房地產開發掛靠是指允許掛靠人在一定期間內使用被掛靠人的資質進行房地產經營活動的行為。這種經營方式的產生主要是因為我國對于企業進行房地產開發的資質審核非常嚴格，因此掛靠人在沒有相關資質的情況下為規避市場準入問題，利用被掛靠人的開發資質獲得房地產開發經營權。被掛靠人可向掛靠人收取相應的掛靠費。雖然在利益分配上對于雙方都非常有利，但是同時在風險承擔上雙方卻有著很大的差別。因此，房地產開發掛靠合同的法律約束，成為二者角逐的重點。
一、掛靠合同性質
房地產掛靠合同是在房地產開發中甲乙雙方根據各自需要合作開發。掛靠合同可以分為兩種類型。一種是掛靠方不具備相應的房地產開發資質，而借助被掛靠的資質及等級以該企業的名義進行房地產項目的開發，被掛靠方對掛靠方的經營活動不做干預，僅收取掛靠費。另外一種是掛靠方不具備房地產開發資質，而借助被掛靠方的資質及等級以該企業的名義進行房地產項目的開發，而被掛靠方不僅要收取掛靠方的掛靠費，同時對其開發的項目負責經營活動。這種掛靠合同的區別在于，被掛靠方只收取掛靠費而不參與經營的合同被視為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠合同，而被掛靠方參與了掛靠方的經營活動被視為合作開發合同。如果合同雙方都不具備房地產開發資質，那么雙方的合同則根據《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第 15 條的規定判定合同無效。
二、掛靠開發房地產合同效力認定
掛靠開發房地產合同效力應認定應從以下幾個方面進行考察：
\\( 一\\) 合同的主體是否具有相應的民事行為能力和民事權利能力
根據被掛靠方是否參與掛靠方房地產項目經營活動，來確定合同的主體是否具有相應的民事行為能力和民事權利能力。如果被掛靠方沒有參與掛靠方的經營活動中，僅收取了掛靠費，那么該合同被視為單純的名義借貸合同，即形式上的掛靠合同。如果被掛靠方參與了掛靠方的經營活動，那么該合同被視為合作開發合同，此類掛靠開發雖然掛靠一方不具有相應資質等級，但該掛靠開發合同應認定為有效合同。
\\( 二\\) 合同內容合法性問題
房地產開發經營項并不屬于國家禁止經營、限制經營及特許經營范圍。根據《城市房產管理法》和《城市房地產開發經營管理條例》對未取得房地產開發經營權或者開發資質的企業進行房地產開發項目活動，可勒令其停止房地產開發活動，沒收所得，并處以罰款，但規定中未涉及對所涉及到的房地產開發合同效力規定。根據最高人民法院《全國經濟審判工作座談會議紀要》的第二條第 3 點規定: 如果交易行為本身并不違反法律、行政法規的禁止性規定，那么應認定合同有效，而在行政管理上如稅收、行政罰款等方面進行補充。而掛靠經營在經營性質上按具有資質一方認定，可視該合同有效。
\\( 三\\) 是否違反強制性法律
一些人認為根據《合同法》第 52 條規定，違反法律和行政強制性法規的合同被視為無效合同，而房地產掛靠合同應屬于此類。但是仔細分析《合同法》第 52 條規定內容，在第四項規定中，合同目的和合同內容都未涉及違反法律和行政強制性法規的可認定合同有效。而根據《房地產開發企業資質管理規定》內容，未取得相應資質的房地產開發公司進行開發經營的可要求其限期整改、罰款并吊銷執照，在法律約束上只有行政處罰責任，而對于掛靠開發效力并沒有相應的法律約束。
本文認為，房地產掛靠合同有效的依據有兩個方面: 一方面是房地產開發經營資質等級規范性質上為行政管理規范，未涉及其所從事的房地產開發經營合同效力問題。另一方面《房地產開發企業資質管理規定》
中雖然規定了未取得相應資質等級的房地產開發企業不得從事相應房地產開發經營，但在法律責任條款僅規定了限期整改、罰款、吊銷營業執照及吊銷資質等級證書等行政責任，而未規定此類行為的民事效力?；谶@一規章性質上為行政管理規范，同時基于該規章對于不具備相應資質等級的開發經營行為僅規定了行政處罰責任，因此房地產開發掛靠開發合同也應認定為有效。
\\( 四\\) 公共利益要件
在房地產開發企業等級資質的審核中，該審核行為屬于行政許可行為，如果未取得相關資質而進行了房地產開發活動那么該企業需要承擔行政管理法上的責任。建筑施工企業建設工程施工質量關系到人民生命財產安全，如果沒有資質將在質量上難以獲得保障，它會涉及社會公眾利益，未取得相應資質等級除應承擔行政管理法上的責任外，還需承擔相應民事責任。從公眾利益角度分析，根據《建筑法》第 13 條規定: 建筑企業在未獲得資質的情況下不可從事建筑活動，對借用資質簽訂的合同被視為無效，而對于合作開發的項目，如果有一方具有有效資質，則可以認定合同有效。
三、結語
綜上所述，本文認為房地產開發掛靠合同中如果屬于合作開發的，則該合同屬有效合同，而形式上的掛靠合同效力如何還有待商榷，但是根據目前我國法律法規，尚無法對房地產開發掛靠合同確定無效。
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