商業銀行自誕生以來，風險便與之形影不離，特別是現代商業銀行業務市場化程度高，同業競爭激烈，更加劇了商業銀行的生存環境。隨著混業經營模式逐漸成為主流，我國的商業銀行也在逐漸嘗試這種趨勢。然而全球金融一體化程度高，各種大型跨國財團在實現其全球化戰略中將各種商業利益捆綁在一起，一旦區域性經濟出現危機，由此引發的蝴蝶效應難免會將危機傳遞給無辜經濟實體，而蒙難者首當其沖的就是商業銀行。

一、商業銀行風險及其管理

商業銀行作為金融組織，與一般工商業企業的不同之處就在于，在經營中其自有資本比重低，客戶的存款和其他借入資金是商業銀行維持經營的主要來源，客戶存款和借入資金流又與各種不確定的經濟情勢相關聯，所以商業銀行可以說正是在靠承擔各種風險而盈利。不過，隨著商業銀行從早期的貨幣兌換中介向現代銀行的邁進，商業銀行面臨的風險已由過去簡單的借貸風險衍生出了操作風險、信用風險等等，可以說風險已貫穿于商業銀行金融業務的各個環節。因此商業銀行若沒有良好的風險管理體制進行有效預防和控制極可能演變成金融行業內的系統性風險，這通常也是世界金融危機發端的開始。所以，風險管理越來越受到銀行家們的重視。我國的傳統銀行業務在經歷了數十年的發展，已經形成了比較規范的管理體制，但是中間業務發展尚處于起步階段，風險管理機制不健全，法律、法規漏洞多，亟須引入科學的風險管理理念予以引導和規范。

二、我國商業銀行中間業務風險控制體系的法律漏洞分析

\\(一\\) 中間業務風險控制的金融法治意識淡薄

金融法治理念作為引導金融業的法律理念，是樹立金融業風險管理理念的重要指向標，也是商業銀行構建風險管理體系的制度前提。

同樣，商業銀行中間業務的風險管理也應當是以金融相關法律、法規的規范為基礎構建和運營。但是現有的金融規章不能完全滿足中間業務風險管理的快速發展的需要，銀監會僅在 2004 年出臺了一部有關商業銀行的風險管理辦法，即《商業銀行內部控制評價試行辦法》，單就這部規章而言，法律層級低，缺乏操作性和針對性，以商業銀行業務分類而進行風險控制的規定十分籠統和模糊，也沒有體現出當前全球金融業實施全面風險管理、維護金融安全理念的進步性變革。之后雖然有《商業銀行合規風險管理指引》頒布，但是指引的性質是沒有任何法律責任的規定，所以幾乎談不上具有約束力和強制力。法律制度中有關風險管理內容的缺陷，在一定程度上也造成金融業工作者風險控制意識淡薄，漠視金融法治的現狀。這一方面深刻約束了金融創新的發展，另一方面為金融業系統性風險累積埋下了隱患。此外，應當注意的是當前商業銀行綜合經營，監管者綜合監管的模式在全球金融業中逐漸推行，這極大的發掘了金融創新的潛力。而在我國，金融法律基本原則中依然奉行分業監管模式，分業監管模式根據金融業各個領域的行業性質和特點，分別制定法律、法規，實施監管，保證了金融監管有的放矢，自改革開放之后為保障我國的金融事業的健康發展起到不可替代的作用。但是隨著中國的金融市場逐步與國際接軌，分業監管模式使目前許多銀行內部的風險管理仍然停留于條塊管理的“部門銀行”模式。風險部門重疊交叉，風險信息不暢通都是分業監管理念下的痼疾。實踐中，商業銀行通過金融衍生工具完全有繞開內部風險控制體制的壁壘進入監管盲區，實現業務的擴展經營，而這直接導致了在內外部競爭環境都很激烈金融行業，為了滿足贏利的本性，商業銀行的內部風險管理的機制也漸成擺設。因此當前我國的金融風險控制理念事實上已不能適應金融全球化條件下商業銀行激烈競爭的需要。

\\(二\\) 金融法有關中間業務風險管理的監督機制落后

防范和化解金融風險是我國金融法的重要原則，也是重要的使命。

金融風險類型復雜，連鎖效應強，一旦出現金融危機，不僅會影響到金融行業自身的運營，還會波及到有關國計民生的各行各業，更嚴重的情勢下，甚至會危及國家的社會經濟安全。我國向來重視金融監管對金融風險的防范，但是目前的主要問題是在商業銀行中間業務快速發展的今天，由于法律的滯后性，有關中間業務的風險控制的評價體制和監管機制相對落后，已經不能適應目前金融市場經濟的發展要求。主要體現在以下幾個方面:

首先，銀監局于 2004 年陸續頒布了《股份制商業銀行風險評級體系\\(暫行\\) 》以及《商業銀行內部控制評價試行辦法》，為中間業務融入整個商業銀行的風險控制評價體系之中提供了基礎，但是規范的內容由于缺乏一定的技術性和專業性而很難適用在實際操作中。例如，《股份制商業銀行風險評級體系\\(暫行\\) 》可以說對商業銀行建立各項風險控制制度和應用各項風險指標有了比較具體的量化規定，不過可惜的是缺乏對商業銀行進行實時監測和監管人員問責機制方面的規定，還缺乏向市場定期披露風險控制監管信息的規定，缺乏外部監督，難以保證最終評價結果的真實性而為權力尋租留下了余地。就《商業銀行內部控制評價試行辦法》而言，對商業銀行如何建立以及運行風險內控機制有著比較詳盡規定，但其第七章有關罰則的內容則太顯輕薄，既缺乏嚴格的罰金規則又缺乏具體的應用標準，因此整部試行辦法的守法成本較低，難免會流于一只空文，使得商業銀行的風險合規體制水平比較初級，僅僅成為一種應付監管的形式。

其次，有關商業銀行風險控制的法律、法規不完善。例如，《商業銀行法》《商業銀行風險管理指引》《銀行內部控制評價試行辦法》等等法律文件對內部風險控制制度規定的條款過少，而且大部分都屬于原則性的規定。這方面的法律性文件由銀行監督管理委員會頒布，法律層級較低，對商業銀行的約束力有限。其次，在已頒布的有關風險合規的法律法規中，相關規則內容也相對雜亂，不同的風險制度設計之間有機聯系少，并且互相沖突，缺少系統性和整合性，實際應用的效果也比較低。2006 年江蘇省著名的阪神事件就凸現出我國商業銀行缺乏有效的法律安全引導和法制監管，風險控制機制失靈的尷尬處境。

三、我國商業銀行中間業務風險控制機制的金融法治理念

\\(一\\) 理念的基點: 善良管理人

善良管理人在法學領域是一個既熟悉又新鮮的概念，這是因為過去之前這一概念就不為學界陌生，破產法中始終關注著管理人的善良管理義務、公司法的精神要義中也體現并倡導董事的善良管理責任，現在當談到道德風險的時候，人們又會不由自主的聯系到 2008 年次貸危機后受盡斥責的銀行家們的角色。于是，金融法中有關善良管理人的討論也成為了熱點。毫無疑問，在過去二十年間，銀行業經歷了深遠的文化變革。這一文化變革是與信貸供給從有限到充足的形勢轉變相伴的。因此，銀行的角色從信貸的配給者轉變為信貸的營銷人員。然后伴隨著信貸體系的這一轉變，其中的商業文化卻忽略了一項基本原則，即銀行最根本的只能是管理他人的財產。有關善良管理人的歷史可以溯源至羅馬法中的“善良家父”，作為一個概念它最早出現于大陸私法法學之中，主要是指有義務管理他人財產及事物的人\\(通常是有相當知識經驗的人\\) 能在通常地位和情況下應當達到與托管者本人相當的注意義務。而就管理人是否盡到善良管理的標準筆者認為主要有三種:

第一、管理人在履行管理職責時其所展現管理水平和技術能力從其知識、經驗來判斷，已經無法達到比此更高的程度。第二、特別情勢出現致使管理人無法履行管理職責時，在任何可能的情形下根據正常經驗是否將管理的事物交付給可靠的第三人。第三、特別情勢出現致使管理人無法履行職責時，也不能善良地交付給第三人時，根據正常知識、經驗是否采取了一切必要的可以補救的措施。

而有關善良管理人注意標準的標準，在傳統私法體系中又分三種，即普通人的注意義務、同一注意義務、善良管理人之注意義務。之所以將善良管理人制度引入商業銀行中間業務的風險控制體系，是與中間業務的特點是分不開的。在中間業務市場中，商業銀行作為中間業務的創造者，通過向金融消費者或投資者營銷各種金融理財產品獲取利潤; 通過向金融消費者或投資者提供各種金融理財服務獲取傭金和費用。金融理財產品往往以各種投資理財工具的形式呈現，商業銀行通過運用客戶資金進行戰略投資為客戶實現高于銀行利息的資產增值。

金融服務則是利用商業銀行在管理、技術等方面的便利和優勢，代理客戶管理資產并收取傭金。這就使得將個人資金托付給商業銀行的客戶最終的回報率很大程度決定于商業銀行職員的專業技能和道德水平。

市場從業人員的專業技能可以通過設定一定的行業準入標準，并通過職業資格考試和定期考核予以保證，而道德水平的高低則無法量化。

從美國次貸危機的根源來看，很多學者認為是人性所致，是人性對利益的貪婪讓管理人違背了善良管理之心，不負責地放貸給缺乏還款能力人。因此，在次貸危機之后，金融監管機構開始重視商業銀行從業人員所負的注意義務，而在此之前，有關善良管理人的應運主要停留在私法領域。金融機構及其負責人全面適用“善良管理人”，已經成為目前全球金融改革的一項重要內容。有人認為應當將金融機構及其從業人員善良管理的注意義務由“一般審慎”轉變為“特別審慎”。商業銀行中間業務在我國的發展可以說處于起步的初級階段，樹立善良管理人的理念對于我國增強我國商業銀行的社會責任，提高金融從業人員的服務意識，防范金融風險都有很重要的意義。嚴格的監管和懲罰在傳統的金融法治理念中一直扮演著主要角色，但是嚴格的事中監管和事后救濟仍然難以有效控制人類不計后果，不負責任的逐利本性，而事實上，事前的法律教育和法律引導占用的社會成本遠低于前者，效果卻優異很多。

\\(二\\) 理念的核心: 全面的風險控制

作為國際銀行業競爭規則和國際慣例的新巴塞爾協議自 2001 年頒布以來，其全面風險控制的理念便被視為了金融業創新的重要成果。

全面風險控制的理念與全球銀行業綜合經營以及金融衍生工具繁盛的大背景息息相關，因為這種趨勢實際上增加了監管的難度，而傳統的風險控制體系無法適應金融業的巨大變化。全面的風險控制理念要求在金融市場的各個方面都建立有效和獨立的風險控制體系，特別強調有效的銀行內部審計和法律合規體系的構建。由于金融風險一旦爆發，往往會呈現出連鎖反應的效果，全面的風險控制理念要求對風險的控制寓于銀行管理的全程之中，將風險盡量抑制在各行行業，甚至各個環節內消化，降低金融風險的外部性。這就要求商業銀行在制度創新方面能夠實現各個領域、各個部門、各環節的風險監控，建立統一、全面的風險管理體系。全面風險控制的理念提出了無疑是目前為止對商業銀行最嚴格的風險控制機制，但它也不是十全十美的，全面的風險控制難免會附加高昂成本。

商業銀行中間業務繁榮如前文所述是金融自由化所致，它的品種大多與金融衍生產品有關。中間業務品種十分豐富，滿足了金融市場不同客戶的個性需要。不過，這也導致許多中間產品的運作機理十分專業和復雜。當前，我國商業銀行推出的某些中間產品就包含有保險、基金、儲蓄等業務功能，普通民眾難以理解其運作原理，而面對合同書上密密麻麻的格式條款也只能采取被動接受的態度。有關信用卡違約導致的不良信貸之訴，有關代理結算業務引起的法律糾紛近幾年已屢見不鮮，各種風險和危機已現端倪。由此可見，我國商業銀行中間業務的發展亟需樹立全面的風險控制的金融法治理念。通過金融法的創新構建中間業務風險控制體制，使中間產品在研發、營銷、運營和后期服務等各個環節設定監測指標、實現全面的風險監控。同時，通過立法提高投資者準入門檻，防止商業銀行將信用級別低、風險高的中間衍生產品投入市場。

\\(三\\) 理念的關鍵: 有效的風險評價及控制機制

徒法不足以自行，只有法的理念應用于實踐中，能夠在現實社會中切實引導各種社會行為才能顯示出它的意義。全面的風險控制理念是金融監管者孜孜以求的科學的風險管理體制，從理論層面不斷提升著監管者和金融機構對金融風險的認識和防范風險的意識。而構建合理的商業銀行中間業務的風險評價控制制度，是它能真正被商業銀行廣泛采納，踐行金融法治理念的關鍵。

商業銀行建立對中間業務的風險評價控制體系，首先要通過立法對銀行內部治理結構和各項風險指標予以確認和規范。由于金融機構本身偏好金融自由，金融行業又具有自發尋求金融創新的本能。因此為了鼓勵銀行風險評價控制體制的自律創新，有關法律、法規以及規范性文件應當采取強制性規范和任意性規范相結合的方式以適應當前市場開放條件下中間業務市場不斷變化和快速發展的需要，以免容易滯后的僵硬的法律規范限制了自由競爭環境下金融創新的熱情。

其次，建立對商業銀行中間業務的風險評價控制制度需要將外部評價監督和內部評價控制相結合。監管者承擔者對銀行風險進行外部評價監管的職能，通過對業務流程的全面評價以及風險結果評價以警示商業銀行升級風險控制體系，提高抵御非系統性風險的能力。2008年法國政府通過實時監測，在發現交易異常后，通過特別調查組對法國興業銀行的調查，及時發現問題并向興業銀行發出了風險控制系統的漏洞警示信息，同時向社會公開了有關相關事實，將風險化解于未然。

風險的內部評價控制體制要求實現業務全流程的風險控制，實現風險信息的交流暢通，打破傳統的“條塊分割”的風險控制體制的局限，還要求商業銀行實現科學的法人治理，比如設立獨立的風險合規部門、審計部門并直接對董事會和股東會負責。

最后，有效的風險評價和控制機制還需要通過立法提高銀行董事、高管以及交易人員守法成本，強化其法律責任。一方面可以借鑒國外的金融監管法律對上述金融從業者設定嚴格責任和嚴厲的罰金制度，另一方面不妨通過強制性規范要求商業銀行將高管的責任作為公司章程的必須內容。此外，有關金融高管高薪的形成機制也應當引起一定的關注。