我國《物權法》第 181 條、189 條和 196 條分別規定了浮動抵押的主體、擔保物范圍、登記以及結晶制度。但仔細分析《物權法》的相關規定不難發現，該制度仍然存在不完善的地方，以致于商業銀行在適用時需要承擔很大的債權風險。本文擬在民法理論的基礎上，結合金融法、法經濟學的知識，對該制度的立法缺陷予以揭示，參考域外立法提出改革對策，并就現有立法條件下作為債權人的商業銀行在適用該制度接受債權擔保時的風險防范提出對策性建議。
一、我國浮動抵押制度的立法缺陷及其對銀行債權的影響
（一）擔保物范圍立法缺陷及其對銀行債權影響
我國《物權法》不但將浮動抵押擔保的擔保物僅限定為動產，而且也沒有規定是以全部財產還是以部分財產為擔保物。這一規定不但不符合《物權法》的立法精神，并且也經不起法律經濟學的分析，最終會削弱銀行債權實現的可能性。
在物權法草案中，為了有利于實現不動產的融資資金的擔保功能，規定了不動產之上可以設立浮動抵押，只不過抵押權自該不動產實際存在時才發生效力。但是在最終頒布的《物權法》中，第 181條規定可以設立浮動抵押的擔保物，僅限于現有及將有的生產設備、原材料、半成品及成品，也就是僅限于現有和將有的動產而已。筆者認為，此種規定顯然既不符合《物權法》物盡其用的立法精神，也不能順應市場經濟發展對資本市場快速流通提出的要求。
此外，針對浮動抵押的標的物，我國僅限定為動產，而沒有具體規定是以未來全部動產還是以部分動產作為抵押物。實際上，為了引進英國判例法上的浮動擔保制度，在物權法草案中，一度規定了企業擔保,并且將其擔保物范圍設定為全部財產。
但最終生效的現行《物權法》卻將之刪除，使浮動抵押擔保物是全部財產還是部分財產成為懸案。筆者認為，我國對擔保物的財產范圍不做規定的做法，容易滋生擔保人的不誠信行為，從而增大債權人的風險。因為，基于我國浮動抵押制度，一方面抵押標的物在結晶之前由擔保人占有，并且擔保人享有處分權；另一方面金錢又不屬于浮動抵押擔保物。如此一來，在當事人就浮動抵押擔保物的范圍也未作約定的情況下，擔保人很容易將附加值高的產品或者資產出售給善意他人進行變現，從而降低浮動抵押擔保物的價值，這無疑將使該抵押關系對于債權實現的擔保功能大打折扣。
從經濟學角度分析，馬柯維茨投資組合理論要求，投資者應當把資金按照一定的比例分別投資于不同種類的有價證券或同一種類有價證券的多個品種上，也就是不能把所有雞蛋放在同一個籃子里，以防止風險的增加。而我國《物權法》將浮動抵押擔保物僅限定為動產，斷絕了債權人通過不同種類、不同性質的擔保物來分散擔保債權實現風險的可能性，這顯然無益于債權人的債權安全。
首先，《物權法》第 181 條規定金錢不能成為浮動抵押的擔保物，人為增加了債權風險。當債權無法通過浮動抵押動產實現時，銀行即便明知債務人尚有銀行存款，也無法通過抵押權實現程序限制債務人的處分權，而只能望錢興嘆。
其次，將不動產排除在浮動抵押的擔保物之外，客觀上使這一制度的擔保功能大大減弱。在我國，不動產的附加值比動產的附加值要高很多，而且一般在企業破產之時，設備的高折舊率令其價值大打折扣，抵押權只能對此類設備結晶，顯然不能令銀行對其擔保功能充滿信心。
從經濟學原理來看，商業銀行與債務人作為經濟理性人，讓其基于自身對風險與利益的判斷來選擇不動產、動產抑或金錢作為擔保物范圍，并不存在理論上的障礙?！段餀喾ā吠ㄟ^強制性規定來越俎代庖地強行選擇，無疑損害了當事人的經濟自由。鑒于浮動抵押的這一制度缺陷，銀行自然會自主降低接受此類抵押的頻率，這就和立法者通過這一制度來促進融資的立法目的背道而馳了。
（二）擔保權內容設計上的不足及其對銀行債權的影響
我國《物權法》在傳統固定標的物抵押的基礎上增設浮動抵押，使債權人能夠對未來的財產在一定的范圍內享有優先受償的權利，從而可能增加了一道債權保護墻，這無疑是有進步意義的。但是，由于該浮動抵押制度僅通過《物權法》第 181 條、第 189 條和第 196 條作了規定，在擔保權內容設計上存在明顯的不足。
首先，抵押物的可浮動性過大。在浮動抵押制度中，抵押物在結晶之前由擔保人占有，并可行使處分權。在這種情況下，擔保人為了逃避擔保責任，有可能在結晶之前把價值高的財產出售給第三人，從而使其流出擔保范圍。針對這一現象，我國《物權法》在第 189 條規定，只要是屬于正常范圍內的活動，已支付合理價款，并且取得抵押財產的買受人，抵押權人均不得與之對抗。反之，如果擔保人存在嚴重影響債權實現的情形，則可令抵押財產即時結晶。但是何謂“正常范圍內的活動”“嚴重影響債權實現”的情形，《物權法》均未作詳細界定，也沒有相應的司法解釋出臺，這無疑增加了該項抵押權實現的不確定性因素。
其次，抵押權救濟方式匱乏。如上所述，由于抵押權人對于擔保人對抵押物的處分難以介入干涉，為了防止擔保人利用浮動抵押制度賦予的該項權利惡意減少其財產從而使抵押權人利益受損，法律應當賦予浮動抵押權人以特殊的救濟手段，在擔保人惡意損害抵押權人利益，從而不能清償債務時，能夠順利實現抵押權。然而，現有的立法并未對此作出特別規定，這自然也使銀行在適用浮動抵押來擔保自己的債權時有很大的后顧之憂。
二、域外浮動抵押先進立法規定
（一）關于擔保物范圍
1. 英國。英國 2006 年《公司法》第 860 條列出了 9 大類可以設定浮動抵押權的物，包括了不動產和動產，甚至公司未召集的股本、商譽或者任何知識產權都可以作為浮動抵押的擔保物。此外，關于浮動擔保物的財產范圍，英國法規定包括公司現在以及將來取得的全部或者部分財產，換言之，無論是全部財產還是部分財產都可以作為擔保。
2.美國。在美國，《統一商法典》出臺之前，幾乎在每個州都規定借款人可以在將來的任何財產上設立擔保?！督y一商法典》雖然對浮動抵押擔保物的范圍做了限定，但仍然十分廣泛，包括有形的、無形的財產以及金錢等。該法第九章第 357條～360 條規定，在浮動抵押中可以作為擔保物的財產范圍包括貨物、動產（或權利）表征文書、應收賬款和知識產權等。[1]
不過，美國的《統一商法典》并沒有像英國《公司法》那樣專門規定是以全部還是部分財產作為浮動抵押擔保物。有學者指出,“美國式的浮動抵押多集中于流動性強的財產上?！拥盅旱睦孑^為確定地固定于在后所得財產,包括將來利益、變賣收益和易與他物混合的標的物?！盵2]
3. 日本。日本《企業擔保法》規定可以設立浮動抵押權的財產包括動產、不動產,以及企業的無形資產,包括企業對外享有的各種財產性權利。[3]
但在財產范圍上，日本規定必須以全部財產作為擔保物，這一點不同于英國和美國。
（二）關于擔保權內容
1.英國。我國《物權法》規定浮動抵押的抵押權人并不能對抗擔保人正常范圍內的經營活動，這給抵押權人的債權帶來了很大的風險，因為究竟什么是正常范圍，我國法律并沒有給出相應的規定，這無疑是我國法律的一個漏洞。在英國同樣存在這樣的問題，對于“正常經營活動”法官給出的解釋往往很自由，有鑒于此，債權人在與擔保人訂立擔保合同時往往直接約定限制條款，禁止擔保人設立比該浮動抵押權有優先受償的擔保債權。
在浮動抵押實現方式上，英國特別設計了一項救濟制度——接管人制度。浮動擔保的接管人與以解散公司為目的而選任的清算人不同的是，其職責在于繼續管理和經營公司的擔保財產，[4]代管人事務終了之后，公司仍能繼續其營業。這對于維護企業的長久存在甚為有利，因此英國浮動擔保的違約救濟通常以選任接管人方式為之。[5]
2. 美國。首先，美國針對什么是正常的經營范圍有明確的界定。美國《統一商法典》第 1-201\\(9\\)條規定,一位在正常經營情況下的買家是：（1）真誠或已付出價值的買家；（2）不知道該貨品出售會侵犯別人對貨品的權益；（3）從買賣該類貨品的商人處購買；（4）該種交易是商人通常進行的交易。[6]其次，美國的浮動抵押制度特別看重對債權人的保護，不但允許債權人實施私力救濟和公力救濟，甚至還允許浮動抵押債權優先于勞動工資和稅收等受償。
3. 日本。在浮動抵押權人的救濟方式上，日本并沒有規定私力救濟。根據日本《企業擔保法》規定，債權人要實現擔保權只能向法院申請，由法院作出裁決。另外，日本也有接管人制度，但是企業的接管人只能由法院指定，債權人則不享有選定權。
三、浮動抵押制度缺陷所致銀行債權風險之防范
（一）加強對擔保物的評估和監管
浮動擔保期間，擔保人對擔保物享有占有、使用、收益、處分的權利。擔保物在結晶之前始終處于浮動狀態，擔保人在正常范圍內可以處分擔保財產，使其流出擔保物范圍，這可能導致擔保物數量急劇下降或價值大幅貶低。因此，銀行在浮動抵押關系設定之時及存續期間，應當對擔保物進行科學評估和嚴格監管。
1. 科學評估。由于浮動抵押中的擔保物包含1存量受市場價格和經營者能力的影響，所以在設定抵押之前銀行應對擔保物的價值進行嚴格審查。抵押關系設定時的評估盡管無法準確得出擔保物權實現時的價值，但是運用市場調研和科學方法，可以計算出一個合理的擔保率，以此來估算將來可以實現的財產。同時，銀行應在擔保合同中約定，銀行有權定期或不定期地對擔保財產進行評估，如果在評估的過程中發現擔保財產出現較大幅度的波動，銀行有權要求擔保人增加可擔保的財產，否則有權宣告債務到期。
2. 加強監管。因擔保人可以對抵押財產行使處分權，所以為了防止擔保人在浮動擔保結晶之前的惡意處分行為，銀行應當加強對抵押財產的監管。具體可以考慮的措施包括：銀行可以要求擔保人提供財務報表從而實現日常監管；當擔保人財產低于約定的財產水平時，銀行可以要求擔保人另行提供擔保財產；銀行可以要求擔保人為擔保財產購買財產保險，并將保險單交存于銀行。除此之外，銀行還可以與擔保人約定由第三方對擔保物進行保管；第三方應做好擔保物流動登記，當擔保物存量波動較大時，第三方應及時報告銀行；若擔保人與第三方惡意串通對銀行實施欺詐，或者因第三方的故意或過失致使擔保財產受損時，均由擔保人與第三方承擔連帶責任。
（二）增設限制性和救濟性條款
我國《物權法》沒有直接規定在同一財產上設立多個浮動抵押權或者浮動抵押與固定抵押沖突時抵押權應當如何實現的問題，另外，浮動抵押權不能對抗擔保人正常范圍內的處分行為，且即使處分行為使債權人受損之時，債權人的救濟手段也捉襟見肘。有鑒于此，銀行應該在擔保合同中增設限制性條款和救濟性條款。
1. 限制性條款。為了防止擔保人惡意出賣擔保物，或者在擔保物上設定其他的擔保，從而增加銀行債權風險，銀行可以在合同中限定擔保人在一定范圍內處分其財產，如設定抵押人處分財產的限額，或者以所有權保留的方式進行處分；當擔保人超出處分范圍時，有義務及時另行提供擔保。另外，銀行為了防止擔保人在擔保財產上設立多重擔保，可以增加禁止抵押人設立優先于該浮動抵押權得到清償或者與該浮動抵押權同時受償的其他擔保的條款。
2. 救濟性條款。我國《物權法》規定債務人不履行債務時，抵押權人可以請求法院拍賣、變賣財產，除此之外沒有另行規定更多的實現債權的救濟手段，從而忽視了浮動抵押在擔保制度中的特殊性。在立法缺位的情況下，銀行不妨借鑒英美國家的接管人制度，在擔保合同中作出明確約定。鑒于銀行在財團管理和企業經營上的豐富經驗，這一約定不僅可以降低銀行的債權風險，也可能使負債企業起死回生和存續發展，從而創造更多的社會經濟價值。
參考文獻:
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[4]徐冬根.浮動擔保法律問題比較研究[M].上海:上海交通大學出版社,2007:158.
[5]黃宗樂.浮動擔保之研究——以蘇格蘭法為中心[J].臺大法學論叢,1997,\\(6\\):311.
[6]蘇合成.英美全面業務抵押制度研究[M].北京:北京大學出版社,2004:46.
