1 質量保證金\\(保修金\\)

根據建設部、財政部建質\\(2005\\) 7 號文《建筑工程質量保證金管理暫行辦法》第二條約定，保修金指發包人與承包人在建設工程承包合同中約定，從應付的工程款中預留，用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。

通過對質保金定義的分析，我們知道它是用以保證承包人在缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金。既然是缺陷責任期內對建設工程出現的缺陷進行維修的資金，所以此處的定義欠妥，確切地說應該稱之為“缺陷責任金”更為貼切。按照通常理解，質量保證金與質保期相對應、“缺陷責任金”與缺陷責任期相對應，否則很容易發生概念混淆。

2 質量保修期\\(質保期\\)

即質量保修期，根據《建筑工程質量管理條例》第四十條約定，在正常使用條件下，建設工程的最低保修期限為: \\(1\\) 基礎設施工程、地基基礎工程和主體結構工程為 50 年。\\(2\\) 屋面防水工程、有防水要求的衛生間、房間和外墻面的防滲漏，為 5 年; \\(3\\) 供熱與供冷系統，為 2 個采暖期、供冷期\\(4\\) 電氣管線、給排水管道、設備安裝和裝修工程，為 2 年。\\(5\\) 其他項目的保修期限由發包方與承包方約定。\\(6\\) 建設工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。

建筑工程質量管理條例規定質保期可以是 50 年，那么我們是不是要將基礎工程、主體結構的全部或部分造價扣留? 等待 50 年以后再來結算和退還質保金呢? 顯然不妥，而且也明顯超過現行的 20 年法律訴訟時效; 那么怎么來解決這個問題呢? 其實我們只需要在保留質保金的概念的同時，增加“缺陷責任金”的定義，即可化解該難題?！百|量保證金”稱謂可以保留，但不應從應付工程款中預留任何金額，它應是超越“缺陷責任期”時效后，由法律負責追償的費用，而不是甲方可以扣留至 50 年后的應付工程款。也就是說保留“質保金”概念，是為配合今后的法律訴訟，確保甲方在追訴時有一個明確的法律確定的訴訟理由。

在工程質量過硬且甲乙雙方不徹底決裂走向法庭前，“質保金”概念根本不會在雙方平時往來文件中出現。

3 缺陷責任期及超出缺陷責任期的處理辦法

根據建設部、財政部建質\\(2005\\) 7 號文《建筑工程質量保證金管理暫行辦法》第二條約定，缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準或設計文件要求。缺陷責任期一般為六個月、十二個月或二十四個月，具體由發、承包雙方在合同中約定，但缺陷責任期最長不超過 24個月。

缺陷責任期與質保期與不同，質保期可以是永久性的，而缺陷責任期不得超過 24 個月。那么如何保證基礎工程、主體結構等質保期超過24 個月的項目，在退還“缺陷責任金”后，要求施工單位對其質量承擔責任呢? 這時我們需要拿起的是法律武器，用法律來維護自己的權益。

實際上根據《建筑工程質量保證金管理暫行辦法》、《建筑工程質量管理條例》規定，不論缺陷責任金\\(不應該再稱之為“質量保證金”了\\) 是否返還，都不能免除施工單位對保修期內工程質量的保修責任; 這是施工單位必須承擔的法定義務。

4 保證金返還

根據建設部、財政部建質\\(2005\\) 7 號文《建筑工程質量保證金管理暫行辦法》第九條約定，缺陷責任期內，承包人履行合同約定的保修責任，期滿后，承包人向發包人申請返還保證金。

通過前面論述我們明白，“保證金”返還是錯誤的說法。因為甲方單位既然沒有扣留保證金\\(扣留的是“缺陷責任金”\\) ，那么當然不存在退換保證金。準確地說法，應該是缺陷責任金的返還。

5 “防水保證金”

很多企業經常遇到房屋在 2 ～5 年間漏水問題發生后，原施工單位因在異地或早已退場或倒閉解散等原因拖延塞責、不愿前來配合維修，即使維修也是應付了事。有時候甲方不得不墊付資金，自行修復。這樣既增加了甲方的管理成本，又給甲方聲譽帶來不良影響。盡管甲方單位有法律武器來維護自身權益，且確實有很多企業通過訴訟最終討回了公道，但是漫長訴訟時間與訴訟成本以及質量責任的認定，導致很多甲方單位還是不愿徹底決裂到走向法庭。于是“缺陷責任金”在最長24 個月的“缺陷責任期”期滿退還時，甲方?？哿舨糠仲Y金，要求在 5年防水期滿后再予以退還。這一部分被扣資金，我們就稱之為“防水保證金”。

建筑工程滲漏作為工程建設中的常見病不同于地基基礎等，它極易發生。但是不論出于何種原因，由于甲乙雙方原先按照《建設工程合同》范本簽署承包合同時，并無“防水保證金”條款。施工單位對甲方突然提出的“防水保證金”款項需扣至五年必然強烈反對，于是便由此產生諸多糾紛\\(民法實行“法無明確不可為”，這與刑罰實行的“法無禁止即可為”不同\\) 。

6 爭議處理的措施與方法

盡管法律法規中沒有“防水保證金”定義，但既然工程實際中存在較多的防水資金扣留現象\\(姑且稱之為防水保證金\\) ，那么法律法規應該順應趨勢和工程實際，逐步完善和引進“防水保證金”條款，針對當前爭議給出法律上的界定，并對扣留比例或扣留金額作出約定; 避免法律法規與現實脫節。這樣既可保護施工單位在最終結算時不處于“弱勢地位”; 又可使甲方在 2 ～5 年內滲漏修補時掌握資金在手的主動性; 從而得到甲乙雙方共同認可的良好預期。

根據民法的“協商一致原則”，防水保證金扣留比例或具體金額，由雙方友好商定最為妥當; 但法律法規應給出大致取費標準或金額區間。

因為金額太小不足以抵消滲漏修補資金，金額過大又導致施工單位大筆資金被占用。根據以往工程管理及爭議處理經驗，筆者認為法律法規可以從以下幾點對防水保證金做出約定:在《建筑工程質量保證金管理暫行辦法》、《建筑工程質量管理條例》等法規條例中明確引入“防水保證金”概念并予以定義。

在建設工程合同中，增加防水保證金專項條款。

依據工程類別、合同總價與給排水分項費用等因素，雙方約定留取比例或留取金額。按合同總價計取標準在 1 ～ 3%，按給排水分項取費標準在 10 ～30%，金額以 10 ～80 萬較為適宜。

工程滲漏屬于質量缺陷的一部分，防水保證金同樣屬于缺陷責任金的組成部分。如果把缺陷責任金分解為各種不同分部的缺陷責任金組成的話，通俗地說防水保證金就是缺陷責任期滿，其他部位缺陷責任金予以退還，只是針對防水部分缺陷責任金延長扣留時間至期滿 5 年后，再予以退還的資金。因此防水保證金的扣留金額，一定不能超過缺陷責任金總額。

防水保證金甲方可以扣留但不得隨意支用。只有在甲方要求乙方維修得不到滿足時，方可支取該部分資金自行安排維修。最終退還防水保證金與甲方支取維修費之間的差額部分，如有不足甲方有權向乙方追償。

對已建或在建但尚未完成價款結算項目，建議甲乙雙方協商約定，增加防水條款。防水質保金，在防水保修期滿后一次性返還。

7 結語

通過對法規條例定義的闡釋和工程糾紛情況的分析，我們發現工程尾款結算爭議的產生，主要是兩個原因造成: ⑴建設工程法規條例關于保證金的文字描述與定義與現實工程建設環境不相匹配; ⑵法規條例與工程實際有所脫節，需順應建設工程發展趨勢引進“防水保證金”條款。相關工程建設法規條例的編審者，如能從上述兩個方面加以完善，勢必對減少結算糾紛，貢獻自己的智慧。

此外，法規條例本身從實踐中來，也應通過實踐來驗證。在我們的編審人員順應工程發展趨勢對法規條例與時俱進、補充完善時，更需要我們的一線工程建設者、管理者不斷地將自己切身實踐經驗及時反饋回傳; 只有大家共同努力才能真正實現和諧中國、法治中國。

參考文獻：
［1］國務院《建筑工程質量管理條例》．
［2］財政部、建設部《建筑工程質量保證金管理暫行辦法》.