為達“地盡其利、地利共享”之目標，中共中央和國務院于2014年1月19日印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》指出:“在堅持農村土地集體所有權的基礎上，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能，并且允許承包土地的經營權向金融機構抵押融資。此外，將選擇試點地區推進農民住房財產權抵押、擔保和轉讓?！痹袑W者做過估算，中國尚有將近30萬億價值的村鎮住宅和100萬億價值以上的農村土地資產由于處于資產評估體系的視野之外而沉淀在土地上［1］。
若通過中央政策的實施和相關法律法規的調整，將上述潛在的農村土地資產盤活，將大大增強農業與農村經濟發展的能力，促進農民增收?；诖四康?，如何克服農村集體土地所有制的封閉性，在農村土地使用權的層面上考量農村土地抵押，且具體如何抵押?不失為一條符合中國農村土地產權制度實際的現實主義道路。
一、農村土地抵押制度的法律分析
\\(一\\)土地抵押的客體是土地使用權
權力永遠不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構所制約的社會文化觀念。中國現階段的農村土地權利設計，亦不能超出建立在當下農村生產力發展水平基礎上的農村社會組織結構和基本利益格局，更不能脫離農民在土地權利問題上的文化觀念和習慣心理?，F行立法要做的不是去改變農村的土地所有權形態，而應在確保集體土地所有權的基礎上考慮如何改造集體土地產權制度，以激發其財產權權能和拓展農民土地權益實現途徑。法國的農地用益權可以通過轉讓、出租和抵押等方式流轉［2］。日本連續出臺《日本農地法》、《日本農業經營基礎強化促進法》和《日本新農業基本法》等有關農地改革與調整的法律法規，以鼓勵包括“抵押”在內的土地使用權流轉，提高農地利用效率［3］。俄羅斯于2002年通過《俄羅斯農用土地流通法》，允許農用土地買賣和抵押［4］。鄰國越南實行土地國有，特別重視農地使用權流轉的法律制度建構。根據其1988年的土地改革和1993年《越南土地法》，農民被賦予五項土地使用權，包括轉讓權、交易權、出租權、繼承權和抵押權。1995年《越南民法典》第五編對土地使用權流轉制度進行了詳細規定，其涉及土地使用權的租賃、抵押、轉讓和繼承等內容［5］?！对侥厦穹ǖ洹反_認了土地使用權的物權性質，并在土地全民所有的憲法原則下，為適應土地商品化和資本化的需求設計了包括抵押在內的一套土地使用權流轉法律制度。
各國允許農村土地使用權以抵押等多種方式流轉的法律規定，表明各國在不同的農地財產權及人地矛盾下，在盤活農地資源、提高農地利用效率方面的努力是一致的，以適應現代化農業國際競爭體系下農地規模經營和農業融資的需求。
中國現行的土地法律制度實行的是土地國家所有和集體所有的二元結構，且土地的國家所有權抵押和集體所有權抵押，皆被立法所禁止。長期以來中國《憲法》和《土地管理法》等法律法規對兩種土地所有權有不同的規定，尤其在兩種土地使用權方面存在較大差異\\(表1\\)。對同樣的權利\\(土地使用權\\)應當給予同等的保護。對城鄉土地使用權的差別對待，有違法律的一般公平性。
【1】
在中國，國有土地使用權的主體不受限制，而集體土地使用權的主體具有身份性，必須是具備農村村民屬性或農村集體組織屬性的單位和個人。中國《憲法》第10條明確規定:“土地的使用權可以依照法律的規定轉讓?！敝袊耐恋厮袡嗖坏棉D讓和抵押，根本無法發揮財產的市場配置作用。相反，若欲充分利用土地，則必須賦予土地使用權轉讓和抵押的權利。與西方國家充分發揮土地所有權的權能不同，在中國真正激發土地財產權能的權利類型是土地使用權，而非土地所有權本身。故而，所謂的“土地抵押”，在法律設定上僅可能是土地使用權的抵押，而非土地所有權抵押。土地的市場化可以促進土地權利形態的多元化。新時期農村集體土地產權改造的現實主義路徑為保持《憲法》中國家和集體的土地分有制度，建立城鄉所有不同土地的統一使用權的復式體系。換言之，基于不同土地所有權而保留統一的土地使用權，建立農村土地使用權在現代市場經濟中的長期法律準則是當前農村土地改革的重要任務，農村土地使用權抵押法律制度的設計也應在農村土地改革的制度框架內完成。
\\(二\\)不同類型的土地使用權具有不同的抵押能力
土地使用權具有不同的類型，不同種類的土地使用權具備不同的抵押能力\\(表2\\)。國有土地使用權可以出讓、轉讓、出租和抵押，即法律按照不動產用益物權的模式設計運作，但對農村集體土地使用權而言，則不能享有用益物權的某些權能，尤以抵押權為甚。
【2】
如表2中所示，集體公益建設用地使用權被禁止抵押，鄉鎮企業建設用地使用權雖然原則上被禁止抵押，但又在立法上預留了一個口子，即如果以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物抵押時，其占用范圍內的土地使用權可一并抵押。由于權利取得的無償性和權利人的身份性，宅基地使用權一般禁止轉讓和抵押，但是能否轉讓或抵押給本集體成員，立法并不明確。農地使用權因關涉農民的社會保障功能，現行法在能否抵押問題上較為審慎，家庭承包經營權被允許轉讓，但不得抵押;至于四荒地承包經營權，由于其取得的競價性和主體的非限定性，則可以自由轉讓和抵押。
\\(三\\)具體形態的土地使用權能否抵押取決于立法選擇
現行立法上，農村土地抵押的制度安排主要存在土地抵押權利的行使范圍過窄和土地抵押權的類型較為單一的問題。究其緣由主要由現行立法設計上對農村土地擔保的制度供給不足所致。雖然1994年《城市房地產管理法》和1995年《擔保法》皆對土地抵押權作了規定，但是立法者對農村土地使用權的抵押卻予以嚴格控制，除了以鄉鎮、村企業的廠房等建筑物作抵押和以四荒地土地使用權作抵押兩種特殊情形外，農村土地抵押被立法一概禁止?！稉７ā返?7條規定耕地不得抵押;《農村土地承包法》第32條規定土地承包經營權可以依法轉包、出租、互換、轉讓或者以其他方式流轉，但未明示抵押屬于“其他流轉方式”;2005年最高人民法院《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》第15條規定:“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效?！睆倪壿嬯P系上判斷，“轉讓”較之“抵押”更具有徹底性，因為抵押并不必然導致土地承包經營權的轉移。土地承包經營權的轉讓尚被立法所允許，土地承包經營權的抵押自然不應被立法所限制;所謂的承包經營權抵押禁止，亦根本無法實現，卻徒增債務人的交易成本和交易風險。
2007年制定的《物權法》，標志著中國特色農村土地物權制度體系基本形成，但仍存在土地抵押權類型單一的問題。土地抵押權范圍限定過窄和土地抵押權類型單一，成為推進農村土地資本化的制度障礙。為充分利用土地資源的交換價值功能，大陸法系和英美法系國家在創設土地抵押權制度方面，比較注重土地抵押權形式多樣化的制度供給，以滿足土地所有人、土地持有人和土地利用人從不同方面進行“補給性”產權交易的需求，實現產權交易成本的最低化，以達到生產、投資預期收益的最大化。農村土地抵押的可能性，完全取決于立法者在法律上是否解禁。在立法破冰之前，在政策層面已經開始逐步放寬。如2008年中國人民銀行、中國銀行業監督管理委員會聯合發布的《關于加快農村金融產品和服務方式創新的意見》規定:“財產權益歸屬清晰、風險能夠有效控制、可用于貸款擔保的各類動產和不動產，都可以試點用于貸款擔保?！?009年兩機構又聯合發文《關于進一步加強信貸結構調整促進國民經濟平穩較快發展的指導意見》\\(銀發［2009］92號\\)，明確提出“有條件的地方可以探索開辦土地經營權抵押貸款”。中共中央和國務院于2014年印發的《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》明示:允許用承包土地的經營權向金融機構抵押融資，賦予農民承包經營權抵押、擔保權能，同時將選擇試點地區推進農民住房財產權抵押、擔保、轉讓?？梢灶A見，有關立法部門必將推動修訂相關法律法規，進一步完善和落實農村土地抵押的制度規范。
二、中國農村土地抵押運行的實踐樣本
國內多個地區已經展開土地承包經營權抵押試點，如重慶江津、寧夏羅平縣、山東的壽光和棗莊等。土地承包經營權抵押已成為聯結農民和金融機構之間的有效橋梁，但囿于國家層面尚無統一的立法，各地的探索與實踐并無統一的規范，概括而言，主要包括以下模式。
\\(一\\)羅平模式———存地證抵押
羅平模式是指農民以村為單位成立“土地信用合作社”，在不改變土地用途的前提下農民將自耕地存入合作社，合作社再將土地承包經營權“貸”給經營大戶或企業，并收取“貸地費”，而農民以收取“存地費”的形式取得土地收益?！巴恋匦庞煤献魃纭苯邮辙r戶的存地、收取貸地費和向農民發放存地費。農民所持有的“存地證”可以用作抵押物，并且《羅平縣土地合作社章程》第21條規定:“本社存地人以存地證為本人或他人擔保、抵押的，須經理事會同意，否則無效?！鞭r民可以用手中的“存地證”抵押融資，事實上實現了土地承包經營權的抵押。
\\(二\\)江津模式———股權抵押
江津模式，即以土地承包經營權入股組建公司，然后以股權抵押。以江津市牌坊村為例，76戶農戶以308畝土地的土地承包經營權以及1萬多株果苗所有權入股成立公司［6］。政府成立農業擔保公司向金融機構擔保，由金融機構提供給該公司貸款60萬元，公司以其股權為抵押，向擔保公司提供反擔保。該模式既實現了土地入股進行規模經營的需求，又解決了金融機構不愿意貸款給單戶農民的問題。農民以土地承包經營權入股，公司以股權為抵押向金融機構獲得貸款。
\\(三\\)壽光模式———承包經營權直接抵押
所謂壽光模式，是農戶直接以承包經營權進行抵押。2009年山東濰坊《壽光市加快農村金融改革發展的政策措施》規定，允許承包經營權抵押。為確保承包經營權直接抵押的運行，一方面進行土地財產權登記確權;另一方面對提供貸款業務的金融機構給予財政支持，提供承包經營權抵押貸款服務的金融機構可獲1．5%的風險補償獎勵［7］。
\\(四\\)棗莊模式———合作社土地經營權抵押
棗莊模式是指農民以自己承包的土地入股，由合作社統一經營，合作社又以土地使用權證作抵押向銀行貸款［8］。集體土地所有權不變，農民持有土地使用權證并擁有抵押的權利。為確保土地經營權抵押的實現，在市、區、鎮三級建立農村土地使用產權交易機構，同時成立農村土地資產評估事務所，對交易土地的產權價值進行評估，以此規范交易行為，并提供客觀公正的參考價格。
從上述土地承包經營權抵押的實踐經驗可以看出，羅平模式和江津模式是變通的土地承包經營權抵押，前者乃依托“土地信用合作社”的存地證抵押，后者實為股權抵押模式。壽光模式和棗莊模式是真正意義上的直接的土地承包經營權抵押，也是交易成本最小的模式。上述抵押模式的運行，既是中國現階段土地承包經營權抵押的有益探索，也充分證明了土地承包經營權抵押制度設立的可行性。
就宅基地使用權抵押而言，土地使用者以抵押農村房產的形式連帶抵押宅基地使用權。農民因為從事農業生產或商業經營缺少資金，便用自己的房屋作抵押，向金融部門申請貸款，此種現象長期以來屢見不鮮。隨著農村房屋的抵押，宅基地使用權一并抵押，此種行為顯然為中國《物權法》所禁止。但是，為解決經濟運行中存在的農民貸款抵押擔保難問題，一些地方政府明確認可了農村房屋抵押權的設定，如浙江省2007年《嘉興市農村合作金融機構農村住房抵押借款、登記管理暫行辦法》和2008年《湖州市農村住房抵押借款暫行辦法》等。根據“地隨房走”規則，只要是上附房屋及其他附著物合法轉讓，宅基地使用權便自動隨之轉讓。以2005年《廣東省集體建設用地使用權流轉管理辦法》為例，該辦法第4條明確規定:“農村住宅用地使用權不得流轉，但因轉讓、出租和抵押地上建筑物、其他附著物而導致住宅地轉讓、出租和抵押的除外?！笨梢娬厥褂脵嘁矔诫S地設定抵押權。2008年《成都市關于加快災后城鄉住房重建工作的實施意見》中特別為災毀住房的農戶提供的信貸支持措施為:“災毀住房的農戶可以宅基地使用權和擬建房屋產權作抵押，向市和縣農村產權流轉擔保公司申請提供貸款擔保，經審核批準后由金融機構發放農村災后住房重建專項貸款?！?/p>
抵押的形式在集體建設用地流轉的實踐中不占主流，集體建設用地更多的以轉讓、出讓、入股和出租等形式流轉。針對集體建設用地使用權流轉入市的事實，近年來國家已經先后在安徽蕪湖、江蘇蘇州、河南安陽、浙江湖州、廣東順德以及上海等地展開試點［9］。2005年廣東省已經正式允許集體建設用地直接進入市場交易［10］。2008年四川省成都市成立了農村產權交易所，并陸續出臺了《成都市集體土地上房屋交易登記管理暫行辦法》、《成都市集體建設用地使用權交易規則》、《成都市集體建設用地使用權流轉管理暫行辦法》和《關于開展農村集體建設用地基準地價評估工作的實施意見\\(試行\\)》等規范性文件。重慶市也于2008年成立了農村土地交易所，制定了《重慶市農村土地交易所管理暫行辦法》。上述規范性文件和各地區實踐中，土地使用者一般以抵押房產的形式連帶抵押土地使用權。
三、完善中國農村土地抵押制度的對策
\\(一\\)修訂相關民事法律，使之與農村土地抵押的制度設計相銜接
中國《憲法》并未禁止農村土地使用權的流轉，但有些現行法律法規和文件卻禁止農村土地使用權的抵押并在實踐中被實際遵守。除廢除上述不合時宜的規范性文件以外，應修改《物權法》、《擔保法》、《土地承包經營法》和《土地管理法》中禁止農村土地抵押的法律規定，立法上應賦予農民對農村土地占有、使用、收益、流轉及抵押、擔保權能。同時，可考慮將“農村土地使用權抵押合同”納入中國《合同法》范疇，由國家制定和頒布統一的農村土地使用權抵押合同示范文本，使之在性質、基本條款和程序方面定型化，明確規定雙方當事人的權利義務關系和違約責任。
\\(二\\)健全農村土地使用權登記和公示制度
中國在逐步實現農村土地市場化與資本化過程中，應同時逐步健全農村土地使用權登記和公示制度。
根據中國《物權法》的規定，不動產物權應辦理登記，未經辦理登記手續的不能生效或對抗第三人。以宅基地使用權為例，宅基地是農民賴以生活的基本物質資料，其得失對農民生活具有重大影響，本應辦理權屬登記。但是，實踐中宅基地使用權權屬登記可由使用權人自行選擇，大多由村委會自行確認，宅基地的真實抵押狀況不可能通過土地登記簿的記載予以反映。健全農村承包經營權、宅基地土地使用權和集體建設用地使用權的登記和公示制度，既是實現農村土地市場化和資本化的迫切需要，也是維護交易安全、確保交易第三人利益的現實考量。
\\(三\\)建立農村土地銀行等政策性金融機構
以農村土地抵押所融通的資金，一般都投向農業，具有周期長且利潤較低的特點，一般的商業銀行不愿辦理農地抵押貸款。目前，世界上許多國家都普遍建立了以農村土地抵押為特征的農地合作金融制度。美國于1916年成立的聯邦土地銀行\\(Feder－alLandBanks，FLBS\\)正式成為政府農業信貸體系的重要組成部分，德國的“土地抵押信用合作社”以貸款協助農民購買土地、開墾土地、興建水利和道路等。許多發展中國家的政府也建立了具有政策性金融機構性質的農地金融組織［11］。如成立于1920年的印度土地開發銀行，以土地抵押的方式為農民提供5－10年或更長期的貸款，以購買價值更高的農業設備、改良土壤和贖回地主扣押的土地等［12］;成立于1966年的菲律賓土地銀行，政府持有86%的股份，為農戶提供中長期信貸支持。
為順利實施農村土地抵押融資，可考慮通過設立專門的“農村土地銀行”或改造現有的“農村信用合作社”、“中國農業發展銀行”等方式，建立政策性金融機構來支持農地金融業務的展開［13］。
\\(四\\)構筑農村土地抵押融資制度的風險防范機制
農村土地要素的市場化不是完全的自由放任，面對銀行的金融風險和農戶的生存風險，農村土地抵押融資法律制度設計過程中可能發生的風險須通過多邊利益保障機制加以防范和救濟。以因農地抵押所帶來的土地集中問題為例，越南政府雖然鼓勵和發展土地使用權自由市場，但是也預見到可能會使土地分配的不平等加劇，其仍有一套防止集聚土地的規章制度加以限制。該運行機制的框架理應包括:\\(1\\)抵押人利益的維護機制，例如失地個體農戶的社會保障問題。\\(2\\)抵押權人利益的維護機制。\\(3\\)投資者利益的維護，例如，農業投資的稅收優惠。\\(4\\)土地金融監管體系和擔保風險分散體系的建立。\\(5\\)社會公共利益的維護，例如土地用途的管制、國家糧食安全與土地儲備等問題。
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