隨著無錫市中級人民法院\\(2014\\)錫民終字第01235號民事判決的出臺,受到社會各界關注的人的體外胚胎〔1〕爭議案的權屬爭論最終落下法槌,本案原、被告4位失獨老人的訴求得到了裁判支持, 取得了對爭議人的體外胚胎的權屬. 我認為,這是一份標志人倫與情理勝訴的民事判決,特別值得進行深入的理論探討,研究這份民事判決法律適用的得失,進而引導民事審判的規范化建設,推進社會文明進步. 我曾經就本案的一審判決進行過評論;〔2〕在本篇文章中,我對二審判決在法律適用上的利害得失,作出以下分析和評論.
一、包含人倫與情理的身份利益是民法保護的客體
本案二審判決是一份特別重要的民事裁判, 這不僅表現在其最終判決結果支持了4位失獨原、被告支配其獨子獨女遺留的體外胚胎的訴訟請求, 而且在裁判理由中充滿了人倫、情理的色彩. 特別是二審判決書裁判理由關于情感部分的論述,無疑是二審判決書的華彩樂段,充滿了人倫情理之光, 使很多法官看到, 在中國的民事判決中,還可以這樣充滿情理地書寫裁判理由. 因而說本案二審判決是一份人倫與情理勝訴的民事判決,并不過分.
\\(一\\)人倫與情理是人權的核心內容之一
1982年《憲法》原本并沒有規定人權的概念 ,2004年第四次憲法修正案第24條規定,在第33條增加1款,作為第3款:"國家尊重和保障人權",在我國《憲法》中第一次引入了"人權"這一概念.〔3〕將人權規定為憲法權利,是我國經歷了幾十年的經驗教訓, 經過無數法學家艱苦努力才取得的歷史性的重要立法成果.
人權, 按照其字面意思理解就是人作為人所應該享有的權利. 人權是抽象權利、道德權利,人權概念的出現與自然權利觀念有密切的關系, 也就是認為按照人的本質屬性,人必然享有的某些權利,否則人將不成其為人.
因而人權具有固有性、不受侵犯性和普遍性的特點.〔4〕學者認為,作為憲法文本中的人權條款的解釋,一是作為憲法原則意義上的人權,二是國家價值觀意義上的人權,三是轉化為基本權利內容的人權.\\(5\\)基本的民事權利以及法律保護的民事利益,都是人權的內容. 憲法保護人權,并且通過憲法以及其他基本法,完善保護人的基本權利,以及其他作為人所應當享有的一切民事權益.
本案雙方當事人爭議的繼承其獨子獨女死亡后遺留體外胚胎權屬的實質,并非物權權屬之爭,而在于爭取繁衍后代、傳承血緣的唯一機會. 這種人倫情理并不屬于我國意識形態領域被長期批判的傳宗接代封建思想, 而是血緣傳承的基本身份利益,為親屬身份權的基本內容,既是人之倫常, 也是市民社會的基本情理. 二審判決認為"沈杰、劉曦遺留下來的胚胎,則成為雙方家族血脈的唯一載體,承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益","在沈杰、劉曦意外死亡后,其父母不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體, 而且亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者",盡管這個表述中的個別詞句并不十分貼切,但概括的內容卻是正確的. 因而,這種人倫情理即基本身份利益也是人權的核心內容之一,是基本的民事權益,必須予以充分保障. 而違背人倫、情理是對人權和民事基本權益的最大不尊重, 是對人權的嚴重侵害. 之所以社會各界對本案一審判決基本持反對意見,就是因為違反了基本的人倫與情理,損害了當事人的基本身份利益.
\\(二\\)準許本案當事人取得體外胚胎的權屬實現血緣
傳承是最大的人倫情理人倫者,人之倫常;情理者,市民社會之常情和一般道理. 本案原告和被告對其獨子獨女死后遺留的體外胚胎的權屬爭議,體現的并不是一般的民事法律關系,而是涉及兩個家族的血脈傳承問題. 人倫情理并非市民社會秩序之反動,而為社會公德和善良風俗所認可. 二審判決認為,"涉案胚胎由雙方父母監管和處置,既合乎人倫,亦可適度減輕其喪子失女之痛楚",充滿了對人倫、情理的尊重,體現的是對人權的尊重和保護. 民事裁判無論采取什么樣的理論基礎和法學立場, 只要體現了憲法的人權保障原則,體現了民法的民事權利保護原則,尊重人倫和情理,就會受到社會的歡迎. 二審判決盡管在法律適用的判決理由中存在很多值得商榷的觀點, 但將獨子獨女死后遺留的能夠傳承雙方家族后代的體外胚胎的權屬判決給4位失獨老人,無疑是最大的成功. 這樣的判決結果應當予以充分肯定.
\\(三\\)尊重生命保護后代也是對國家和民族傳承發展的保護
對于本案體外胚胎權屬爭議的裁判, 不僅涉及家族血緣的傳承,更重要的是保護中華民族的繁衍和傳承. 民族的繁衍和傳承是民族興旺發達的保障. 一個不尊重生命、不尊重后代的國家和民族,就不能實現國家強盛、民族興旺的愿景,將會葬送自己的民族和國家. 數十年來,在諸多不正確思想的影響下,不尊重生命,不尊重后代的社會現象經常出現, 有些做法盡管有計劃生育政策的依據,但實行計劃生育并非要剝奪無辜的生命,不能以損害人權、滅絕種族為代價. 本案4位失獨原被告基于計劃生育政策,各自只生育了1個子女,在獨子獨女意外死亡之后, 再剝奪他們對獨子獨女遺留的可以傳承血緣的體外胚胎的權屬,不僅使兩個家族斷絕血緣傳承,而且也會損害民族和國家的利益. 《憲法》第46條之所以規定"國家培養青年、少年、兒童在品德、智力、體質等方面全面發展"原則, 就是為了保護民族和國家的后代, 保障民族的傳承. 盡管本案二審判決對此沒有論述,但是體現了憲法尊重生命、保護后代的精神,應當予以特別重視,并借此譴責那些不尊重生命、違反人權的違法行為.
\\(四\\)民事審判需要端正對人倫情理的認識誤區
在我國審判工作中, 并非只有本案一審判決才有限制甚至拒絕當事人提出的家族傳承血緣繁衍要求的做法. 在2001年,浙江省高級人民法院面對死刑犯剛剛結婚不久的妻子提出的獲得丈夫的精子進行人工授精繁衍后代、培育愛情果實的人倫要求,竟以"沒有先例"為由而斷然拒絕.〔6〕在瀘州市中級人民法院判決的遺贈糾紛案件中, 面對對遺囑人患病多年一直予以照顧直至送終的同居女友的接受遺贈的要求, 法院也以違背公序良俗的理由予以拒絕.〔7〕法院在作出這些裁斷時,都認為自己具有嚴肅執法的堅定立場, 但是這些絕情的做法卻無法獲得人民的贊同,因為這些做法違反人倫情理. 事實上,檢驗一個民事裁判是否符合法律規定, 實際上有一個更為抽象的標準,那就是裁判結果是否違反人倫情理. 違反者,就不是正當、合法的判決. 本案二審判決面對現實,強調"人倫"、"倫理"觀念,作出富有人倫、情理的判決,實屬難能可貴.
二、本案二審判決特別值得肯定的其他幾個法律適用問題
本案二審判決書還體現了幾個特別值得重視的問題,同樣涉及法律適用的重要問題.
\\(一\\)關于部門規章規范與私權的關系問題
在評論本案一審判決時,我說過一句話,就是"政策不能綁架法律",〔8〕并對這一命題進行了詳細論述.在全部法律體系中,憲法具有最高的權威和效力,其次是法律,之后是行政法規和地方法規,再后是規章,以及司法解釋等. 衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生育技術規范》的性質是部門規章,并不是法律,其效力遠遠低于法律,也低于行政法規和地方法規. 當憲法關于基本權利的規定和民法關于民事權利的規定與部門規章的規范發生沖突時,規章必須服從于法律. 我曾經就本案的這個問題問過幾位現任法官,他們都認為,法官在審判案件時,不能不正視部門規章的現實存在,適用法律會受到影響. 這正是法院普遍存在的"司法解釋效力高于法律"的認識誤區. 對此,二審判決認為:"南京鼓樓醫院在訴訟中提出,根據衛生部的相關規定,胚胎不能買賣、贈送和禁止實施代孕. "但是該規章"并未否定權利人對胚胎享有的相關權利, 且這些規定是衛生行政管理部門對相關醫療機構和人員在從事人工生殖輔助技術時的管理規定, 南京鼓樓醫院不得基于部門規章的行政管理規定對抗當事人基于私法所享有的正當權利. "這樣的認識是非常正確的.
正如前文所述,本案當事人爭議體外胚胎的權屬,是正當行使民事權利的行為, 其實質是要求繼承該體外胚胎而使自己的家族血緣關系能夠繼續繁衍傳承. 這是人權的內容,是基本的身份利益,受到《民法通則》、《繼承法》、《婚姻法》和《侵權責任法》的保護. 當自然人享有的這種民事權利與下位法特別是部門規章的規范發生沖突時,私權規范的效力遠遠高于部門規章的效力.
《立法法》第8條規定:"對公民政治權利的剝奪,限制人身自由的強制措施和處罰"、"基本民事制度","只能制定法律". 該法第71條規定:"國務院各部、委員會、中國人民銀行、審計署和具有行政管理職能的直屬機構,可以根據法律和國務院的行政法規、決定、命令,在本部門的權限范圍內,制定規章. "按照這樣的規定,部門規章不能限制法律規定的基本民事制度, 當然包括自然人的民事權利. 法院審理民事案件,不能以部門規章的規定對抗法律和法規的規定,不能對抗民事權利的行使. 二審判決的上述表述體現了這樣的精神.
\\(二\\)關于死者與醫院簽署的《知情同意書》的效力問題
對于本案死者生前與鼓樓醫院簽署的《知情同意書》的效力問題,我在評論一審判決的文章中,已經作出了實事求是的表述. 患者與醫院簽署的知情同意書,是證明醫院已經對患者盡到告知義務的法律文書, 它的功能在于證明醫務人員已經盡到告知義務, 患者作出了自己的選擇. 這是患者行使自我決定權的行為.〔9〕《知情同意書》中的意思表示是死者生前作出的, 患者在作出該意思表示時,并沒有預見到自己在近期內會死亡. 因此,他們在知情同意書中作出的上述表示不能認作死者的共同遺囑,不能對其死亡之后的遺產處理發生拘束力.
對此,二審判決書認為,"沈杰、劉曦生前與南京鼓樓醫院簽訂相關知情同意書,約定胚胎冷凍保存期為一年,超過保存期同意將胚胎丟棄,現沈杰、劉曦意外死亡,合同因發生了當事人不可預見且非其所愿的情況而不能繼續履行, 南京鼓樓醫院不能根據知情同意書中的相關條款單方面處置涉案胚胎",是正確的.
\\(三\\)關于對代孕風險控制的問題
本案有一個并未明言的問題, 即繼承體外胚胎或者監管處置體外胚胎的真實意圖,是對體外胚胎進行代孕,將其培育成人,進而繁衍后代、傳承血緣. 對于這個敏感問題究竟應當怎樣處理,二審判決未作明確表述,只是說"南京鼓樓醫院不得基于部門規章的行政管理規定對抗當事人基于私法所享有的正當權利". 這樣的做法無異是聰明的,也是正確的,因為當事人的爭議并未明確涉及代孕,而僅僅是爭議權屬問題. 盡管二審判決認為"權利主體在行使監管權和處置權時, 應當遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益",并且以此控制非法代孕的法律風險,但在實際上對本案當事人傳承、繁衍后代的真實意圖并沒有最終的結論.
對于這個問題, 我在民法研討會以及有關民法專家中多次征求意見,大致的意見有以下幾種:一是堅決反對非法代孕,禁止一切代孕行為,包括本案這種極為特殊的情況;二是堅持禁止非法代孕的原則,但對于有正當理由的代孕, 法律應當予以支持并予保護; 三是可以法外開恩,作為特例予以準許,但應當經過裁判;四是到法律準許的國家去代孕. 當然也有人提出沒有父母代孕出生的孩子是否會遭受歧視的問題,對此我不做討論.
事實上,我國地下存在的非法代孕現象并非罕見. 只要把體外胚胎的權屬判決給本案當事人, 他們自有規避法律的辦法,進而實現其最終目的. 提出代孕的風險控制基本上無法實現. 對此應當進行討論,提出妥當的方法,使其行使權利取得合法形式.
禁止代孕的主要目的, 無非一是防止血緣混亂發生糾紛,二是防止破壞計劃生育政策,三是防止販賣人口.
這些因素,在本案都不存在,而且具有正當理由. 既然當事人的訴求具有正當的理由,屬于人權保護的范圍,就不應當在衛生部《人類輔助生殖技術管理辦法》和《人類輔助生育技術規范》部門規章的限制之內,應當得到法律的尊重和保護. 鼓樓醫院應當在符合倫理要求的情況下,準許將該體外胚胎進行代孕,為當事人培育后代. 這樣做并不過分,而且會得到人民群眾的支持. 美國亦不準非法代孕,但并非沒有特例. 2014年2月,一對年輕夫婦意外死亡,留下11枚體外胚胎,還有一個2歲孩子,沒有處置體外胚胎的遺囑. 德克薩斯州遺囑檢驗法庭判決,該11枚體外胚胎由醫院保管,到該孩子年滿18歲后,由其決定體外胚胎的處理方式. 如果該孩子愿意將其培育成為自己的弟、妹,那就只能通過代孕的方法執行這個判決. 這樣的態度才是正確的司法立場.
\\(四\\)關于"司法不得拒絕裁判"原則的適用問題
不得拒絕審判是民事司法的基本原則. 可惜的是,我國法院根本不把這個原則當回事, 總會有各種借口拒絕對某些民事案件的審理. 本案二審判決認為,"在我國現行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定的情況下, 結合本案實際, 應考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關權利歸屬",體現了不得拒絕審判原則的精神.
明確規定不得拒絕審判的成文法是《法國民法典》第4條:"法官借口法律無規定、規定不明確或不完備而拒絕審判者,得以拒絕審判罪追訴之. "法律之所以這樣規定,是因為"民事,法律所未規定者,依習慣;無習慣者,依法理"為基本的法律適用法例,因而不會出現不能裁決的民事案件, 法官當然不得拒絕裁判, 拒絕裁判就是犯罪行為. 長期以來,我國法院片面強調"以事實為依據,以法律為準繩"的原則是人民法院審理案件的基本原則,片面理解嚴格依法裁判是現代法治的基本要求, 造成了法院在沒有明確法律依據時, 對當事人的訴求多以不予受理或者駁回起訴等方式被拒絕裁判. 這樣的認識誤區在我國司法裁判整體保守的大環境下, 被認為是順理成章的事情.
值得欣慰的是,最高人民法院《關于印發修改后的<民事案件案由規定>的通知》中明確規定,法院"不得以當事人的訴請在修改后的《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回起訴,影響當事人行使訴權". 這樣的意見,盡管還不屬于對不得拒絕審判原則的表述, 但還是在一定程度上體現了這樣的精神. 民事審判應當進一步擴展這一表述的內涵,確定"有法律依法律,無法律依習慣,無習慣依法理"的民事司法原則,真正實現民事裁判不告不理、有告必理的民事司法秩序,堅決摒棄拒絕審判的司法惡習.
不過, 盡管本案二審判決體現了不得拒絕審判的精神, 但由于本案二審判決在確定當事人訴訟目的上的認識出現錯誤,才造成了"法無明文規定"的問題. 如果直接依照當事人的訴求適用法律,并不會出現這樣的問題,因而本案中的不得拒絕審判問題屬于一個虛構的命題. 二審判決如果正確認識本案民事法律關系的性質, 是不會發生這樣的后果的. 后文對此還有進一步的討論.
三、本案二審判決特別值得探討的幾個重要的法律適用問題
在肯定本案二審判決的基礎上, 也必須看到該判決并非完美無瑕,還存在一些在法律適用上的認識誤區,應當進行充分的深入研究. 同時,一審判決也有特別值得稱道的精彩之處,應當予以肯定.
\\(一\\)"介于人與物之間的過渡存在"究竟是指民法上的什么概念
二審判決裁判理由構建在一個特別重要的概念之上,這個概念就是"介于人與物之間的過渡存在". 提出這個概念的前后文是:"胚胎是介于人與物之間的過渡存在,具有孕育成生命的潛質,比非生命體具有更高的道德地位,應受到特殊尊重與保護. "可見,二審判決認為胚胎既不是物也不是人, 而是人與物之間的第三種市民社會物質要素. 至于后文的表述當然不存在問題, 只是這個"介于人與物之間的過渡存在"的概念并不是民法的基本范疇.
近代以來的民法都采納法律關系為其基本方法,據此構建法律關系的基礎,以"主體-客體-內容"為其基本邏輯, 將市民社會的物質構成要素分為人與物對立的二元格局,構建了市民社會認識、規范和處理糾紛的基本方法.〔10〕故主體與客體即人與物是民法的兩大基本范疇,作為一組相對的概念, 兩者各以對方的存在為自己存在之前提, 兩者只有在其相互關系中, 才能展現自己的特性.〔11〕雖然"現代生殖科技顛覆了人類胚胎須于母體內發生之鐵則, 而體外胚胎的出現確實已逸脫各國制憲先賢可能之想象",〔12〕但作為市民社會物質構成要素的基本范疇, 市民社會除了人與物之外, 并不存在其他的物質存在. 正因為是把人與物這兩個基本范疇作為羅馬法以來的民法構建的邏輯起點,并且一直延續到今天,因而不可能存在人與物之外的第三個基本范疇. 這是直至今天民法對市民社會的最為精準的認識, 并且至今為止尚未發現其可能存在的錯誤. 在這樣的民法邏輯結構和人與物的基本范疇之外,還存在"介于人與物之間的過渡存在"嗎? 不會的!
誠然,社會在發展和進步之中,面對文明發展和科技進步,民法的基本范疇和邏輯結構必然會面臨挑戰. 其中最為嚴峻的考驗, 就是人與物好像不再是非此即彼的對立狀態,而是處于動態的變化過程之中,似乎人與物的界限出現模糊地帶,在人的物化、物的人格化現象越來越普遍的情形下,類似于"介于人與物之間的過渡存在"似乎也成為現實, 并且在民法的基本范疇中也應當具有一席之地. 《德國胚胎保護法》第8條第1款對胚胎的定義,胚胎系指自細胞核融合時起, 已受精且具有成長能力的人類卵細胞;此外,亦指任何一個得自于胚胎,在其他條件存在時, 能夠開始分裂并成長成為一個個體的全功能干細胞.〔13〕這個定義其實就是說的這種情形.
所謂的人的物化與物的人格化引發的介于人與物之間的過渡存在, 是否就能夠破壞民法的人與物的基本格局, 或者改變人與物的民法基本格局的現存狀態, 變成"人-過渡存在-物"的基本邏輯格局呢? 我認為,一個歷經幾千年傳承、發展、完善起來的民法基本格局,是一個穩定的結構,在沒有發生新的巨變,還保持著市民社會賴以存在的基本自然環境即地球的基本狀態時, 是不會改變的.
即使今天出現了互聯網\\(虛擬財產\\)、無線電頻譜、自然力等新型的物,以及具有生命特征的體外胚胎、脫離人體的器官或者組織等,也仍然不足以形成沖擊人與物民法基本格局的力量. 這些新型的所謂"中間狀態"、"過渡存在"等的存在,仍然沒有強大到足以形成市民社會第三物質構成要素、成為民法新的基本范疇的程度,仍然不能改變人與物的民法基本格局,以及人與物的民法基本范疇體系.
在民法把人與物作為基本范疇、 并作為民法的基本邏輯起點,且為結構民法基本格局的邏輯基礎上,在分析人的物化、物的人格化現象時,最為簡潔的方法是:如果民法的現行基本范疇、 基本的邏輯起點以及基本邏輯格局真的無法適應這樣的現象, 那就應當對當代民法進行"革命", 創設新的民法基本范疇, 采納新的民法邏輯起點,創建新的民法邏輯格局. 如果民法的現行基本范疇、基本的邏輯起點以及基本邏輯格局能夠適應這樣的變化,那就不必也不能對當代民法進行"革命",不能改變民法基本范疇體系,不能改變民法的邏輯起點,更不用創建新的民法邏輯格局. 在目前,前者的可能性顯然不存在,而通過解釋,將人的物化、物的人格化現象納入現行的民法基本范疇之中,就會仍然堅持目前的民法邏輯起點,維持民法的基本格局,通過"改革"而不是通過"革命"的方式,使民法適應當代市民社會現象對民法的挑戰,變危機為動力,煥發民法的新活力,為發生了重大變化而不是質變的市民社會服務.
采取后一種方法應對市民社會的變遷, 就是仍然堅持人與物的民法基本格局,不增加新的民法范疇,不改變民法的基本邏輯起點. 而是將人的物化和物的人格化的情形\\(例如人與物之間的過渡存在\\)進行分析,確定它們的基本特征,根據它們最突出的特征,將其劃入人或者物的基本范疇之中. 我可以斷言,在這樣的邏輯基礎上,無論是人的物化還是物的人格化,經過分析歸類,基本上都會歸屬于物的范疇,而無法納入人的范疇. 例如人的體外胚胎,其固然"具有潛在的生命特質,不僅含有沈杰、劉曦的DNA等遺傳物質, 而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息, 雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關聯性",但是,即便它具有"比非生命體具有更高的道德地位",也仍然改變不了其不具有完整的人格、不具有民事權利能力的現狀,改變不了其物的屬性,仍然屬于"比非生命體具有更高的道德地位"的物的范疇. 按照學者所說的"作為一種更接近人而非物的人格體,涉及胚胎的法律調整應當在利益衡量的基礎上立足于人格權法的角度來進行"〔14〕的說法,我倒是希望將人的體外胚胎認定為人的屬性. 如果是這樣,那些企圖扼殺體外胚胎的人,就有可能觸犯刑法而犯下殺人罪. 這樣認識,對保護體外胚胎豈不是更為有利? 可惜的是,刑法并不這樣認為,而依照市民社會的邏輯要求,無論如何也得不出這樣的結論.
因此,"介于人與物之間的過渡存在" 的概念是不存在的,更不能作為民法的基本范疇. 援引美國有關州的判例法作為這種認識的基礎, 不符合大陸法系的基本邏輯要求. 對于人的物化產生的存在,包括"介于人與物之間的過渡存在",我國民法學界早有基本共識. 王利明教授在其主編的 《中國民法典學者建議稿》 第128條第2款規定:"自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風俗為限,可以作為物. "〔15〕梁慧星教授在其主編的《中國民法典草案建議稿》第94條第3款規定:"自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風俗為限, 可以成為民事權利的客體. "〔16〕這些具有"私域軟法"〔17〕性質的規范性文獻,并非主觀臆斷和空穴來風,也不是王利明、梁慧星自己的意見, 而是經過民法學者集思廣益、 反復論證才確定的共識,包含了大多數民法學家的智慧和心血,應該成為法官裁判可以參照的法理.
一審判決在這個問題上,認為"施行體外受精-胚胎移植手術過程中產生的受精胚胎為具有發展為生命的潛能,含有未來生命特征的特殊之物",〔18〕采納了民法學界的理論通說,表現了合議庭和法官在接受民法新理論的敏感性,特別值得肯定. 而二審判決在這個問題上煞費苦心,回避民法學界基本形成通說的倫理物〔19〕或者人格物〔20〕的法理,試圖超越學者的爭論,偏偏使用這樣不符合大陸法系民法邏輯要求的"介于人與物之間的過渡存在"的英美法系個別判例使用的概念作為判決的邏輯起點, 其探索的良苦用心似乎用錯了地方. 對此,我在下文還要繼續分析.
\\(二\\)"監管權和處置權"的權利性質和權利基礎究竟是什么
本案二審判決將原告起訴、一審認定的"繼承糾紛"案由變更為"監管權和處置權糾紛",并且自信這種變動確有道理. 但是,這里使用的"監管權和處置權"的權利性質和權利基礎卻語焉不詳,因而特別值得研究.
1.監管權和處置權的權利性質
什么叫做監管權和處置權,二審判決并未解釋,民法理論通常也不使用這樣的概念, 因此無法得知這兩個概念究竟是什么性質的權利.
監管權通常使用在進口貨物的監管中. 在民法中,與監管權比較接近的有監護權、管理權、監督權等,但監管權顯然不是監護權與管理權的合并, 也不是監督權與管理權的合并. 如果是監護權與管理權的結合,則與身份權相關; 如果是監督權與管理權的結合, 則在民法為無出處. 至于處置權,似乎與支配權與處分權比較接近,但支配權是一種權利類型,而不是一個實體權利;處分權則是所有權的權能性權利,與處置權比較相近. 我推測,使用處置權的概念就是要體現處分權的含義, 但又想回避處分權的權能性. 既然如此,二審判決使用這樣兩個語焉不詳的民法概念,并且將其作為當事人爭議的焦點,建構裁判理由的基礎,但其在民法上的權利性質不確定,因而并不妥當,我表示質疑.
2.監管權和處置權的權利基礎.
監管權和處置權不是民法權利體系中的范疇, 類似于一個實體權利范疇的派生性或者權能性的權利. 對于這樣比較虛化的民事權利概念, 必須找出它的民事權利基礎, 確定它究竟是依據民事權利體系中的何種基本權利范疇產生或者派生出來的.
如果監管權是一個管理權, 這個概念在物權法上經常使用在建筑物區分所有權中,例如《物權法》第70條規定.〔21〕如果處置權是一個處分權,那就是所有權的權能,《物權法》第39條有規定.〔22〕依照二審判決的基本邏輯思考,由于體外胚胎并不屬于物的范疇,而是"比非生命體具有更高的道德地位"的"介于人與物之間的過渡存在",顯然不能依據物權作為其權利基礎. 如果將物權作為監管權和處置權作為權利基礎, 必定與二審判決的邏輯起點存在難以解決的矛盾. 同樣,監管權和處置權也不是以人格權和身份權作為權利基礎,因為它的客體是"介于人與物之間的過渡存在",人格權和身份權自然不能成為其權利基礎. 這種邏輯思考存在的問題是,監管權和處置權既不以物權為權利基礎, 也不以人格權和身份權作為權利基礎,那么在民法上,監管權和處置權就是沒有權利基礎的權利. 這樣的派生性權利或者權能性權利,有存在的可能嗎? 結論不言自明.
3.以沒有權利基礎的權利作為判決邏輯起點的后果
二審判決在法律適用上, 是以監管權和處置權作為整個邏輯起點的. 可是,以這樣沒有權利基礎的派生性或者權能性的權利作為判決的邏輯起點, 這個判決是建立不起來的. 即使建立起來的邏輯關系,也因為缺乏科學的邏輯基礎而使其無法構建完成, 甚至成為空中樓閣. 因而, 雖然我認為本案二審判決是一個標志人倫和情理勝訴的重要判決, 但是在法律適用的邏輯關系上是不完美的,甚至是有嚴重缺陷的,并不是一個特別成功的民事判決.
\\(三\\)將本案變更為"監管權和處置權糾紛"案由有何利害得失
二審判決認定,"根據上訴人在原審中的訴請以及當事人之間法律關系的性質, 本案案由應變更為監管權和處置權糾紛",其原因是"原審在本案的訴訟主體結構安排方面存在一定的瑕疵,本應予以糾正. 但考慮本次訴訟安排和訴訟目的指向恒定, 不會對訴訟主體的程序和實體權利義務的承擔造成紊亂,本院不再作調整. "這樣的做法是否妥當,仍然值得探討.
一是從程序上探討. 案由是原告訴請的基本要求,也是雙方當事人爭執的基點, 體現了當事人爭議的法律關系的性質,這主要是當事人自己選擇的. 如果當事人確定的案由不當,處理的辦法有兩種:一是駁回原告的訴請,告知其另行起訴;二是法官進行釋明,盡量征得當事人的同意而予以改變. 其做法,基本上是以當事人主義為主,兼采法官職權主義. 本案二審判決上述表述,實際上是法官職權主義,因為上訴人在上訴中并未改變其訴請案由.在二審審理過程中, 二審判決徑直采取職權主義改變訟爭的案由,但仍有值得斟酌的余地.
二是從實體上探討. 本案原告起訴的案由是繼承糾紛,主張對體外胚胎享有繼承權;被告的答辯也是基于這個案由進行. 盡管原、被告采取這樣的訴訟設計不當,致使 "原審在本案的訴訟主體結構安排方面存在一定的瑕疵",但并非改變了訟爭法律關系的性質. 如果像一審判決那樣對當事人爭議的法律關系性質如此確認,依據《繼承法》第25條規定,確定在繼承開始時繼承人沒有表示放棄繼承,視為接受繼承,因而認為爭議的當事人已經接受繼承,取得了遺產\\(體外胚胎\\)的所有權,繼而將案由改變為原、被告依照《物權法》第34條規定,向第三人主張"返還原物"之訴,在法律適用上順理成章. 這種爭議絕非侵權責任爭議,而是基于繼承而產生的物權請求權糾紛,是本案的真實法律關系. 可是二審判決卻舍近求遠、避易取難,變更為"監管權和處置權糾紛"的案由,絕不是法律適用的良方. 正確的處理方法, 應當是駁回原告的訴訟請求,另行起訴;或者直接將案由變更為請求第三人"返還原物",并直接依據《繼承法》和《物權法》作出改判.
\\(四\\)本案在法律適用上怎樣選擇請求權的法律基礎
本案二審判決書選擇適用的法律是《民法通則》第5-7條. 這3個條文分別是保護民事權益原則、守法原則和公序良俗原則. 這樣適用實體法作出判決, 存在較大的問題.首先, 民事法律適用通常不得援引原則性規定進行判決. 《法國民法典》第5條規定:"禁止法官對其審理的案件以一般規則性籠統條款進行判決. "當然,這不是絕對的,如果一般性條款包含有請求權,是可以作為請求權法律基礎的. 例如,我國《侵權責任法》第6條第1款和《法國民法典》第1382條等,都包含有請求權,可以作為請求權的法律基礎予以適用.
其次,二審判決援引的《民法通則》第5-7條3個條文中,都不包含請求權,都不能作為請求權的法律基礎. 這也正是本案二審判決變更案由和原告訴請做法存在的最大問題,即監管權和處置權沒有請求權法律基礎,而《民法通則》的上述三個條文都不包含本案原告的請求權\\(包括繼承權及監管權和處置權\\). 既然將原告的訴請變更為監管權和處置權沒有請求權基礎, 而民法的一般性規定又不能作為裁判依據,且不援引習慣和法理,這樣的判決在法律適用上能夠成立嗎?
再次,如果確無法律依據,需要"法官造法",二審判決也不能適用《民法通則》第5-7條的規定. 權利保護原則和守法原則不能作為請求權法律基礎,自是當然. 即便公序良俗原則也是一個較為抽象的不確定法律概念, 難以在司法裁判中直接援引,需要通過法律補充予以具體化.〔23〕反之,在適用法律過程中,如果出現法律漏洞,法官可以運用誠信原則對法律漏洞作出填補. 這是因為誠實信用原則的一大功能在于法的續造, 能夠將法與變動的生活關系或者社會中的價值標準協調起來.〔24〕如果本案確實出現了法律空白或者法律漏洞,適用《民法通則》第4條規定關于誠信原則的規定作為法律基礎,就會比較適當.如果依據原告的訴請適用《繼承法》和《物權法》的有關規定,即可避免法律適用上的這些麻煩.
四、對反映社會關系變動新問題的民事案件適用法
律的基本方法關于民事裁判的法律適用方法,我曾經在《民事裁判方法》一書中提出以下方法. 第一,對尋找到的請求權法律基礎的法律規范進行分析, 根據法律規范的特點,確定該法律規范是強制性法律規范,還是任意性法律規范.第二,適用強制性法律規范,應當區別情況:1.單一指向的強制性法律規范,法官必須強制適用;2.強制性規范發生沖突,應當由法官確定適用法律;3.強制性法律規范發生競合,應由當事人選擇適用法律,法官不能自作主張決定法律適用;4.民法和其他法律強制性規范沖突,由法官確定適用法律. 第三,適用任意性法律規范,法官也不得任意適用,必須遵循以下規則:1.當事人有明確約定的,法官應當依照當事人的約定確定雙方當事人的權利義務;2.當事人沒有約定或者約定不明確的,應當直接適用任意性規范,確定當事人的權利義務;3.當事人對合同約定內容發生爭議的,法官依法進行合同解釋;4.當事人按照任意性法律規范進行約定,違反強制性法律規范的一律無效. 第四, 原告的請求權沒有成文法作為法律依據的,應當依照"有法律依法律、無法律依習慣、無習慣依法理"的規則,適用民事習慣或者法理,確認當事人的民事權利和義務.〔25〕這是在民事糾紛案件裁判中歸納出的法律適用的一般方法. 在這個方法中,對第四方面還應當增加一些過細的規則, 就是對在社會關系發生變動出現新問題的民事糾紛案件的法律適用中,還應當區分實際情況,解決具體的法律適用問題. 第一,在審理社會關系發生變動出現的新問題的民事糾紛案件中, 應當確定本案的爭議是否能夠在現有民事法律規范體系中, 尋找到請求權的法律基礎.能夠找到的,就適用該法律規范進行審判.第二,如果在現有法律體系中找不到適當的請求權法律基礎, 則探討在最小范圍內適用習慣或者法理就能夠對新問題進行解釋,將其納入相應的請求權法律基礎之中,選擇該法律規范予以適用. 第三,如果無法通過最小范圍內適用習慣或者法理對社會關系變動出現的新問題作出解釋以納入相應的請求權法律基礎之中時, 應當通過更大范圍的適用習慣和法理進行解釋, 將其納入相應的請求權法律基礎之中,選擇該法律規范予以適用. 第四,如果以上三種辦法都無法解決新問題的法律適用問題, 則應當適用習慣;沒有相應習慣的時候,適用法理. 第五,對于第四項方法也不能解決的新問題,在法律適用時,則應當依據誠信原則做出裁判.在對社會關系發生變動出現的新問題適用法律,采用上述辦法時,應當循序漸進,按照順序進行選擇. 在能夠選擇最為簡潔的辦法確定法律適用時, 就不采取難度更大的法律適用方法解決問題.
如果在法律適用中, 確實找不到現有的應當適用的法律規范,也找不到適當的習慣予以適用,需要尋找法理作為裁判依據的時候,應當確定什么是法理. 法理,即法律通常之原理,例如歷來辦案之成例及法律一般原理、原則.〔26〕法理的基本功能系在補法律及習慣法的不備,是執法者自立于立法者的地位, 尋求就該當案件所應適用的法則,以實現公平與正義,調和社會生活上相對立的各種利益.〔27〕法理的淵源,一是學說為通說或者權威學說,為多數學者所相信,例如王利明、梁慧星主編的《中國民法典草案建議稿》的條文,以及其他權威學者的理論著述;二是司法實務具有重要參考價值的案例, 例如最高人民法院公布的指導性案例或者其他法院有影響的案例;三是國外權威的法律規范或者裁判規范, 例如德國法院通過判例確立的關于讓與擔保的法律適用規則;〔28〕四是國外具有影響力的裁判案例, 例如歐盟法院2012年裁判的被遺忘權的典型案例.〔29〕當然,法理雖由法官認定,但既以為裁判之準據,則關系于人民之權義,實非淺鮮,故應注意的是:第一,不背離法之精神;第二,依當時周圍之環境,方可得一公平而合于法理之準據,不能純憑主觀的見解,毫無限制.
