既有的商業模式為前提的,那么這一破壞行為就必然會受到我國的《反不正當競爭法》的規制。這是由我國《反不正當競爭法》遏制不正當競爭行為的本質所決定的。自由競爭將有效地優化市場資源配置、降低價格、提高質量和促進物質進步,從而使全社會受益。但是,自由競爭并非沒有限度,過度的自由競爭不僅會造成競爭秩序混亂,還會損害社會公共利益,需要用公平競爭的規則來限制和校正自由競爭,引導經營者通過公平、適當、合法的競爭手段來爭奪商業機會,而不得采用違法手段包括不正當競爭手段。
任何以不正當手段破壞他人合法的商業模式的行為都是破壞競爭秩序、損害他人合法利益的行為,都應該受到我國《反不正當競爭法》的規制。
\\(二\\)互聯網領域中以不正當競爭手段破壞他人合法商業模式的認定
然而問題隨之而來,商業模式的變革日新月異,尤其是在互聯網領域,那么我們該如何認定他人是以不正當的手段破壞合法的商業模式而應該受到我國《反不正當競爭法》的規制呢?以不正當手段破壞他人合法的商業模式并不屬于我國《反不正當競爭法》所明文列舉的 11 種不正當情形之一,因而判斷其是否違法的依據便只有根據《反不正當競爭法》第 2 條的一般條款進行認定。根據該條規定,是否違背誠實信用原則和公認的商業道德是認定經營者行為是否正當的基本標準。
誠實信用原則是民事活動最基本的行為準則,它要求人們在從事民事活動時,講究信用,用善意的方式取得權利和履行義務,在不損害他人利益和社會公共利益的前提下追求自身的利益。在規范市場競爭秩序的反不正當競爭法意義上,誠實信用原則更多的是以公認的商業道德的形式體現出來的。商業道德要按照特定商業領域中市場交易參與者即經濟人的倫理標準來加以評判,特別是,反不正當競爭法所要求的商業道德必須是公認的商業道德,即特定商業領域所普遍認知和接受的行為標準,具有公認性和一般性。具體到個案中的公認的商業道德,應當結合案件具體情形來分析判定。
要準確理解和運用一般條款的誠實信用原則和商業道德原則,還必須結合我國《反不正當競爭法》的立法精神。這些立法精神主要包括 :禁止“食人而肥己”和“搭便車”、禁止不正當地投機取巧和巧取豪奪、維護商業倫理等。
上述立法精神是一般原則的具體化,任何違背立法精神的行為都可以認定為違背一般原則而構成不正當競爭。其中“食人而肥己”是典型的違背一般原則的體現,正當的市場競爭是競爭者通過必要的付出而進行的誠實競爭。不付出勞動或者不正當地利用他人已經取得的市場成果,為自己謀取商業機會,從而獲取競爭優勢的行為,屬于食人而肥己的不正當競爭行為。
具體到本文的爭議焦點二而言,首先對于各大視頻網站和搜索引擎商而言,收取網絡廣告費是其核心的盈利模式。以優酷為例,據資料顯示,在當季的 1.4 億美元營收中,網絡廣告營收為 1.22 億美元,占比為87%,也有數據表明,因為Adblock Plus的盛行導致谷歌一年就損失了8億美元的廣告費。
收取網絡廣告費這一商業模式是互聯網行業慣常的經營方式,也是互聯網領域中視頻網站和搜索引擎運營商的最主要盈利模式。這一盈利模式符合我國互聯網市場發展的階段性特征,并不違反反不正當競爭法的原則精神和禁止性規定,已經被互聯網行業所普遍認可和采納,屬于互聯網行業中合法正當的商業模式,因而互聯網企業以此謀求商業利益的行為應受保護。而一旦用戶通過使用廣告屏蔽功能的瀏覽器而享受互聯網服務的時候,網絡廣告將不會受到個人用戶的關注,這將嚴重破壞網絡服務者的盈利模式而使原本的互聯網秩序受到破壞。
一些瀏覽器運營商在明知這一商業常識的情形下,為了搶占市場和吸引用戶,在其自帶的瀏覽器上設置屏蔽廣告功能,以損害他人的合法利益來獲取競爭優勢,屬于典型的“食人而肥己”的行為。
雖然瀏覽器運營商對快進、屏蔽廣告功能默認設置為關,是否開關由用戶選擇,從表面上看此種行為的最終實施是由用戶作出選擇的,但是,“針對性開發”+“預制功能邏輯”+“誘導性提示”,這一組合直接使其從工具提供者的身份轉變為行為實施者的身份。
這是因為廣告屏蔽功能本身是針對各大網站的網絡廣告而預先設定的,表明其在開發這一拓展程序之時就有侵權的故意,并且瀏覽器上各個功能選項本身就是為引導用戶使用而設置的,瀏覽器運營商在其內置的功能選項中單獨設置屏蔽廣告的功能,顯然正是為了引誘用戶開啟該功能。甚至還有一些瀏覽器運營商為推廣其瀏覽器而通過大量的廣告宣傳去積極誘導用戶進行使用,比如獵豹瀏覽器曾在其官網上大力宣傳其屏蔽廣告功能,遨游對外打出的廣告“60 秒廣告快進,看視頻不用等”。用戶在其誘導性廣告的指引下很有可能會選擇開啟快進或者屏蔽廣告功能。因而瀏覽器此種設置顯然是利用用戶作為其實施不正當競爭的工具,同樣構成了以不正當競爭手段破壞他人合法的商業模式。
四、反不正當競爭法中利益平衡原則的適用
有觀點認為,即便瀏覽器自帶網絡廣告屏蔽功能以不正當手段破壞了他人合法的商業模式,然而是否應該對其進行歸責還需考慮網絡用戶的利益,而網絡用戶對具有廣告屏蔽功能的瀏覽器具有現實的需求。這是因為,一方面,互聯網上充斥著廣告,其中不乏非法或內容不健康者,影響了網絡用戶對有用信息的查詢或瀏覽,具有廣告屏蔽功能的瀏覽器可以屏蔽非法、惡意的廣告,有利于網絡安全和公眾利益,也體現了對網絡用戶利益\\(包括其享有的選擇權\\)的維護 ;另一方面,網絡屏蔽功能免除了用戶觀看視頻時等待廣告的時間,增強了用戶的上網體驗。因而如果一律禁止廣告屏蔽功能似乎會損害網絡用戶的利益,如何解決這一矛盾?這一問題實質上涉及到反不正當競爭法中的利益平衡考量,筆者將在下文進行分析。
\\(一\\)反不正當競爭法中利益平衡的內涵
傳統的反不正當競爭法直接保護的是競爭者利益,間接或反射保護消費者和公眾的利益。然而隨著不正當競爭法的不斷發展,競爭行為日益顯著的外部性使得消費者、公眾也成為反不正當競爭法應予考量的保護主體。因此,現代反不正當競爭法因其“多重法域,多元目的的背景”,其保護的主體呈現多元化。
現代反不正當競爭法通常都具有保護經營者、消費者和公共利益的多種保護目標。我國《反不正當競爭法》第 1 條開宗明義地規定了三重立法目的,即“為保障社會主義市場經濟健康發展,鼓勵和保護公平競爭”,“制止不正當競爭行為”\\(公共利益的立法目的\\),“保護經營者和消費者的合法權益”,制定本法。
當然,在具體不正當競爭行為的認定中,三種目標既可能需要統籌兼顧,又可能有所側重。而且通常情況下,需要司法機關進行相應地利益平衡。最高人民法院《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》中明確指出,“要強化利益平衡觀念,把利益平衡作為知識產權司法保護的重要基點,統籌兼顧智力創造者、商業利用者和社會公眾的利益,協調好激勵創造、促進產業發展和保障基本文化權益之間的關系”,正體現了這一點。
對于反不正當競爭法而言,不正當競爭行為畢竟是經營者之間的行為,其評斷標準顯然應該首先考慮經營者的利益。經營者的利益通過保護正當的競爭行為和規制不正當競爭的行為得以體現,因而經營者的行為標準成為邏輯上的起點,所有經營者都視為不正當的行為,很難成為“正當的”競爭行為。
其次,《反不正當競爭法》又以保護消費者為重要目的,廣大消費者利益的維護,始終應是人民法院定分止爭時考慮的重要因素。在認定不正當競爭行為時,應當將是否損害消費者利益作為重要判斷標準,包括將其作為認定是否違反誠實商業慣例的重要標準、是否誤導消費者或者對消費者構成不正當引誘。
再次,判斷不正當競爭行為還要看對于公共利益的損害,如對于健康的競爭機制是否造成損害。有些行為對于經營者和消費者均無直觀的和眼前的損害,但對于競爭機制有長遠的損害。
\\(二\\)利益平衡原則在本案中的適用
具體到本文所討論的情形,首先,從經營者利益角度而言,網絡屏蔽功能對互聯網站經營者的合法權益造成了實質性的損害。正如前文所述,廣告收費是互聯網站當前最根本的盈利模式。這一盈利模式已被互聯網行業所普遍采納,而網絡屏蔽功能無疑是對各大互聯網站,尤其是對視頻網站的致命打擊,甚至可能造成互聯網行業的重組。
其次,從用戶利益角度而言,網絡用戶使用屏蔽廣告功能的軟件的行為已經超出了合法用戶利益的范疇。一般觀點認為,用戶并無觀看廣告的義務,是否觀看廣告是用戶的自由選擇權。
但是,在“騰訊公司與奇虎公司扣扣保鏢不正當競爭案”的終審判決中,最高院則認為“盡管天下通常并無免費的午餐,但消費者享受特定免費服務與付出多余的時間成本或者容忍其他服務方式并無當然的‘對價’關系”,但最高院認為一審法院“通過使用破壞網絡服務提供者合法商業模式、損害網絡服務提供者合法權益的軟件來達到既不瀏覽廣告和相關插件,又可以免費享受即時通訊服務的行為,已超出了合法用戶利益的范疇”的認定并無不當。
由此可看出,一審法院和最高院對于用戶免費享受互聯網服務,但卻又通過破壞網絡服務提供者合法商業模式、損害網絡服務提供者合法權益的軟件來達到既不瀏覽廣告也不瀏覽相關插件的行為是不贊同的。因而按照一審法院和最高法院的邏輯,由于網絡用戶欣賞網絡視頻或者享受其他互聯網服務都是基于免費服務的模式,而網絡廣告是互聯網企業賴以生存的盈利模式,如果用戶使用具有屏蔽功能的瀏覽器來屏蔽網絡廣告,顯然就超出了合法用戶利益的范疇。換言之,屏蔽廣告功能為用戶帶來的便利也并無保護的必要。
最后,從長遠的角度來看,網絡屏蔽功能的瀏覽器可能會對競爭機制和消費者利益帶來消極影響。
這是因為,盡管從宏觀的角度而言,該行為可能會給網絡用戶帶來部分益處,但是,正如法律禁止以暴制暴一樣,競爭法同樣不能允許通過嚴重違反誠實信用原則的行為來實現自認為符合道德標準的目的,特別是這種方法是通過誤導用戶,以不正當手段破壞他人的合法的商業模式來實現的,并且如果該類行為不為法律所規制,公平的市場競爭規則將被破壞,正常的市場秩序將受到損害,從長遠來看,將損害市場公平有序的競爭機制 ;另外,雖然此類瀏覽器能為消費者帶來一時的便利,但最終受損的依然可能是消費者。因為網絡屏蔽功能對互聯網站而言造成了利益上的損失,為了挽回損失,互聯網站極有可能會增加推廣“用戶收費”的模式,到時候最終買單的依然是消費者。
結合上述諸要素的考量,筆者認為,瀏覽器運營商開發的網絡屏蔽功能損害了其他互聯網經營者的合法利益,網絡用戶使用屏蔽廣告功能也超出了合法用戶利益的范疇,并最終可能會損害長遠的競爭機制和消費者利益,因而構成不正當競爭。
五、結語
當前,互聯網的競爭紛紛擾擾,層出不窮。
瀏覽器屏蔽網絡廣告功能所引發的不正當競爭問題正是當前互聯網領域中的新型疑難案件之典型,這一方面反映了新技術對互聯網領域的不正當競爭研究帶來了新的挑戰和詰問 ;另一方面也說明了傳統的反不正當競爭法在面對新型不正當競爭問題時所體現的不足,亟待完善。
本文從互聯網的競爭關系、商業模式與不正當競爭的關系以及反不正當競爭法中利益平衡原則的適用等三個方面對這一新型問題進行分析。本文認為,在面對互聯網產業發展中此類新技術和新商業模式所帶來的新型法律問題時,我們不必過于擔心既有法律體系會遭遇哪些沖擊,而應剖析其本質特征,從反不正當競爭法的法律邏輯和既有規則入手找到所應適用的法律規則,同時法院還應該結合利益平衡的原則予以考量,這樣才可以讓反不正當競爭法在互聯網領域中游刃有余。
