一、契約制度的形成

民法學家們喜歡追根溯源，并且一般都試圖要回到羅馬法上，對于契約制度亦是如此。也許契約概念不是古典的，但學者們還是堅持，它的血肉是來自羅馬法。但實際上并非如此。古典羅馬法上的契約要么是具備形式的協議，要么是符合某種法定契約之條件的協議，舍此即無契約。羅馬法對形式的要求，不是借以實現諸如證據的確定性之類的法律目標的手段，而是構成契約的實質性因素，即只有采用了某形式的協議才是契約。盡管合意對于法定契約具有重要意義，但它不是所有契約的一般構成因素。在要式契約中，形式不是附加于合意之上的要素，而是此種契約的單一構成要素; 即使是在各種合意契約中，合意的要件也是被具體地對待，抽象的一般合意概念尚未形成。

合同的概念，在歷史上至少發生過兩次根本性的斷裂，一次是出自中世紀注釋法學家的手筆，另一次則是德國理性法學和歷史法學的功績。而德國理性法學和歷史法學的功績正是契約概念的創立。

17 世紀至 18 世紀啟蒙時期，德國學者成功地將自然法思想融人私法研究，形成了德國羅馬法復興中的理性法或自然法理論。此后，通過自然法理論、理性法學以及此后的歷史法學，德國法學家抽象出了超越古典合同理論的契約概念。自然法學派認為意志乃行為的基礎，人通過意愿這一單純的事實，當可行為而通過把意志本身轉化為一項表示，該表示就是可歸責的。自然法的成就被 18 世紀末 19 世紀初的德國理性法學和歷史法學的學者廣泛利用，從而發展出了法律行為、意思表示等重要概念，建構了契約制度的基本框架。①

二、契約制度的缺陷

契約制度所受贊譽無數，自被德國法學家發現之始，就被賦予充當民事主體私法自治手段的重任，被認為是意思自治原則的集中體現。

進而在價值上被認為體現了交換正義，在經濟上是市場主體交換的形式。但在日后的表現上，似乎契約制度不是那么令人滿意。

從它的起源來看，契約制度就是先天不足。契約制度更多的表現的是一種形式上的倫理正當性，其只看到表面的意志，忽略了意志背后的東西，只注重意志的形式，而忽略了意志的內容。具體來說，其缺陷主要表現在以下三個方面:

\\( 一\\) 契約制度對表意人意思考慮不全面

人的意志并不是抽象的，而是具體的。在一個人做出某種決定時，他的意志不只是最后的那個決定。在作出決定時，他是為了實現某種目的，達成某種心愿。背后的目的甚至比最后的決定更加重要。而在傳統的民法理論中，作為契約核心的意思表示，其關注的是意思表示階段的意思，將意思形成階段的意思視為動機而不加考慮。只有在意思表示階段的錯誤才值得考慮，表示錯誤的實際結果是表意人實際表示的事項，并不是他想表示以及他以為表示的內容。而動機錯誤破壞的是意思的決策。所以意思表示中的意思取決的是完整意思最后的那一片段，這實際割裂了表意人的意思，違反了表意人的真實意愿。

當然這并不意味著這樣的做法就不具有合理性，實際上法律不問動機有其合理的考慮。如果將只能歸責于一方的動機納入到行為效力的判斷，那么將導致交易的不確定性，損害交易的安全。但并非所有的動機都不值得考慮，尤其是那些作為契約基礎的情形和觀念。

\\( 二\\) 契約制度對表意人意思作用存在高估

民法學者們大都喜歡歌頌表意人的意志，將契約的效力系于該意志，認為這是民法的靈魂所在。法官只應該按照當事人的意志來判斷，而不能強加自己的意志給當事人，也不能為當事人作出決定，否則就是對契約的褻瀆。

不過遺憾的是民事主體并非如法律所想象那般理性，他們不能，有時候也不愿將契約內容說得那么清晰、細致、明白。當他們只盯著眼前的利益，奔著目標前進的時候，簡化行為而非使其復雜化才是他們的選擇。正如麥克尼爾所言: 這些非承諾性的類型可以而且經常由承諾相伴隨，對于理解契約而言，更重要的是問題的另一面，承諾性規劃者總是由非承諾性規劃者相伴隨。這是由當前的社會母體與承諾的性質相互作用造成的。承諾總是不完整的。至少從根本上來說，能夠得到的關于未來的信息量總是不全面的，所以承諾無論怎么圓滿，都只有根據它的背景才能理解。此外承諾需要變成適合交流所需要的信號形式，使其更加狹隘了。

②所以事實上，法官在裁判中不得不依其內心的信念為當事人設計他認為理想的規則模式，除非雙方當事人為了不受其意志之外的規則約束，而放棄契約的效力。

表意人意思也并非是不可更改或違背的。這與契約制度理念大相徑庭。時間在不斷流動，世界也在不斷的變化，反映到我們自身的環境中也是如此。當初的設想往往被現實摧毀，而不得不重建。強制當初的設想有時顯得如此的不公平或不經濟。而且即使在當事人主觀的意識中，強制也是沒有必要的，重新磋商并達成新的協議才是正確的選擇。

最后要說的是，不管學者如何歌頌，民事主體的意志也不能決定一切。公益自不待言，即使是關于當事人之間自己的利益分配也是如此，例如懲罰性違約責任要受到限制。因為過分的不適當利益分配會摧毀一個制度的存在。

\\( 三\\) 契約制度對表意人具體狀況太過忽視

正如很多學者所批評的那樣，民法將人看作是抽象的，無差別的。在民法眼里，沒有農場主、農民、資本家、工人、知識分子、文盲、商家、消費者等的區別，人人平等。③這樣安排的本來意愿是好的，無論何人進入到民事領域，你們都是平等的交易，即使是國家。但是實際上身份、能力的不同，不管在哪個領域，這些差異都不會消失。甚至在民法這個自治的領域還會放大。

在契約制度中，只要當事人達成合意，就必須受合意的約束。而不管這個合意是如何達成的。并且行為是否公平遵循的是所謂的主觀評價，即只要是自愿進行的交易，那么就是公平的。只要沒有欺詐和脅迫，自由交易就是公平交易?？墒窃撝贫葲]有看到，這些自愿與自由飽含著多少無奈。所謂的自由在一定的時候不過就是強迫的一件掩人耳目的外衣。

除此之外，契約制度還忽視了在另一些關系更加緊密的當事人之間，強制的法律效力不應該發生或者不應該即刻發生。這在婚姻關系、親屬關系中體現的尤為明顯。

三、契約制度的發展之路

當人類試圖通過確定的規則來規劃這個世界之時，就是規則缺陷出現之始。作為國家權威代表的法律更是如此。因為規制的范圍越大、層次越高，則缺陷的地方也就越多。這是一個充滿了個性的世界，管的越少的規則也就是最有效的規則。但同時，這也是一個充滿了共性的世界，人與人的聯系越來越緊密，生活的規律性越來越強，對秩序的要求也越來越高，管的多的法律被人們所需要。正是這樣的沖突，使得法律既要設計一個統一的規則以維持秩序，也要顧及個性，使調整更為有效。

因為市場經濟對確定的規則的需要，契約制度涉及整個私法領域，甚至還滲透到了公法領域。這意味著契約制度必然有著與生俱來的缺陷。缺陷不可避免，但可以盡量彌補。政府各項能力的提升，社會的發展，對個性要求增多的同時，對個性的治理能力也在不斷增強。作為手段之一的契約制度也在不斷完善。

就我國來說，為了克服契約制度的種種缺陷，勞動法、消費者權益保護法從民法中分離; 將誠實信用、公序良俗確立為民法基本原則; 建立情事變更原則、不可抗力免責、違約金調整制度等。但這些對于存在的問題來說，雖不能說是杯水車薪，也確實效用不大。

如開篇所言，正因為對美國契約法的失望，吉爾默才宣告契約的死亡。契約真的死了嗎，關系契約是否就是契約再生的良藥? 在筆者看來，遠未如此。至少在我國，契約法既沒有死，更談不上再生。麥克尼爾的關系契約雖然描繪了一幅令人神往的圖景，但現實中難以實現。

他擬定的規則很少，所以可以包容整個民法、商法、經濟法甚至行政法領域。但同時他對個性的要求如此之高，以至于我們要具體考察契約所根源的社會的種種情況。正是個性與共性的沖突使得麥克尼爾的關系契約規范不可能在現實的中國存在。

但這并不意味著關系契約理論沒有借鑒意義，相反，它提供了一種指向，即: 在個性要求越來越高并且關注個性的能力也逐漸增強的當今，契約制度的發展趨勢在于將更多的關系因素導入其中，使其在個性與共性博弈中重新找到平衡。

基于上述判斷，筆者認為契約制度缺陷可從以下幾個方面進一步彌補:

\\( 一\\) 強化公平原則、誠實信用原則、公序良俗原則的運用

契約基于的社會如此的復雜，以至于再完善的規則也不可能覆蓋所有情況。所以更應該強調原則的運用。首先在立法上，應以公平原則、誠信原則、公序良俗原則為源泉，建立更務實、有效的制度。其次在司法中，法官不僅應依法審判，而且應更注重運用原則審查判決的合理性。對于依契約而導致的判決極不合理，應基于原則予以矯正。在解釋時，應在考慮具體情形之下，做出公平合理的判斷。

\\( 二\\) 引入契約基礎瑕疵理論

2002 年《德國債法現代化法》明確規定了契約基礎瑕疵理論，這就是\\( 1\\) 成為合同基礎的情況在訂約之后發生重大變更，并且當事人在預見此種變更的情形將不會訂立或者將以其他內容訂立合同的，以在考慮具體情形下的一切情況、特別是在考慮約定或者法定的危險分配時，不能夠苛求一方當事人堅持履行不變的合同為限，可以請求調整合同。\\( 2\\) 成為合同基礎的重大觀念被表明是錯誤的，視同情事變更。\\( 3\\) 合同的調整為不可能、或者不能苛求當事人一方調整合同的，受到不利益的一方當事人可以解除合同。對于繼續性債務關系，以終止權替代解除權。契約基礎不僅應包括客觀基礎也應該包括主觀基礎。該制度不僅應該適用于債權合同，也應該適用于物權合同。在這個意義上，物權行為無因性的爭議應告終結。④

\\( 三\\) 在類型化的基礎上，明確優勢主體的義務性規定和懲罰性賠償責任

正如梁慧星先生所言，近代民法到現代民法是一個從追求形式正義到追求實質正義的轉變過程。⑤在當事人地位不平等的情況下，形式上的正義實際上是實質上的不正義。為了矯正這一不平等，民法應借助誠實信用原則，將一些附隨義務明確規定為優勢主體的法定義務。

在優勢主體故意或重大過失違反約定時，可要求其承擔懲罰性賠償責任。在這個問題上，許多民法學者認為應當保持民法的純潔性，不能設立懲罰性賠償責任。事實上，民法的所謂純潔性從來不存在。法律是世俗的，是為增進人類福利而出現的，民法尤為如此。所謂的民法純潔性是建立在對民事主體不正確的判斷的基礎上。既然民事主體不平等在一些情形下如此明顯，對建立在平等主體無懲罰的補償性原則突破有何不可。既然是為世俗而服務的，那么純潔之說沒有意義。

四、結語

當人類試圖通過確定的規則來規劃這個世界之時，就是規則缺陷出現之始。作為國家權威代表的法律更是如此。因為規制的范圍越大、層次越高，則缺陷的地方也就越多。因為市場經濟對確定的規則的需要，契約制度涉及整個私法領域，甚至還滲透到了公法領域。這意味著契約制度必然有著與生俱來的缺陷。在個性要求越來越高并且關注個性的能力也逐漸增強的當今，契約制度的發展趨勢在于將更多的關系因素導入其中，使其在個性與共性博弈中重新找到平衡。