一、保薦人制度概述

\\(一\\) 保薦人制度的由來

保薦制度是產生于英國并被其他證券業發展壯大的國家所汲取，當時其出現的任務是為新興的中小企業提供一塊上市的跳板。在我國，引進保薦人制度最早的是香港地區，大陸是在 2004 年后開始研究實施保薦人制度的。

\\(二\\) 保薦人的義務

1． 我國對保薦人義務的規定

《證券發行上市保薦業務管理辦法》\\(以下簡稱辦法\\) 規定，保薦機構推薦發行人證券發行上市，應當遵循誠實守信、勤勉盡責的原則，按照中國證監會對保薦機構盡職調查工作的要求，對發行人進行全面調查，充分了解發行人的經營狀況及其面臨的風險和問題。顯而易見，我國對保薦人在保薦過程中的義務規定較為籠統、抽象，只規定了大的方向、行為的原則，而沒有具體的操作細則。

《辦法》還規定，保薦機構及其相關責任人員違反本辦法，未誠實守信、勤勉盡責地履行相關義務的，中國證監會責令改正，并對其采取監管談話、重點關注、責令進行業務學習、出具警示函、責令公開說明、認定為不適當人選等監管措施; 依法應給予行政處罰的，依照有關規定進行處罰; 情節嚴重涉嫌犯罪的，依法移送司法機關，追究其刑事責任。

這些規定從法學的角度來講，層次嚴謹、循序漸進，行政性質和刑事性質的規定很有威懾力，但是沒有具體指出懲罰的具體措施和應有的“確定性”，民法性質方面的規定更是輕微，這對保薦人這一高薪群體來說，談不上處罰，起不到對其行為的規范，更談不上對其進行監管約束。

2． 保薦人“失職”的表現

由于保薦人的職責主要是對發行人上市進行輔導，前期要組織相關人員培訓，使其全面掌握發行上市、規范運作等方面的有關法律法規和規則，知悉信息披露和履行承諾等方面的責任和義務，要讓發行人在上市過程中認真遵守我國對上市發行的相關法律法規，清楚發行流程及細則。但是，諸多事實證明，我們保薦機構在前期輔導培訓工作是否到位、后期是否持續監督發行人的信息披露等，存在未知的情形，許多保薦人失職導致投資者的案例接踵而至，也紛紛證明了保薦人的失職給社會經濟特別是證券市場帶來的不利。其次是從保薦人“行權”的角度來看，保薦人和其他中介機構一樣，都是受聘于發行人，為其服務是基于雙方的合同關系，最主要的是，經費是由發行人承擔。在這種情況下，不給發行人保薦上市都難，從監督方面來說，不太符合監督的構成要件。

二、我國現行法律對保薦人的責任規定

對行為人的歸責，從法律責任上說有三大類: 民法責任、行政法責任和刑法責任。在對保薦人的歸責方面，《辦法》中對三方面的規定都很籠統，而且不是很“專業”。

《民法通則》規定民事責任的承擔方式有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀、支付違約金等; 在侵權責任方面還規定了歸責原則，如過錯責任原則和無過錯責任原則等?！蹲C券法》和《辦法》對保薦人的只是說采取冷淡對待、暫?；蛘呷∠浔Ｋ]資格等措施，其治理力度相對較輕，沒有抓住要害懲治違法違規的保薦人。久而久之，便會造成市場的紊亂、事情不斷滋生。而規定保薦人與其他中介機構的連帶擔保責任更是難以理解，各個機構的分工不同，承擔的義務大相徑庭，而且法律服務機構、會計師事務所等中介機構的義務大小，承擔的分量根本不能一概而論，筆者認為讓他們一起承擔連帶擔保責任不是很合理。

行政方面是依照《行政法》對違反行政法的保薦行為進行懲處。我國對保薦人的刑事責任還沒有正式以條文的形式規定入《刑法》，只是在《辦法》中提及“情節嚴重涉嫌犯罪的，依法移送司法機關，追究其刑事責任?！薄扒楣潎乐亍币矝]有具體說明，導致不確定性的出現，現實中也沒有因為保薦失職而受刑事追究的情形。即使現在出現了，也只能是根據其構成要件以最相近的刑法條文來懲罰。

三、我國保薦人責任制度的進一步完善

從法律條文中的規定來看，有關保薦人責任的明確規定還不具體，其行為的約束也相對缺乏，從一個市場健康有序發展的角度來看，是不合理、不科學的，縱觀西方國家，證券市場發展成熟、有一定規模的，都有一套完備的法律制度進行規范，尤其是英國，其保薦人的終身保薦制是其成熟的標志，我們應該從自身的特點出發，借鑒別人優異的制度，構建屬于我們自己的行為規范。

\\(一\\) 加大民事賠償責任的力度

在民事侵權中，唯一對侵害人傷及肺腑的處罰就是金錢賠償，這是行政法和刑法無法達到的一種層次?？梢悦鞔_規定，保薦人在不認真履行職責，造成他人損失的時候，以大力的金錢損害賠償來制約他，這應該比警告、否認其保薦資格要有力、明確得多。

\\(二\\) 刑事責任是否規定相應的罪名

是否在詐騙罪中將保薦人明確列為責任主體? 對保薦人的行為，從其義務規定來看，要始終堅持誠實守信，如實披露信息，不得唆使、協助或者參與發行人及證券服務機構實施非法的或者具有欺詐性的行為。而且假如這種欺詐行為導致投資者被騙，致使投資者遭受嚴重損失的，符合詐騙罪的構成要件，可以對其使用詐騙罪的刑事處罰。

可否在內幕交易行為出現時，將它定為內幕交易罪; 在虛報發行人的信息造成投資者重大損失時，將它定為編造并傳播虛假信息罪; 在發行人上市后不在規定的時間內持續督導發行人行為的，將它定為非國家公務人員失職罪。

參考文獻:
［1］王新亮． 我國證券市場保薦人制度改革思路［J］． 經濟師，2010\\(1\\) ．
［2］王園林，劉子東． 中外創業板監管制度比較［J］． 國際經貿探索，2011\\(1\\) ．
［3］于萍． 保薦制度運行之思考與建議［J］． 財政與金，2012\\(4\\) ．