目錄

摘要（詳見文獻）

關鍵詞

一、特定主體不予救助及其法律適用解析

二、前述刑法適用根據缺失或不當的原因分析

三、特定主體不予救助行為犯罪化的立法建議

參考文獻

以下是正文

摘要：現實中經常發生夫妻或同居者之間或國家機關工作人員、醫療機構或醫護人員等特定主體對他人遭遇危難能救助而不予救助的行為。與社會強烈的法律訴求相應的，是法律規制依據的缺失、義務來源判斷的錯位及司法中刑法適用不當，其根源乃是我國刑法作為義務理論欠缺實質化。借鑒國外刑法作為義務實質來源理論，以行為人與法益的關系和行為人自身的身份與職責為作為義務承擔的依據，實現上述幾類主體不予救助行為的犯罪化。
關鍵詞：特定主體；不予救助行為；作為義務實質論

由于受特定身份、地位或事實關系的制約，生活中具有特殊關系或特殊身份的主體對危難之人能救助而不救助的行為，與一般主體見危不助相比，往往產生更為惡劣的社會影響，對這種行為的法律規制及當事人尋求法律救濟結果如何，社會也給予格外的關注。博登海默曾經指出，也許在將來的的某個時候，隨著其他國家的發展，幫助處于嚴重危險中的人的義務，會在某些適當的限制范圍內從普通的道德領域轉入強制法律的領域。 結合我國現實生活的情勢，這些具有特殊行為機理和社會意蘊的特定主體的不予救助行為或許正可納入適當的限制范圍，從普通道德約束轉而由刑法強制規制。然而，與社會強烈的法律訴求相對應的，是現有法律規制依據的缺失、義務來源判斷的錯位及司法中刑法適用的不當。這種情況是如何造成的呢?我們又將如何解決它?本文擬針對特定主體不予救助行為的人罪問題展開法律分析。

一、特定主體不予救助及其法律適用解析

基于現實多發性和社會典型性的要求，筆者將結合典型案例來具體分析夫妻或同居者之間、國家公職人員、醫療機構或醫護人員三類特定主體不救助行為的特點、有無法律適用依據及法律適用情況。

\\(一\\)夫妻或同居者之間不予救助夫妻之間不予救助多是夫妻雙方因生活糾紛而產生矛盾，一方自殺，另一方獲悉危險并能實施救助、但未實施救助，自殺者最終死亡。對于這類案件中夫妻之間是否存在救助義務、不救助一方是否應承擔刑事責任，存有意見分歧。如宋福祥一案中，法院一審、二審均認定宋福祥對其妻自殺負有特定義務，屬于應救助、能救助而未救助，其行為構成故意殺人罪。但判決均未明確解釋這種特定義務的來源和性質，由此引發爭議：婚姻法規定的夫妻之間相互扶養的義務，是僅包括一般生活上的相互照料、還是也包括危險狀態下的救助義務?夫妻吵架、一方激怒另一方、然后棄之不顧的行為是否屬于刑法上的先行行為，使之應當對隨后發生的危險負有救助義務?自殺是行為人自由意志的選擇，對于自殺導致的死亡結果，夫妻一方的不救助行為與故意殺人行為之間是否具有等價值性?公序良俗又能否成為救助義務的來源?支持者有之，反對者亦有之，學界莫衷一是。筆者認為，盡管司法實踐通常將夫妻一方自殺、另一方不予救助的行為認定為不作為故意殺人，然而，其在作為義務發生根據的援引上并不完全妥當，同時，在作為義務性質與犯罪性質的認定上也多有混淆：

第一，不宜從先行行為出發設定行為人不予救助的作為義務。先行行為與作為義務之間存在引起與被引起的關系，即必須是由于自己的行為而置被保護法益于危險隋境之中，進而產生排除危險的作為義務。但此類案件中，夫妻之間爭吵、甚至是輕微的廝打、言語刺激，對于那些經常吵架的夫妻來說，并不必然將對方置于危險境地。就能明確認識自己行為性質與后果的一方來說，自殺是主動置自己于危險情境，對方行為雖與此有關，但并非直接的原因力。

第二，民法上規定夫妻互相扶養的義務，其要義在于夫妻雙方在關系存續期間彼此經濟上的供養和生活上的扶助，包括一方無獨立生活來源、患病或沒有獨立生活能力及遭遇某種危險等情形。就夫妻一方遭遇危險而言，如果是疾病、外力或夫妻一方不小心致本人遭遇危險的，另一方當然負有實施適當救助的作為義務；但如果危險是受害人基于自己意愿造成的，如自殺，另一方有無救助的作為義務呢?國外刑法理論與司法實踐較少涉及自殺情形下婚姻關系是否導致救助義務產生的問題。筆者認為，根據社會相當性，扶養義務理應包含排除對方所遭遇的危險。

雖然自殺者有獨立人格和行動自由，自殺出于其本人意愿，但并非任何出于受害人意愿的行為都不具有惹起刑法關注的意義。自殺是嚴重危及受害人生命、身體健康的行為，當對方因此處于危險狀態時，刑法顯然可以根據行為人與法益的關系，而不是根據行為人對法益的侵害，要求一方采取適當行為，排除或終止危險。因此，賦予夫妻雙方以適當救助的行為義務，刑法對此有合理的期待可能。

第三，與純正不作為犯相區別，當以不作為方式實施殺人行為時，其作為義務不是救助義務，而是防止結果發生的義務。防止死亡結果發生的義務雖然包含救助義務，但救助義務卻不包括防止死亡結果發生的義務，因為救助義務的履行并非必然能防止死亡結果的發生 。因此，夫妻一方自殺時，法律賦予其配偶的義務只能是給予救助的行為義務，而非防止危害的結果義務。當一方無意于利用他方自殺的因果關系時，即使負有作為義務，也不構成故意殺人或傷害。因此，宋福祥案就不能以其違反了救助義務為由，判定其構成不作為故意殺人罪。如果既認定行為人所負義務是救助義務，又判決其構成故意殺人罪，是從根本上混淆作為義務的性質。同樣，筆者也不贊同從作為義務強度的視角來區分類似情形下不救助行為是構成遺棄罪還是故意殺人罪的觀點 。第四，由于公序良俗和社會道德的含義太過寬泛與模糊，有擴張刑法之虞，我國法律既未對此有明確規定，學理上也未就該主張達成共識，盡管夫妻之間具有特定關系，情況較為特殊，目前仍不宜將公序良俗和社會道德作為刑法上作為義務的來源。

生活中戀人或同居者之間一方遭遇危險或自殺、另一方不予救助的情形，與上述案件雖有區別，但就雙方之間形成特定身份關系而言，又有質的相同。雖然此類案件中遇難者家屬普遍要求追究行為人的刑事與民事責任，但由于這些主體之間不具特定的法律關系，缺乏刑事制裁的法律依據，很多法院只能依據過錯原則，判決不救助方對受害人承擔民事責任。即使有法院判決不予救助者構成故意殺人罪，其判決理由也含糊其詞，難以使人信服；理論上也未有圓滿的解說。筆者對此不再單獨論述，將之歸入具有特定身份關系的類別，留待下文一并分析。

\\(二\\)國家公職人員不予救助國家公職人員，指具有國家公職身份或其他從事公職事務的人員，其概念外延較為寬泛，涵括刑法第九十三條所指的國家工作人員和準國家工作人員。

根據實踐中的多發情形與本文之研究N的，筆者將國家公職人員限定為國家機關工作人員，即代表國家從事公共管理與公共服務等最典型、最基本的公務活動的主體，與國家公職人員職責承擔相對應。

國家公職人員明知他人遭遇重大危險、能救助而不救助或拒絕救助的情形主要有兩種：一是公職職務或職責范圍之內的不救助；二是公職職務或職責范圍之外的不救助。對于前者，按照目前現有的黨政部門相關紀律性規定，不予救助的國家公職人員會受到行政和紀律上的處罰與處分，行為構成犯罪的，司法實踐中按照玩忽職守定罪處罰。這里顯然存在兩方面的問題：首先，通過行政和紀律手段處理這類行為的正當性和效果令人質疑?！吨袊伯a黨紀律處分條例》將一百五十三條置于第十四章即嚴重違反社會主義道德的行為中，而不是放在第十二章失職、瀆職行為之中，顯然是在維護社會主義道德的前提下懲罰此種行為，簡單地認為此種行為只是違反了社會主義道德，與司法將這種行為以玩忽職守罪加以刑事懲處的實踐不相協調。這就使得國家機關工作人員不予救助行為構成犯罪時，缺少黨紀或行政處罰與刑事處罰之間的銜接機制。

其次，即使試圖以玩忽職守罪來規制此類行為，對該罪構成要件的不同理解不僅引起理論上的紛爭，還影響到法條的準確適用與法院的正確判決。如甘肅省渭源縣女教師被砍78斧致死一案 ，對于聲稱自己當時未配備必須的警戒槍支、無法進行營救的警察楊某和在場而未實施救助的司法行政人員單某是否構成玩忽職守罪，一種意見認為，二者都不構成玩忽職守罪，前者沒有救助條件，后者在職務上不具有營救他人于危難的特定義務；另一種意見則認為，楊、單二人均是國家機關工作人員，他們的見危不助致使被害人遭不法侵害致死，屬嚴重失職，符合最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定\\(試行\\)》中關于國家機關工作人員玩忽職守行為涉嫌造成死亡一人以上的即應予立案的規定，均構成玩忽職守罪。而法院最終判決司法局長單會忠構成玩忽職守罪。筆者認為，上述兩種意見和法院判決都值得商榷。

為保證國家機關充分發揮其職能，國家授予每個國家機關工作人員一定的職責，國家機關工作人員應忠于職守，嚴格履行其職責，不履行或者不認真履行職責就是玩忽職守，其關鍵在于玩忽和職守。法律沒有明確規定玩忽職守罪的內容，國家機關工作人員的行為是不是玩忽職守，應視其具體職責而定，職責之外，不存在此罪成立的余地。我國刑法中玩忽職守的行為類型包括作為和不作為，前者指行為人積極實施按其職責不應當或不應當這樣實施的行為；后者指行為人消極地不去實施按其職責要求應當實施的行為，應救助、能救助而不予救助即屬此類。本案中，面對兇手用斧頭砍殺妻子這種嚴重的犯罪活動，身為人民警察的楊海平具有同犯罪分子作斗爭、制止正在發生的犯罪、調查和緝拿犯罪人的職責，而不能以情勢危險、能力不足或不具條件等理由不履行職責，其不救助行為構成玩忽職守罪。而司法局長單某只是普通的司法行政人員，我國法律法規沒有規定司法局的工作人員有制止違法犯罪的職責。另外，司法局和公安局同是平行的政府組成部門，之間不存在隸屬關系，依照工作慣例和政府部門職能的分工，司法局只管司法行政工作，不承擔警察職能。因此，盡管在公民生命受到緊急威脅的情況下，沒有采取任何有效救助措施，對單某也不能以玩忽職守罪論處。

至于國家公職人員在公職職務或職責范圍之外不予救助、是否構成犯罪及如何施以刑事制裁的問題，更為復雜。筆者將在下文對此予以詳細分析。

\\(三\\)醫療機構或醫護人員不予救助對于醫療機構及醫護人員明知他人遭遇危難、能救助而不救助的行為，人們從道德、經濟、體制等角度進行了廣泛研究，但從刑法角度探討規制此類行為的并不多見。實踐中，也多是通過行政法規、行業規章、條例等對其進行行政或民事處罰。目前，我國已有大量規范醫療行為的規章條例就懲治醫療過程中不救助、推諉責任、拖延等行為做了規定，如《醫療機構管理條例》、《中華人民共和國執業醫師法》、《醫院工作人員職責》等。很多地方也相繼出臺各種規章、條例或制度措施、辦法，就相關人員不救助行為的責任追究加以規定。2002年《醫療事故處理條例》出臺后，中華醫學會更是將急、危、重病人被送至醫院、醫務人員借故推諉或不負責任將病人轉院、延誤有效搶救時機的，視為醫療事故。

上述這些行政法規或行業規章為規制、懲罰醫療機構或醫護人員對緊急傷病患者不予救助的行為提供了法制依據，但其中存在很多問題，無法有效遏止醫方見危不助：首先，這些法規或規章中有很多規定經常被醫方解釋為職業道德規范，不具有法律效力，不能引起足夠的重視和遵照執行，當事人亦無法根據這些規定主張追究不救助人的相關責任；其次，很多規定都將醫方見危不助的空間、地點限定于醫院或任務場所，即傷病患者到醫院求診、被送到醫院、或醫生接受急救調度、經傷病患者請求出診等，而并非到醫院就診、不屬于醫療任務場所范圍內的緊急傷病患者，就被排除出保護范圍。因此，現實中頻頻發生醫療人員路遇緊急傷病患者、有條件救助而不救助的事例。再次，中華醫學會將醫方對送至醫院的危、急、重傷病人員見危不助的視為醫療事故，但根據醫療事故的定義和認定標準，單純不作為的見危不助或拒絕救助\\(尤其是路遇情況下\\)很難恰切地說是醫療事故，無法認定和追究醫方責任。

醫療機構或醫務人員不予救助的行為性質惡劣，后果嚴重，目前不救助的醫方僅承擔行政處罰或民事損害賠償責任的實踐現狀，已不能充分有效地懲處這種行為。雖然，基于制度、經濟等原因，法律制裁不是根本的解決途徑，但基于醫院和醫務人員的特殊職能和身份，針對很多醫方有能力救助而不救助的惡劣行為，刑法的介入還是必要的。然而，根據現有法律，追究其刑事責任卻沒有法律依據。有些法規規章規定見危不助構成犯罪的，應承擔刑事責任，但是什么情形下構成犯罪、構成何種犯罪并不明確。刑法涉及醫療行為的僅有第335條的醫療事故罪和第336條的非法行醫罪。這兩個罪名均無法適用于見危不助的情形。以醫療事故罪為例。醫療事故罪是在診療護理工作中，因醫務人員嚴重不負責任、存在診療護理過失，直接造成就診人死亡或身體健康嚴重受損的情況；主體一般是具體負責診療的醫務人員，醫療機構不能成為此罪的主體；行為人主觀罪過是過失，不包括故意；客觀表現為在診療護理過程中、以作為或不作為的方式馬虎大意、違規操作、錯誤行為、敷衍塞責、拖延治療等。但是，現實中發生的見危不助，既有醫療機構拒絕收治的，也有醫務人員拒絕救助的，主觀罪過有的是嚴重過失，有的是問接故意；在很多醫院或醫務人員拒絕收治或救助的情形，雙方根本沒有進入診療護理過程，醫院或醫務人員完全可以以此為由推卸責任。所以，既不能將此類不救助行為視為醫療事故，也無法適用現有刑法來規制此類行為。

二、前述刑法適用根據缺失或不當的原因分析

\\(一\\)我國刑法中實質作為義務理論發展滯緩

1．大陸法系刑法作為義務來源理論

刑法作為義務理論經過形式和實質兩個階段。l9世紀末、20世紀初，德國判例和學說將作為義務來源分為法律、契約與先行行為，被稱為形式的作為義務說，在德國和日本長期占據通說的地位。

稍后，德國擴大了作為義務來源的范圍，將緊密的生活共同體、危險共同體、交易上的誠信義務、自愿承擔的義務、場所及危險物的持有等也作為作為義務的來源。其中，緊密的生活共同體不僅是夫妻之間、父母與子女之間的作為義務的來源，也成為祖父母與孫子女之問、婚約者之間及其他共同從事危險活動的共同體成員之間的作為義務來源。而日本刑法上的傳統見解則從法律、契約與事務管理、條理中尋找作為義務的根據。

但形式的作為義務說未能說明處罰不純正不作為犯的實質根據，導致處罰范圍不明確，德國學者自20世紀20、30年代以來展開了對作為義務來源\\(即保證人地位\\)的實質化的探討。受德國刑法理論影響的日本，由于條理是依習慣或條理以及公序良俗之觀念來理解的，本身的不明確性有擴大認定不純正不作為犯的范圍之嫌，與形式的作為義務所要求的形式的合法性目的不相符合，于20世紀6O年代也開始對傳統的義務違反說中規范的形式的方法的反省而向存在論的實質性的研究方法過渡 。德國學者提出的實質的作為義務理論包括平面的社會關系說、功能說、依賴關系和信賴關系學說、支配說和組織管轄說等理論；日本學者則提出了先行行為說\\(又稱為實質的原因設定理論\\)、事實上的承擔說、具體的事實支配關系說等實質的作為義務理論 。

2．英美法系刑法作為義務來源

英美法系早先一直堅持普通法的有限例外原則，只承認少數幾種作為義務來源，即法律、特定身份關系、契約、自愿承擔的照顧和制造危險的行為；后來作為義務來源的范圍被逐漸擴大，尤其是特定關系。起初，特定的關系局限于傳統的依賴和相互依賴的關系。因此，二十世紀初，美國法院拒絕認定不道德的非夫妻關系的男女同伴之間有相互救助的義務。后來，美國侵權法修訂案\\(二\\)第314A項對特定關系進行了擴張解釋，將另外四種關系包括進來：\\(1\\)承運人與乘客，承運人有義務采取合理行動保護乘客身體免遭不合理危險的傷害、在知道或應當知道乘客患病或受傷時給予緊急救助和照顧，直到其獲得其他人照顧；\\(2\\)旅館主人與住宿者；\\(3\\)土地所有人對受其邀請進入其公開領地的人負有相同的義務；\\(4\\)受法律要求或自愿保護他人、從而使其無法獲得其他正常保護機會的人，對受其保護的人負有相同義務。加利福尼亞上訴法院在People v．Oliver一案中，認為剛剛相遇的男女之間，在其中一方于對方住所發生危險時，也負有救助義務。其他判例認定店主對贊助人、主人對客人、監獄雇員對罪犯都有救助義務。但這種主張未得到普遍支持 。 英美法系雖未發展出豐富的作為義務來源理論，但其司法實踐關于作為義務的判斷卻經歷了由形式向實質發展的過程。迄今為止，英美法系法律和判例中確立的義務來源有：\\(1\\)行為人與被害人有特定關系，通常是人身關系。對于施加照料的責任，即因特定的人身關系而引起在生活上救助的法定義務，已從過去的血緣和婚姻關系擴展到共享的家庭生活。這就把戀人、具有婚約關系和同居者之問的救助義務包括進來；\\(2\\)推定負有責任的人，或從事特定事業的人。如果被告人被允許從事某項事業，他可能處于最有利的位置防治危害的發生或實施救助。另外，兩人共同生活在一棟房子里，對一方有危險或患重病的，另一方也居于救助的最佳位置，此乃最佳位置說；\\(3\\)合同或職務產生的義務；\\(4\\)法律規定的義務；\\(5\\)被告人先前的行為引起的義務。

3．我國刑法作為義務理論的實質化

受蘇聯刑法理論影響，我國刑法學說和司法實踐在刑法作為義務來源的問題上，一直采取形式的作為義務論。雖然德日和英美法系實質的作為義務理論在我國多有介紹，但并未對我國作為義務理論產生太大影響，我國刑法學界在實質的作為義務理論方面也未取得大的進展。近年來，也有部分學者嘗試探討作為義務的實質化根據，提出承諾說、事實性因素與規范性因素統一說、形式要素與實質要素統一說、法哲學根據、規范淵源根據和事實根據統一說等觀點①。但是，這些理論只是學理上對作為義務的實質化探討，除了自身存在無法解決的問題和矛盾外，這種理論上的分析無法將各種實質要素類型化為具體的作為義務來源，進而從中引申出可以具體把握的作為義務來源的實質類型。因此，學者們在研究作為義務來源問題時，仍堅持傳統的形式的作為義務來源。另有其他學者試圖將公序良俗和社會公德直接作為不純正不作為犯的作為義務來源之一，但因其過于寬泛、有無限擴大刑法認定不純正不作為犯的嫌疑，未被廣泛接受?？疾靽獾膶嵸|的作為義務來源理論，實質化探討并不意味著將這種實質化的要素直接作為作為義務的發生根據，而是在實質的基礎上現實地把握作為義務來源的類型。這種義務類型背后的決定因素才是實質化的內容。比如日本的條理，盡管起初它被視為是形式的作為義務來源之一，但日本刑法學說正是以條理的名義推進作為義務的實質化_l叫的。同時，實質的作為義務論并不是對形式的作為義務論的否定，兩者之問存在一種邏輯上的位階關系形式的作為義務是存在論意義上的作為義務。而實質的作為義務則是價值論意義上的作為義務。

\\(二\\)特定主體不予救助行為犯罪化的缺位

作為義務來源理論本是不純正不作為犯中討論的問題，很多學者認為，純正不作為犯的情況下不存在保護人義務問題，保護人義務不可能從一純正不作為犯的符合構成要件的情形中產生，因為那里涉及與每一個人相關的法義務。lJ 在不純正不作為犯中，作為義務是一種結果防止義務。但刑事立法卻有可能通過將某種作為義務法定化，即把本是不純正不作為犯構成要素的作為義務的來源直接規定為刑法上純正不作為犯的作為義務，此時原來的結果防止義務就轉化為純粹的行為義務，除非法律對結果有要求。國外立法中有很多針對特殊情形下不救助行為的規定。例如，《俄羅斯聯邦刑法典》第125條規定的見危不救罪；第124條規定的對病人不給予救助罪；《西班牙刑法典》第9集的不作為援助義務罪等。另外，《西班牙刑法典》在第19集破壞公共管理罪中第3章不服從及拒絕援助第412條還規定了有關當局或公務員不予救助在一定條件下構成犯罪的行為。上述這些立法例就是將原來的因某種特定關系而產生的保護義務、先行行為所產生的救助義務以及職責或職業所產生的義務法定化，使之成為負有特定義務的主體的純正不作為犯的作為義務。

我國明確針對不同作為義務類型進行的見危不助立法較少，最典型的是作為不純正不作為犯的玩忽職守罪和作為純正不作為犯的不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪和拒不救援友鄰部隊罪。對于其他作為義務來源產生救助義務的情形，均無規定，同時，我國也沒有一般主體見危不助罪。因此，國家機關工作人員在職責范圍之外和醫療機構或醫護人員不救助或拒絕救助的，刑法對之沒有創設法定作為義務，就無法追究其刑事責任。即使可以玩忽職守罪懲處國家機關工作人員職責范圍之內的不救助，但因該罪以造成一定結果為構成要件，因此，對于沒有導致法律所要求后果的不救助行為仍不能適用，這就限制了刑法規制此類行為的效用范圍。對于夫妻之間、戀人或同居者之間不救助的，要么沒有義務判斷的法律依據和可適用的刑法規范，要么刑法適用不當。筆者認為，只有通過引入實質的作為義務理論，創設新的罪名，才能解決這些問題。

三、特定主體不予救助行為犯罪化的立法建議

\\(一\\)生活共同體基礎上不予救助行為的犯罪化盡管對不救助行為人罪的爭議從未間斷過，但這并未阻礙不救助行為的刑事立法進程。忽視世界范圍內既有的不救助行為犯罪化的立法事實或無視刑事立法在這方面持續的立場，是武斷而不合時宜的。但即使是純正不作為犯的設立，其作為義務的發生也必須有特殊的法根據，應以能夠明確的主體之關系或法益之聯結為必要，不應無限擴大有保護人地位的主體的范圍。臺灣學者許玉秀指出，有一點是應該始終堅持的，刑法只對可以避免的法益侵害加以反應，有時刑法的反應不是根據法益是否被侵害，而是根據行為人和法益之間的關系。事實上，除一般主體不予救助之外，現實中很多不救助事件，都可通過某種途徑找到行為人和法益之間的關系，即受某種身份、地位、職責、業務或契約的約束而形成法益保護人的身份和地位。

這種保護人的身份和地位，有時僅依據法律或職責、職務的要求即可明確，有時卻需要對其進行實質的把握。因此，我們可以借鑒國外刑法上實質的作為義務來源理論，在中國刑法理論與司法實踐中適當擴展實質的作為義務來源類型，引入實質的作為義務來源以確定具有保護人地位的主體范圍，以純正不作為犯的形式將部分具有特定身份、地位或受特定事實關系制約的主體之間的不救助行為犯罪化。

這種觀點似乎打破了不純正不作為犯與純正不作為犯的作為義務來源的界限，但二者的區別僅存于法律是否有明確規定。在社會不斷發展、刑法調整范圍逐漸擴大、刑法適用須受罪刑法定原則制約的前提下，司法實踐欲滿足諸多不予救助事件對刑法的訴求，又要避免刑法適用的不當，特定主體不救助行為的人罪就成為必須。事實上，國外早有將不純正不作為犯的實質作為義務來源作為純正不作為犯主體限定標準的立法例。

對于夫妻或同居者之間一方自殺或遭遇其他危險的，可借助生活共同體的概念來確定另一方的救助義務。生活共同體是英美法系中使用的概念，大陸法系表述為緊密的生活共同體，即將生活共同體限定于具有緊密聯系的情形。如ILl本學者認為，這種緊密的共同生活體的關鍵不在于共同的生活空間，而在于共同體成員之間高度的相互信賴關系。

對于感情不和、婚姻關系實際破裂的夫妻，盡管同居一室，但已經沒有相互信賴關系，只有共同生活體的外形，而不能成為作為義務來源的緊密生活共同體H引。但筆者認為，對于生活共同體而言，相互之間的信任和依賴固然是建立、促進生活共同體的關鍵因素，但也不能排除形式上的維系和聯結，即基于現實需要而非感情與信任之基礎而形成彼此信賴的生活共同體，便不能否認此種情形下，一方遭遇危險時，另一方負有適當救助的義務。另外，形式的生活共同體的存在，往往給共同體之外的人造成錯覺，在發生危險時，認為共同體成員應當會采取適當救助措施，由此阻斷了其他形式的可能的保護和救助。

因此，筆者不以共同體成員問高度的信賴關系為認定生活共同體的惟一依據，而采用生活共同體概念。

夫妻、戀人、長期同居者、同宿舍的住宿者\\(指較長時期共享同一住宿空間者\\)等，都屬于生活共同體，在明知其中一方遭遇重大危險或因自殺而有生命危險，另一方或其他共同體成員有救助義務。事實上，由于生活共同體的緣故，當一方遭遇危險時，行為人往往比其他一般主體有更為清楚的認識，容易判斷對方遭遇什么危險及程度如何，進而采取更為合理的救助措施。

筆者注意到，英美法系判例不僅將生活共同體概念適用于上述幾種情形，還適用于周末情人、臨時帶回家過夜的主體之間不救助的情形，認為這種情況也構成生活共同體。那么旅館內宿住同一房間的房客、一同出游的游伴等臨時組合、從事某些生活行為的主體之間是否也形成生活共同體呢?筆者認為，對于一同出游的游伴，可以視為臨時性的生活共同體，當其中一方發生意外危險時，另一方有救助的義務。對于旅館內宿住同一房間的陌生房客，彼此沒有其他特定的事實關系，只是在同一房間休息，沒有共同從事其他生活行為，所以不能認為是生活共同體。但國外刑法理論最佳位置說認為這種情況下，一方遭遇重大危險的，另一方有適當救助義務。如果將這種情況下的不救助行為犯罪化，那么，現實中很多不救助行為都應當犯罪化，人罪范圍未免太過寬泛，基于反對無限擴大不救助主體范圍的立場，如何處理這種行為還有待考慮。

總之，針對具有特定身份、事實關系聯結的主體之間的不救助，我們可以以純正不作為犯的形式將居于保護人地位的見危不助行為犯罪化。通過確立行為人與法益之間的關系這一鏈接點，立法上可以避免道德泛化、擴張刑法之嫌，有效地限定刑法的范圍，同時，行為的損害因果關系可以得到清晰界定，保護內容也比較明確，不至于流于一種價值和倫理道德的抽象保護。司法上，通過實質的作為義務理論限定、收縮了主體的范圍，明確了負有救助義務的主體，大大減少了適格主體認定上的困難。

\\(二\\)國家公職人員不予救助行為的犯罪化有學者主張，國家公職人員的認定，應以其從事的公務為標準，而非其身份。就公職本義而言，這種觀點有其道理所在。為了合理地進行公共管理或公共服務，國家有時會根據治理權力配置的實際需要，適當擴大國家公職人員的范圍，將雖不具備國家正式公職人員的身份卻行使著部分國家治理權力的人員納入到國家公職人員的范疇，這便在身份之外納入了公務或職責的要素。但如前所述，國家公職人員指具有國家公職身份或其他從事公職事務的人員。這表明，國家公職人員的認定同時包含身份和從事公務兩個要素。以公務或職責為準，固然有利于統一劃定國家公職人員的范圍，避免單純身份認定所帶來的麻煩和問題。但對于現實中出現的大量國家公職人員見危不助的現象，我們必須考慮國家公職人員的身份在決定其行為之社會危害程度與社會影響方面的意義與作用。

作為一種非因人身關系而形成的法定身份，國家公職人員的身份是在一定時期內相對穩定的客觀存在，是一種外顯的、易于辨認的特殊地位或狀況。

社會公眾在合理范圍內對國家公職人員有著不同的期待和信任，在辨認出其身份、希望其提供具體幫助的場合，這種期待和信任的程度會更高。正是由于具備這種身份，公職人員具體的職務責任才應該是在一個更大的公職責任基礎上的，如果僅將國家公職人員的職責局限于具體分工的范圍內，那么，國家公職人員無疑會被降低為工職人員，失去了其區別于與社會其他主體的意義。而且，國家機關工作人員代表國家領導與監督社會公共事務、對社會提供管理與服務，尤其是擔任一定職務的領導人員，由于其公務員的身份與對國家職權的掌握，在調動、協調事務的處理方面，有更為優先的條件，即使在其職責范圍之外，也往往能夠更為便利地為需要救助的人提供緊急救助。一旦國家公職人員不給予救助，給社會帶來的負面影響往往大于普通公民見危不助造成的負面影響。因此，面對國家公職人員的冷漠和不作為，無論其是否屬于職責范圍之內，無論是否造成嚴重后果，法律都必須有所作為。

另外，將國家公職人員的不救助行為犯罪化，與現實中公眾心理和社會風氣受政府行為影響的機制也相契合。國家公職人員不僅應當認真履行自己職責范圍內的義務，在職責范圍外，也應樹立倡導社會公德和善良風俗的模范。不救助的國家公職人員受到法律的懲罰，一方面可以遏止公職人員不救助，另一方面也可以建立公眾對政府和社會的信任，扭轉公民對政府提倡社會文明建設的逆反心理，形成良性循環，從而減少社會不救助現象發生的機率。

\\(三\\)醫療機構或醫護人員不予救助行為的犯罪化追究發生于醫院或醫療任務場所的不救助行為的責任，是基于對醫療服務合同的違反。與一般契約自由原則不同，基于社會公共利益的考慮，法律強制性地賦予公共性行業的業者以締約義務，業者非有正當理由，不得拒絕服務合同的訂立，一旦訂立，便產生相應的作為或不作為義務。醫療服務關系到大眾健康和傷病患者的切身利益，亦具有公共性，醫療服務合同在成立上具有締約的強制性。

患者前往醫療機構就診時，醫方除有正當原因外，不得拒絕患者就診。此外，醫療服務合同要求掌握高度專門化的醫學知識和醫療技能、明顯處于信息優勢的醫方對患者負起超出一般合同所要求的高度注意和忠實的義務，同時，面對傷病患者，醫院或醫生還負有及時、適當作為的義務，即治療與照顧的義務。由于醫療服務涉及人的健康和生命，具有緊急性、時限性和不可逆返性，所以要求醫方應及時、恰當地履行自己的義務，見危不助或見死不救的便被視為對義務的違反 。對于并非上門就診、而是位于醫院之外的場所、需要緊急醫療救助的傷病患者遭遇見危不助的，雖然這種情形不能視為違反醫療服務合同，但由于醫院所擔負的職能和醫療人員的身份、醫療事業的公益性和醫療措施的相當性，在緊急場合，法律對其實施救助的期待可能性高于其他普通主體。因此，路人見危不助、見死不救只會遭到道德上的譴責，而醫院則要承擔法律上的不利后果。

國外有立法例專門規定了有關醫療機構或醫務人員見危不助的構成犯罪，如《俄羅斯聯邦刑法典》第124條規定的對病人不給予救助罪；《西班牙刑法典》第196條規定：不履行職業產生的義務，拒絕或者放棄提供醫療服務，致使他人生命處于嚴重危險的，在前條所規定的法定刑幅度內取較重半幅度處罰，同時剝奪擔當職位或者公職、從事職業或者擔當任務的權利6個月至3年。我國刑法中，可于侵犯公民人身權利、民主權利罪一章中規定專門的醫療機構或醫務人員見危不助罪。需要說明的是，醫療機構或醫務人員履行職責的范圍不限于醫院或其他執行醫療任務的場所，即使位于上述場所以外的，只要具有可以據之判明醫療機構或醫務人員身份的標志的，比如駕駛救護車、身穿執業工作服等，或從事與其職責相當的行為的，比如路遇傷病患者、下車檢查了一下，但以其他理由不予救助或拒絕救助的，都可以視為是在其職責范圍之內。

參考文獻：

略。