一、案情簡介及裁判要點概述

原告沈新南、邵玉妹與被告劉金法、胡杏仙因胚胎監管權和處置權糾紛, 于2013年11月25日起訴至江蘇省宜興市人民法院. 宜興市人民法院經審理查明:沈杰系原告沈新南、邵玉妹夫妻之子,劉曦系被告劉金法、胡杏仙夫妻之女. 2012年8月,沈杰與劉曦因"原發性不孕癥、外院反復促排卵及人工授精失敗",要求在南京鼓樓醫院\\(以下簡稱"鼓樓醫院"\\)施行體外受精-胚胎移植助孕手術.鼓樓醫院在治療過程中,獲卵15枚,受精13枚,分裂13枚.

取卵后72小時為預防"卵巢過度刺激綜合癥",鼓樓醫院未對劉曦移植新鮮胚胎,而于當天冷凍4枚受精胚胎. 在鼓樓醫院治療期間,劉曦與鼓樓醫院簽訂《輔助生殖染色體診斷知情同意書》,劉曦在該同意書中明確對染色體檢查及相關事項已經了解清楚,同意進行該檢查;愿意承擔因該檢查可能帶來的各種風險;所取樣本如有剩余,同意由診斷中心按國家相關法律、 法規的要求代為處理等;2012年9月3日,沈杰、劉曦簽訂《配子、胚胎去向知情同意書》,載明劉曦與沈杰在鼓樓醫院生殖醫學中心實施了試管手術,獲卵15枚,移植0枚,冷凍4枚,繼續觀察6枚胚胎.

對于剩余配子\\(卵子、精子\\)、胚胎,劉曦與沈杰選擇同意丟棄;對于繼續觀察的胚胎,如果發展成囊胚,劉曦與沈杰選擇同意囊胚冷凍;同日,劉曦、沈杰簽訂《胚胎和囊胚冷凍、解凍及移植知情同意書》,鼓樓醫院在該同意書中明確,胚胎不能無限期保存,目前該中心冷凍保存期限為1年,首次費用為3個月,如需繼續冷凍,需補交費用,逾期不予保存. 如果超過保存期,劉曦、沈杰選擇同意將胚胎丟棄. 2013年3月20日,也即在接受胚胎移植手術之前,沈杰駕駛汽車途中在道路左側側翻,撞到路邊樹木,劉曦當日死亡,沈杰于同年3月25日死亡.

審理中,原告認為根據法律規定和風俗習慣,死者雙方遺留的冷凍胚胎處置權作為原告生命延續的標志應當由原告來監管和處置. 故原告起訴至法院,要求判令沈杰與劉曦存放于鼓樓醫院生殖醫學中心的受精胚胎\\(4支\\)歸原告監管處置. 被告劉金法、胡杏仙辯稱,胚胎系他們的女兒留下的唯一東西,要求處置權歸其夫妻所有. 第三人鼓樓醫院辯稱,冷凍胚胎的性質尚存在爭議,不具有財產的屬性,原被告雙方都無法繼承;沈杰夫妻生前已簽署手術同意書,同意將過期胚胎丟棄;胚胎的作用為生育,現沈杰夫妻已去世, 在原被告雙方都不具備處置和監管胚胎條件的情況下,胚胎被取出后,唯一能使其存活的方式就是代孕,但該行為違法,原被告雙方也無權行使死者的生育權,故要求駁回原告的訴訟請求.

宜興市人民法院認為, 沈杰與劉曦因自身原因而無法自然生育,為實現生育目的,夫妻雙方至鼓樓醫院施行體外受精-胚胎移植手術. 現夫妻雙方已死亡,作為雙方父母的原被告均遭受了巨大的痛苦, 原告主張沈杰與劉曦夫妻手術過程中留下的胚胎作為其生命延續的標志,應由其負責保管. 但施行體外受精-胚胎移植手術過程中產生的受精胚胎為具有發展為生命的潛能, 含有未來生命特征的特殊之物, 不能像一般之物一樣任意轉讓或繼承,故其不能成為繼承的標的. 同時,夫妻雙方對其權利的行使應受到限制, 即必須符合我國人口和計劃生育法律法規, 不違背社會倫理和道德, 并且必須以生育為目的,不能買賣胚胎等. 本案中沈杰與劉曦夫妻均已死亡,通過手術達到生育的目的已無法實現, 故其夫妻兩人對手術過程中留下的胚胎所享有的受限制的權利不能被繼承. 綜上,對于原告提出的其與被告之間,應由其監管處置胚胎的訴請,沒有法律依據,不予支持. 一審法院依照《中華人民共和國民法通則》 第5條、《中華人民共和國繼承法》第3條之規定,于2014年5月21日作出\\(2013\\)宜民初字第2729號民事判決書,判決駁回沈新南、邵玉妹的訴訟請求.

一審宣判后,沈新南、邵玉妹不服判決,向江蘇省無錫市中級人民法院提起上訴. 江蘇省無錫市中級人民法院二審認為:公民合法的民事權益受法律保護. 基于以下理由,上訴人沈新南、邵玉妹和被上訴人劉金法、胡杏仙對涉案胚胎共同享有監管權和處置權. 第一,沈杰、劉曦生前與鼓樓醫院簽訂相關知情同意書, 約定胚胎冷凍保存期為1年,超過保存期同意將胚胎丟棄,現沈杰、劉曦意外死亡, 合同因發生了當事人不可預見且非其所愿的情況而不能繼續履行, 鼓樓醫院不能根據知情同意書中的相關條款單方面處置涉案胚胎. 第二,在我國現行法律對胚胎的法律屬性沒有明確規定的情況下,結合本案實際,應考慮以下因素以確定涉案胚胎的相關權利歸屬: 一是倫理. 施行體外受精-胚胎移植手術過程中產生的受精胚胎,具有潛在的生命特質,不僅含有沈杰、劉曦的DNA等遺傳物質,而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息,雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關聯性. 二是情感. 白發人送黑發人,乃人生至悲之事,更何況暮年遽喪獨子、獨女! 沈杰、劉曦意外死亡,其父母承歡膝下、縱享天倫之樂不再,"失獨"之痛,非常人所能體味. 而沈杰、劉曦遺留下來的胚胎,則成為雙方家族血脈的唯一載體,承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益. 涉案胚胎由雙方父母監管和處置,既合乎人倫,亦可適度減輕其喪子失女之痛楚.三是特殊利益保護.胚胎是介于人與物之間的過渡存在,具有孕育成生命的潛質,比非生命體具有更高的道德地位,應受到特殊尊重與保護. 在沈杰、劉曦意外死亡后, 其父母不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體, 而且亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者. 綜上,判決沈杰、劉曦父母享有涉案胚胎的監管權和處置權于情于理是恰當的. 當然,權利主體在行使監管權和處置權時, 應當遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益. 第三,至于鼓樓醫院在訴訟中提出,根據衛生部的相關規定,胚胎不能買賣、贈送和禁止實施代孕,但并未否定權利人對胚胎享有的相關權利,且這些規定是衛生行政管理部門對相關醫療機構和人員在從事人工生殖輔助技術時的管理規定, 鼓樓醫院不得基于部門規章的行政管理規定對抗當事人基于私法所享有的正當權利.

江蘇省無錫市中級人民法院認為,沈新南、邵玉妹和劉金法、 胡杏仙要求獲得涉案胚胎的監管權和處置權合情、合理,且不違反法律禁止性規定,應予支持. 據此,江蘇省無錫市中級人民法院依照《中華人民共和國民法通則》第5條、第6條、第7條,《中華人民共和國民事訴訟法》第170條第1款第2項之規定,于2014年9月17日作出 \\(2014\\) 錫民終字第01235號民事判決書, 判決:

\\(一 \\)撤銷宜興市人民法院 \\(2013\\)宜 民初字第 2729 號民事判決;\\(二\\)沈杰、劉曦存放于鼓樓醫院的4枚冷凍胚胎由上訴人沈新南、邵玉妹和被上訴人劉金法、胡杏仙共同監管和處置;\\(三\\)駁回上訴人沈新南、邵玉妹其他訴訟請求.

本案經由一審、二審后,先后存在兩種不同結論,因而有必要首先交代一下二審裁判的基礎和觀點. 由于胚胎性質的法律屬性尚無規定, 對于這一前沿性理論與司法實務雙關的問題,二審法院雖然改判,但并不是說明一審法院的判決有誤或者存在問題,只是一、二審法院所側重的角度、 考慮的因素以及對問題、 現象的認識存在差異. 二審法院改判的主要依據是,對于國內首例胚胎權屬糾紛案件這一尚未被具體納入法律規范體系的新事物,隨著社會形勢的不斷發展和進步, 人民法院應當在充分尊重基本法理精神的前提下,順民意、存人倫,作出帶有開放性色彩的司法判決. 本文擬就案件二審審理中所考慮的主要問題作全面梳理和解釋.

二、人體冷凍胚胎的法律屬性

在涉及人類輔助生殖的具體司法實踐中, 法院在裁判案件時,勢必都會面對一個最基本的法律問題:人體胚胎在法律上是如何界定的,抑或到底應該如何界定? 這一"天字第一號"的問題涉及倫理、宗教、人口政策 、生態哲學等許多領域,更涉及到以人為本為對象的道德情感.

〔1〕理論上, 很多時候對于人體胚胎性質的法律界定往往直接左右甚至決定案件的最終判決結果.

〔2〕目前,關于人體冷凍胚胎的法律屬性, 我國法律法規并未進行明確的界定. 而在國內外生命倫理法學理論中,主要存在主體說、客體說和折中說等幾種觀點.主體說認為,民法的傳統學說基本上是否定將脫離人體的器官和組織視為物,而認為脫離人體的器官和組織是限定的人的范疇, 主張為了對人身體完整性的保護,在一定條件下,活體的脫落器官仍視為人的身體,如果侵犯這些分離的部分, 即構成對人身體完整性的侵犯,也應當承擔類似侵害他人手足四肢一樣的過錯侵權責任. 主體說論者反對胚胎屬于客體觀點的主要理由是,民法物的使用價值具有消費性,而胚胎不能用于消費,也不具有民法物能滿足人們某種需要的使用價值.

〔3〕更有學者指出, 作為一種更接近人而非物的人格體,涉及胚胎的法律調整應當在利益衡量的基礎上立足于人格權法的角度來進行.

〔4〕我們認為,隨著科技的發展,對于諸如斷肢、肌膚移植、卵細胞提取等技術均可以實現,傳統民法學說對于保護人的身體完整性具有充分的價值和意義. 但是需要注意的是:這里的保護人體完整性的主體說無形中設置了前提條件, 即脫離人體的器官、組織對于人的身體完整性而言具有緊迫且現實的需求性,只有侵權人將脫離人體的器官、組織予以侵害或者破壞,使得科技手段之于人的身體完整性而言已然失去意義時,才能評價為侵害了人的身體的完整性,才需要承擔相應的侵權責任. 然而,不得不承認的是,脫離人體的器官、組織并不總是對于人的身體完整性具有緊迫且現實意義的情形存在,也可能對于人的身體的完整性毫無意義的情形,比如本案中的冷凍胚胎即為此類. 再比如,如果斷肢已經腐敗的,無論何種科技手段也不能將其恢復至人身體的組成部分,此時如果再將該斷肢視為人身體的一部分,顯然不合時宜. 通過以上論述可以判斷,主體說論者的觀念存在片面性且不能周延. 另外,將尚未移入母體子宮孕育的冷凍胚胎視為生命抑或人格承載體,相較于客體論者的觀點,也可能存在"矯枉過正"的理論疑問. 事實上,從我國法律對于胎兒預留份額的規定,即只有當受精胚胎在母體孕育一段時期能夠評價為生物學意義上的胎兒時才能被視為生命體從而可以享有繼承權,也可以隱約推導出我國法律對于冷凍胚胎法律地位及其權利性質解釋,即冷凍胚胎并非權利主體.客體說認為,將尚不具有民事權利能力的冷凍胚胎作為人來保護,在民法上是說不通的. 在整體上,包括人體冷凍胚胎在內的人體變異物, 應當歸屬于物的范疇.關于物的范疇,具體而言應該分為倫理物、特殊物和普通物三種類型,在倫理物中,包括人體變異物,即脫離人體的器官和組織、尸體以及醫療廢物. 將脫離人體的器官和組織、 尸體以及醫療廢物等界定為人體變異物,作為物格中的最高格即倫理物中的物,使其在物的類型中具有最高的法律地位, 對其權利行使予以最大的限制,有利于對這種特殊物的法律保護,建立更為和諧的市民社會秩序.

〔5〕客體論者依據倫理物的概念、類型等界定演繹繼而提出,將冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織作為民法領域中的倫理物,而不是將其作為主體,能夠體現其特殊的法律屬性和法律地位,能夠得到民法的充分保護,因而沒有必要將其界定為主體. 因此,既然冷凍胚胎的法律屬性是物,那么在物的所有權人死亡后,冷凍胚胎當然就成為遺產,是繼承人繼承的標的.

〔6〕我們認為,將物的類型區分為倫理物、 特殊物與普通物的觀點,在整體上是可行的. 但是,如果將包含人類生命潛能的冷凍胚胎納入到倫理物的范疇, 如何適用關于物的繼承、贈送等相關民法規定,恐怕在現有關于人類輔助生殖法律等不健全的背景下難免會造成觀念、 操作上的混亂.即使如客體論者所言,將人體胚胎等倫理物納入最高格的物的規制秩序,那么如何才能"對其權利行使予以最大的限制",以體現對人體胚胎等倫理物的最高格待遇?這恐怕也是一個在觀念認識、價值認同等領域存在巨大差異的難題,顯然客體說論者的觀點起碼在現階段而言可行性不足.折中說認為, 冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織既不屬于主體,也不屬于客體,而是在主體說和客體說之間存在的這種立場,從我國國情出發,把胚胎定位為特殊客體, 從尊重他們成為生命的內在可能的前提下出發進行制度安排,設計有關法律條文,解決諸如離婚后受精胚胎在原配偶之間的歸屬問題.

〔7〕依據折中說的觀點,冷凍胚胎既不屬于人,也不屬于純粹的物,而是介于人和物之間的蘊含未來生命潛能的特殊之"物體". 對于該特殊之物,既不能適用人格權法的規定,也不能適用物的民法規定,因而人們在處置冷凍胚胎時應該受到雙重約束, 也將賦予胚胎比一般之物更多的保護.

上述各種學說之間觀點雖有不同, 但也存在包容和交叉. 即便如此,對于人體冷凍胚胎的法律定位,依然是爭議不斷、眾說紛紜,我國目前的法律法規也并未對冷凍胚胎的法律地位和性質作出明確規定, 人體胚胎的法律地位基本處于空白地帶. 另外, 我國關于冷凍胚胎的規定,在衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類輔助生育技術規范》等部門規章中諸如"禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎"、"禁止實施胚胎贈送"的表述,對于胚胎性質的界定也無異于一紙空文. 在現行理論上,有相當部分學者認為,從王利明教授主編的《中華人民共和國民法典草案》第128條第2款規定"自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風俗為限,可以作為物"以及梁慧星教授主編的《中國民法典草案建議稿》第94條規定"自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等,以不違背公共秩序與善良風俗為限,可以成為民事權利的客體"的立法建議表述中,可以作為將人體胚胎視為物的"準法律"界定. 但是,應當明確指出的是,人體冷凍胚胎與諸如器官、血液、組織、精子、卵子等物質還存在本質上的區別, 前者具備發育為生命的潛能, 這也是倫理學家強烈主張胚胎屬于人格體的根本原因,而后者無論如何不能單獨培育為人的生命,將其納入物的民法調整范疇,滿足社會需要,并不違背相關倫理禁忌.

三、從"繼承糾紛"到"監管、處置權糾紛"的案由變更

在法律并無明確規定、理論存在爭議時,對于人體冷凍胚胎糾紛案件的必然考驗便接踵而至: 應該如何確定案由? 如果以客體說作為理論支撐,那么就可以適用物的民法原理,繼而以繼承糾紛確定案由;如果以主體說作為理論依據,那么可采納人身權侵害的相關案由進行描述.然而,通過上述理論觀點的分析,顯然難以將人體胚胎納入主體說抑或客體說的理論體系,進而確定相關的案由.在本案一審時,一審法院按照當事人的訴訟請求以"繼承糾紛"作為本案案由,顯然是受到了客體說觀點的影響.

然而,如果將"繼承糾紛"作為本案案由描述界定的話,那么在無形中也就認可了已故夫妻所遺留的人體冷凍胚胎屬于遺產,并且在整體上接納了"物"的觀點. 通過上述分析,二審法院認為在法律尚無明確規定、理論存在較大爭議時,將其認定為"物"的觀點顯然在時機條件上并不成熟,因此在此基礎之上的人體冷凍胚胎"繼承糾紛"的案由之歸納也就難以自圓其說. 理論上,關于民事案由的確定,應當是特定主體在特定時間,依據有關規定,按照特定的原則、標準和方法,將某一特定的民事法律關系抽象后,確定出合適本案的特定案由.由此觀點可知,案由的確定并非是抽象的,而是具體的,每一件案件也可能由于爭議焦點數量的多寡而存在不同的案由. 當然,將大量各不相同的案件案由進行抽象總結可以歸納出特定的類型化案由,對于一般的民事案件案由確定基本能夠涵蓋,但是正如本案作為國內首例胚胎權屬糾紛案的特殊性而言, 在既定的類型化思維抑或結論之外, 總有在社會變遷、 時代發展過程中不斷衍生的例外現象出現而不能涵蓋在規律的類型中. 面對這種基本契合社會發展規律的現象,比較務實的態度應當是在借鑒分析規律性、類型化的原則、特點基礎上,將不確定的新事物、新現象吸納至統一的案由體系.

本案二審期間, 合議庭充分研究分析了本案案由的特殊性和模糊性, 在庭審時著重就此問題向上訴人與被上訴人進行了再次明確與框定. 可以肯定的是,上訴人與被上訴人一直認為, 他們的最終目的只是為了獲取子女遺留下來的胚胎,不管是繼承也好,還是監管處置也罷,在實體上他們主張要求獲得對冷凍胚胎命運的話語權和控制權,不能將其無條件讓渡給醫院. 換言之,上訴人與被上訴人關于案由的態度是,不管是"繼承"還是"監管、處置"的案由確定及其具體表述均無所謂,只要確認他們對于冷凍胚胎的實際控制權就達到訴訟目的, 形式上的案由表述問題不在他們考慮的范圍之內.

在充分了解當事人訴求實質與內核的基礎上, 二審法院按照上文闡釋的案由確定的一般原理和思維, 在不違反相關法律法規禁止性規定的前提下,對于一審法院所確定的案由進行了變更,將4位失獨老人之間就其子女遺留下的冷凍胚胎權屬矛盾確定為"監管、處置權糾紛".

需要說明的是,該案由在2011年最高人民法院頒布的《關于修改民事案件案由規定的決定》中并無對應類型,應該說"監管、處置權糾紛"的案由歸納與提煉是一種基于司法實踐、 遵循案由確定基本原則與規律的有益創新. 當然, 我們認為這種創新存在充分的法律、 司法解釋的支撐. 在最高人民法院適用《修改民事案件案由規定》時需要注意的幾個問題中有明確規定,"不得以當事人的訴請在修改后的《民事案件案由規定》中沒有相應案由可以適用為由,裁定不予受理或者駁回起訴,影響當事人行使訴權". 通過上述規定可以看出,隨著社會的發展和社會生活中新類型問題的逐漸暴露, 司法解釋中確定的案由并不能夠完全涵蓋, 在此情形下人民法院應當承擔特定的司法責任,在認真研究的基礎上,不斷歸納提煉契合案件類型和事實的案由, 以務實謹慎的司法舉措和作風不斷豐富我國民事訴訟的案由體系.

針對本案而言, 雖然人們對于人體冷凍胚胎的法律性質和地位的認識存在巨大差異, 但是在整體上沒有觀點否認人體冷凍胚胎屬于一種客觀的物質存在,這種"物質存在性" 不管是對于作為權利主體的存在還是作為權利客體的存在都能涵蓋, 是一種跨越了主體說與客觀說觀點差異的上位概念. 對于這種客觀上的物質存在,由于具有特定的價值,尤其是對于4位失獨老人而言,即使不考慮時代變遷、政策改變,國家代孕政策允許時能夠培育為子孫后代的最原始、最真實愿望,單是從精神寄托、情感慰藉載體的角度考慮, 也應當承認失獨老人對于亡故子女所遺留的胚胎具有天然正義的情感和傾向. 在此基礎上,將4位老人對于胚胎的權利屬性訴請歸納為"監管、處置權糾紛"應該是比較貼切的. 我們認為,"監管、處置權糾紛"的案由歸納,一方面回避了"繼承糾紛"這一發軔于物的客體說理論,避免了司法裁判過度超前、片面選擇性支持某種理論觀點的風險;另一方面,"監管、處置權糾紛" 的案由描述也基本可以實現失獨老人對于亡故子女遺留胚胎這一物質存在的權利歸屬確定的司法裁判目的.

四、立法空白情形下"司法不得拒絕裁判"的基本法理與實踐遵循

目前,關于人體胚胎的法律屬性及其規制,尚無明確的法律依據. 本案一審、二審期間,鼓樓醫院主張人體冷凍胚胎不能轉讓、 贈送等禁止性行為所援引的依據主要就是衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類輔助生育技術規范》等部門規章. 但是,在理論上需要首先明確的是,上述部門規章所規制約束的對象是誰? 是否存在特定的對象指向? 顯然,對于這一問題的追問具有基礎性的決定意義. 事實上,由于人體胚胎承載了人格、倫理特性,顯然不能像一般商品那樣在市場上自由流通,而必須遵循特定的規章制度. 醫療機構作為人體胚胎培育、使用的有資質部門, 無疑應當受到嚴格的規范約束. 而且,衛生部頒布的部門規章中規定的諸如"禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎"、"禁止實施胚胎贈送"、"醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術"等內容,僅適用于衛生部門下屬的醫療機構、 科研院所等單位及其醫療工作人員, 并未對一般公民尤其是失獨公民就其或者其子女遺留下來的胚胎行使監管、處置權作出禁止、限制性規定.

還需要明確的是,醫院在性質上僅僅是作為人體冷凍胚胎培育、移植的專門醫療機構,僅僅是具備胚胎保管資質的普通法人機構, 在胚胎的所有者因故死亡后, 作為保管人的醫療機構, 并不是行政機關和司法部門, 沒有任何法律或者行政法規規定和權力賦予可以主導亡故者遺留胚胎保管權、處置權的歸屬. 另外,需要著重厘清的是,4位失獨老人所主張的訴訟請求是對已故子女遺留胚胎的監管、處置權,與衛生部的上述規章中規定的"禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎"、"禁止實施胚胎贈送"等禁止性規定也不沖突. 這是因為,4位失獨老人自身作為普通的自然人當然不具備保管冷凍胚胎的條件和資質, 如果其將胚胎從醫院獲取后存放于不具備相應條件的地方,胚胎必然不能存活. 實際上,4位失獨老人并未主張將4枚冷凍胚胎從鼓樓醫院取出自己保管或者交由另外具有資質、具備條件的機構保管,也同意繼續將胚胎存放于第三人處, 只是鼓樓醫院的地位應當限定為只能作為合法收費保管胚胎的受托人, 而沒有處置胚胎的權利. 從這個角度分析,鼓樓醫院以衛生部上述相關規定對抗4位失獨老人的訴訟主張,似乎并非處于同一位階的對話語系. 因此,我們認為,既然衛生部的部門規章這一縱向的約束規范體系存在明確的規制對象和范圍, 那么按照"法無禁止皆可為"的私法精神,醫療機構也就不能基于部門規章約束管理對象為其自身的行政管理規定對抗當事人基于私法所享有的正當權利.

但是,從另一角度分析,由于我國法律法規對胚胎性質的界定并未明確,司法機關裁判的依據的確相當薄弱.這是因為,"以事實為依據,以法律為準繩"是人民法院審理案件的基本原則, 嚴格依法裁判被認為是現代法治的必然結論. 因此,在沒有明確法律依據時,當事人訴求被以不予受理或者駁回起訴等方式拒絕裁判在我國司法裁判整體保守的大環境下也就被認為是順理成章.

然而, 上述保守觀念在面對民眾訴求時往往缺乏正義色彩,需要首先在理念上予以廓清. 近代法哲學的理論一般認為,司法救濟是權利救濟的最終保障,訴權是人權的重要組成部分, 作為承擔定紛止爭憲法責任的司法機關不能僅僅因為沒有具體明確的裁判依據而拒絕裁判,也不能以制度不健全、 法律沒有規定而剝奪當事人的訴訟權利,這是國際社會中公認的"不得拒絕裁判"法理的基本蘊含.〔13〕當然,在法律不健全、不周延抑或沒有明確規定的情形下,司法者純粹擔當"立法者所設計和建造的機器的操作者與執行者"角色固然不能絕對否定,但是站在司法正義訴求的角度則難免陷入被動. 我們認為,按照不得拒絕裁判的基本法理精神, 司法機關在面對法律規定不完善、不明確甚至沒有規定的情形時,應當在遵循憲法及其相關部門法精神的基礎上,綜合諸如政策、倫理甚或民意等各種要素, 在不違背法律法規禁止性規定的前提下精巧運用各種解釋方法,以更加開放性的姿態,作出兼顧各方利益主體訴求以致利益保護最大化的裁判結論.〔14〕這里需要解釋的是,法官雖然按照"不得拒絕裁判"的國際公認裁判原則作出兼顧各方利益主體的裁判結論契合正義理念和法理精神, 但是也可能會面臨有些學者所質疑批評的"法官造法"的困境. 對于這個問題,梁慧星教授認為, 法官面對現實生活中法律沒有明確規定的案件,通過解釋創設了一個規則,但是這個規則不是針對社會上的一般的關系, 不是要制定一個適用于某一類社會關系的法律規則,而是針對所受理的待決案件即本案,他只是針對本案作出一個判決而已. 雖說在這個判決中創設了一個原先沒有的規則,但它畢竟不同于立法,立法針對的是社會的一般關系, 創設的規則具有普遍適用性和強制力, 而法官所作出的判決及其規則創設的效力只及于當事人.〔15〕故而,也許也可以認為,立法空白情形下,法官基于"不得拒絕裁判"的法理創設裁判規則作出具體裁決與"法官造法"并非等同.

在本案中, 我們認為有充分的理由支持失獨老人享有監管、處置冷凍胚胎的權利. 首先,在人倫角度,冷凍胚胎具有潛在的生命特質, 不僅含有已故小夫妻的DNA等遺傳物質,而且含有雙方父母兩個家族的遺傳信息,雙方父母與涉案胚胎亦具有生命倫理上的密切關聯性. 其次,在情感角度,白發人送黑發人,乃人生至悲之事,"失獨"之痛,非常人所能承受體會. 已故小夫妻遺留下來的胚胎成為雙方家族血脈的唯一載體,即使不能培育為后代,對于失獨老人而言卻也承載著哀思寄托、 精神慰藉等人格利益. 再次,在特殊利益保護角度. 胚胎是介于人與物之間的過渡存在,具有孕育成生命的潛質,比非生命體具有更高的道德地位, 應受到特殊尊重與保護. 在子女身故后,其父母不但是世界上唯一關心胚胎命運的主體,而且亦應當是胚胎之最近最大和最密切傾向性利益的享有者.

五、非法代孕的風險控制

基于權利屬性確定的民法基本原理以及人倫、情感、特殊利益保護等綜合因素, 二審法院判決支持失獨老人就其子女亡故后遺留在醫院的冷凍胚胎擁有監管、 處置的權利. 面對這一裁判結論,社會輿論隨之而來的問題便是:胚胎脫離醫院后,如何監管其使用? 具體而言,亦即法院判決的結果如何規避失獨老人獲取胚胎后非法代孕的風險?

不可否認, 本案的核心問題與本質并不是關于冷凍胚胎本身的歸屬問題, 而是權利歸屬確權之后的實際使用問題. 原審第三人南京鼓樓醫院在一、二審庭審中也始終強調, 冷凍胚胎被取出后唯一能夠使其成活的方式就是代孕,但是目前我國法律、部門規章有明確規定,即禁止一切形式的代孕, 故認為失獨老人即使獲取胚胎的監管、處置權也無濟于事.〔16〕對于社會輿論關注的這一焦點問題,二審法院合議庭并未忽視. 二審判決書中,在支持失獨老人享有冷凍胚胎監管、 處置權的同時, 也明確載明:權利主體在行使監管權和處置權時,應當遵守法律且不得違背公序良俗和損害他人之利益.〔17〕二審法院依據私法原理在充分尊重支持失獨老人對冷凍胚胎享有監管、處置權的同時,在判決書正文部分也作了明確提示,釋法晰理的引導義務在司法責任擔當的同時也并未忽略.

退一萬步講, 即使失獨老人在獲取冷凍胚胎后并未按照其原先主張的"等待國家政策改變"后再將胚胎培育成后代的觀點行事, 而是從事其他目前法律法規明確禁止的行為, 也不能絕對認為法院的判決存在消極漠視非法代孕風險的情形. 這是因為,本案的訴訟焦點在于冷凍胚胎的權利歸屬,亦即監管處置權糾紛,在本質上這屬于民事訴訟中的確權問題, 而確權后的所謂代孕與否的后續行為實際上已經超出了本案的訴訟界限, 并不是法院判決首先考慮的因素. 我們認為,冷凍胚胎脫離醫院監管交由失獨老人監管處置,由此而產生的不當行使、處置的風險應該屬于社會整體的把控范疇, 尤其是政府職能管理部門應當承擔相應的監督責任, 那種將法院判決視同非法代孕這一"潘多拉魔盒"打開的苛責思維顯然不符合司法的基本規律和社會管理的內在機理. 總結而言,就我國目前人工輔助生殖的現狀整體而言, 隨著生殖科技的發展,人工生殖需求壓力不斷加大,但我國目前的民事法律并未對胚胎保護做出特別的規定,衛生部頒布的《人類輔助生殖技術管理辦法》等部門規章由于適用范圍有限,效力級別低、規范事項不足等缺陷,本案的終審判決,在某種意義上也暗示了立法機關宜在條件成熟時機適當時盡快啟動相關立法程序, 以健全完善人工生殖的法律體系,切實保障各方當事人的合法權益.

最后,還需要說明的是,本案自立案起至一審、二審期間,有觀點認為一審、二審法院對于本案沒有管轄權.例如有學者認為,依照我國繼承法的規定,被繼承人死亡后,其遺產由其繼承人在繼承開始時予以繼承;如果繼承人有數人則為共同繼承. 冷凍胚胎的所有人的雙方父母都是冷凍胚胎的繼承人,在所有權人死亡之時,他們沒有相反的意思表示, 已經共同繼承了該冷凍胚胎. 在訴訟時,他們應當以醫院為被告,主張遺產交付之訴,由醫院交付冷凍胚胎. 至于繼承人繼承了這些遺產之后如何處置,不是本訴中的問題,更不應成為否定當事人冷凍胚胎繼承人的理由.〔18〕對于這一闡釋性疑問,二審法院充分重視并進行了充分研究,在裁判文書中作了回應和解釋.〔19〕然而,對于上述觀點,在理論中卻也存在不同認識. 其一,上述觀點的立論根基是認同4位老人在子女亡故后首先對子女的遺產共同享有繼承權, 因而不能在共同繼承的基礎上再以內部繼承份額分配糾紛進行訴訟. 這里的疑問是,難道共同繼承人首先在共同繼承之后,在繼承份額不能達成一致協議、 存在矛盾時就不能另行提起相關的侵權訴訟? 比如兄弟二人在父親去世后繼承父親在銀行的一筆遺產, 難道兄弟二人之間圍繞繼承份額的矛盾就不能首先通過訴訟的方式先行解決?顯然可以.其二,"在訴訟時,他們應當以醫院為被告,主張遺產交付之訴,由醫院交付冷凍胚胎"的觀點,不具有可行性. 這是因為,依據相關的合同約定,4位失獨老人首先與醫院不存在合同關系, 其亡故子女與醫院之間的合同關系不能隨子女意外身亡后自然轉移至雙方父母, 如果以合同之訴肯定無法達成拿回胚胎的目的. 如果以侵權之訴主張醫院交付冷凍胚胎,顯然又是以遺產繼承為基礎和根據,否則醫院在遺產繼承之外沒有任何侵犯4位老人合法權益的行為與事實. 但是,需要指出的是,如果以侵權之訴主張訴請的話,最終也必然會滑向"客體說"理論的范疇而不能獲得理論爭議中的自洽. 故而認為,一方老人以對方為被告對子女遺留胚胎的權利歸屬糾紛為由提起訴訟完全可行,因而在本案管轄權問題上也就得以自圓其說.