隨著媒體和新聞事業的發展，在現實生活中記者跟拍別人導致侵犯別人合法權益的事件時有發生，被跟拍的人可能是影視界的當紅明星，也可能是因為某一公共事件而成為社會所關注之人。跟拍行為是指故意、惡意重復地緊追不舍被跟拍者或違反被跟拍者意愿重復騷擾拍攝而造成被跟拍者身心產生某種程度之恐懼、不安的行為。跟拍行為基本可包括：跟蹤之行動；未經由被跟蹤人之同意或無正當理由拍攝；執意重復持續性之行動；造成被跟蹤人精神上的不安、焦慮或顧慮居家或家庭之安危，從而擾亂其正常生活的自我決定與安排。
由于跟拍具有復雜的行為屬性，既攸關媒體記者的新聞自由和大眾的知情權，又涉及被跟拍者合法權利的維護。如何從法律層面全面分析這一問題成為一個意義重大的時代命題。本文擬從憲法和法律的角度出發，從多個層次全面分析這一問題。
一、記者跟拍是行使表達自由或勞動權，滿足大眾知情權的體現
（一）記者跟拍是表達自由的行使
表達自由是指公民在任何問題上均有以口頭、書面、出版、廣播或其他方法發表意見或看法的自由。
表達自由包括言論、新聞、出版、集會、結社等自由。言論自由和新聞與出版自由緊密相關，因為新聞與出版是言論的載體。尤其是在現代大眾社會，新聞媒介是人們交流思想和信息的主要工具。因此，要在實質上保護言論自由，就必然要保護登載言論的報紙、雜志、書刊、電影、電視及電臺廣播等大眾媒介。
報道雖然是讓人知道某種事實，而不是表明某種思想，但是報道自由也包含在表達自由的保障之中。這無論從為了報道需要編輯報道內容的知識性工作，使傳遞者的意見得到表明這一點，還是進而從報道機關的報道作為服務于國民知情權的存在而具有重要意義這一點而言，均沒有異議。在民主法治國家新聞自由作為一種制度性基本權利，立法者除了不得以立法侵害或剝奪新聞自由的權利外，更具有立法義務去保障新聞媒體的新聞自由。在日本，最高法院在博多車站（電視錄像帶提交命令）案中指出：“在民主主義社會中，報道機關的報道為國民參與國政提供重要的判斷資料，服務于國民的知情權”，這就確切地表述了現代媒體的重要性。
在美國“禁止周刊誹謗案”中法院認為，歷年來，政府行政變得越來越復雜、瀆職與腐化的機會越來越多、犯罪越來越嚴重，且不忠的官員可能包庇犯罪，因而犯罪聯盟和官方失職將使生命和財產的基本保障受到削弱；這種危險表明，我們需要無畏和警覺的新聞機構。確實，新聞自由可能被墮落的留言制造者所濫用；但在涉及官員的不當行為中，這一點也不削弱媒介免受事前審查的必要性。對這類可能存在的濫用實行事后懲罰，才是符合憲法權利的合適補救?！?/p>
美國憲法《第一修正案》規定“：國會不得指定任何法律……剝奪和限制公民的言論或新聞自由?！钡聡痘痉ā返?5 條規定：“任何人皆有以文字、書面及圖片發表意見的權利，并有不受限制的獲得資訊的權利，新聞自由及廣播與電影自由受到保障，不能實行檢查制度?！蔽覈_灣地區《憲法》雖僅列出“人民有言論、講學、著作及出版之自由”，但大法官釋字第 364 號解釋規定以廣播及電視方式表達意見，屬于憲法所保障的言論自由，所以新聞自由亦受到憲法保障。我國《憲法》第35 條規定：“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由?！边@是我國憲法對表達自由的明確規定。由于新聞自由是以報紙、雜志及廣播、電視以及印刷或攝影、錄音之方式，將各種不同意見或思想傳達于眾，屬于出版的形式之一，故出版自由亦應包括保障新聞媒體、報社、雜志等新聞自由在內。
所以我國憲法第 35 條也應當包括新聞自由在內。
仔細分析記者跟拍這一行為，記者作為新聞媒體的工作人員，基于其職業屬性有權利對社會公共人物進行跟拍，從而提煉出新聞線索，從而制作成新聞信息公之于眾。新聞界作為“大眾的代理”，尚得享有特別的席位及優先進入的權利，以便從事采訪，俾對大眾報道新聞自由現場發生的人與事。換言之，新聞界認為如要善盡報道的責任，傳統的言論、出版自由尚嫌不足，新聞界還需要一系列新的權利，如探訪的權利、對消息來源保密的權利，較大對抗搜索狀的權利等，方能履行新聞界報道的天職。
媒體享有采集新聞和報道的權利和自由，為了呈現出客觀真實的報道，媒體的記者有義務和責任審查其采集和報告信息的真實性，因此報道前采訪當事人聽一聽當事人對事件的看法和意見，從而避免錯誤的采訪和報道，所以記者為收集訊息而跟拍在所難免。新聞自由必須由新聞采訪自由來實現，既是邏輯的必然又是常識的應然。在王煒博認臺灣臺北地方法院九十七年度北秩聲字第一六號裁定所適用之社會秩序維護法第八十九條第二款規定（以下簡稱系爭規定）有違憲疑義，聲請解釋憲法案中，我國臺灣地區大法官釋字第 689 號規定：“社會秩序維護法第八十九條第二款規定，旨在保護個人之行動自由、免于身心傷害之身體權、及于公共場合中得合理期待不受侵擾之自由與個人資料自主權，而處罰無正當理由，且經勸阻后仍繼續跟追之行為，與法律明確性原則尚無抵觸。新聞采訪者于有事實足認特定事件屬大眾所關切并具一定公益性之事務，而具有新聞價值，如需以跟追方式進行采訪，其跟追倘依社會通念認非不能容忍者，即具正當理由，而不在首開規定處罰之列?！泵绹罡叻ㄔ涸赪olfson 一案引用 Branzburg 及 Houchins 兩案例，強調新聞出版自由自然包括以合法手段，從任何來源探訪的權利，如果不予如此保證，新聞自由不過徒具形式。
表達自由作為民主的基本要素和公民基本權利，受到了世界各國的廣泛重視，其法律保障已呈普遍化和國際化態勢。新聞自由負載和體現了表達自由并構成民主法治社會的重要機制之一?，F在由于傳媒被推向市場，中國的傳媒在報道社會新聞、娛樂新聞方面，已經擁有了很大的自由。某些中國傳媒自由報道這類新聞的自我限度，超過了發達國家。這應當要求給予新聞記者更大的自由。
（二）記者跟拍是記者享有勞動權的必然要求
勞動權又稱工作權是憲法明確列舉的權利，我國《憲法》42 條明文規定，中華人民共和國公民有勞動的權利和義務。國家通過各種途徑，創造勞動就業條件，加強勞動保護，改善勞動條件，并在發展生產的基礎上，提高勞動報酬和福利待遇。工作權主要是指選擇工作自由，乃個人應就其性情、體力、能力的適應性，選擇適當工作，即所謂的職業自由。工作權若從自由權的觀點出發，是指基本權主體以生活創造或維持的意思，在一定期間內，反復從事某作為的基本權。工作權不僅是物質生活的基礎，也是基本權價值的自我實現。
我國臺灣地區大法官釋字 584 號認為：“人民之職業與公共福祉有密切關系，故對于從事一定職業應具有之資格或其他要件，于符合憲法第 23 條規定之限度內，得以法律或法律明確授權之命令加以限制。
然對職業自由之限制，因其內容之差異，在憲法上有寬嚴不同之容許標準。關于從事職業之方法、時間、地點、對象或內容等執行職業之自由，立法者為公共利益之必要，即非不得予以適當之限制。至人民選擇職業應具有之主觀要件，例如知識能力、年齡、體能、道德標準等，立法者如加以規范，則需有較諸執行職業自由之限制，更為重要之公共利益存在，且屬必要時，方得為適當之限制”?；诖?，記者作為新聞媒體從業人員理應享有勞動權即選擇工作的自由。記者跟拍受到憲法和法律的保護，不應受到國家的任意和無限的限制和剝奪。
記者跟拍是記者的勞動自由，在民主法治社會理應受到允許。
（三）人民的知情權很大程度上得益于記者跟拍
在民主法治國家，人民有自由獲取各種資訊的權利，也稱知的權利（the right to be informed）。法治社會允許社會價值多元化，社會各階層或各個群體都可以擁有自己的價值觀，并且這些不同的價值觀都應當得到尊重，各種思想觀念都可以進入“思想自由市場”。在這一意義上作為知情權權利主體的公眾，在法律規定范圍內，有按照自己的意志和利益進行思維和行動而不受未來約束、控制和妨礙的權利，其行使知情權可以有不同動機和目的，其行使過程可以有不同表現行使，不受任何約束、控制或妨礙，其正當行使的結果也應當不受妨礙。
這種知情權必須以新聞自由為依托和保證。人民知的權利需由新聞媒體負起中介任務，扮演人民知的權利代理人，使資訊得以迅速、經濟的散布，而人民欲了解特定資訊時，亦需新聞媒體為人民之耳目，來搜集資訊。公民的知情權理應通過媒體記者的跟拍而取得信息得以滿足。
二、被跟拍人的基本權利受到跟拍行為的侵犯
（一）被跟拍者的隱私權受法律保障
由于跟拍行為，被跟拍者首先遭受損害的權利就是隱私權。隱私權 1890 年由美國法學家沃倫與布蘭戴斯提倡以來，已經被視為當代憲法所應保障的基本權利之一。
《世界人權宣言》第 12 條規定：“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊?！薄豆衽c政治權利國際公約》第 17 條規定：“一、任何人的私生活、家庭、住宅和通信不得任意或非法干涉，他的榮譽和名譽不得加以攻擊。二、人人有權享受法律保護，以免受這種干涉或攻擊?！眱晒s施行法第四條也規定：“各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保證人民不受他人侵害，并應積極促進各項人權之實現”。由此可知，隱私權的范圍在于私生活與自治，也包括是否將其公開與否。個人有享有生活之權，其私生活、家庭住宅或通信應受保障，并有免于他人干擾或侵犯之權。隱私權的概念在美國法上是逐漸從民法上侵權行為的類型，演變成具有憲法位階的權利。從“獨處而不受干擾之權利”與“不可侵犯之人格”，而逐漸進展到個人尊嚴及個人自主性的脈絡，進而發展出包括個人對自己資訊有自我決定公開與否的權利。
德國基本法上并沒有關于隱私之相關規定，學說和事務上均以基本法第二條第一項結合第一條第一項導出的“一般人格權”，進一步再導出并形塑隱私的內涵。
我國臺灣地區司法院釋字第 585 號規定：“隱私權雖非憲法明文列舉之權利，惟基于人性尊嚴與個人主體性之維護及人格發展之完整，并為保障個人生活秘密空間免于他人侵擾及個人資料之自主控制，隱私權乃為不可或缺之基本權利，而受憲法第 22 條所保障”。所以隱私權在我國臺灣地區受憲法保障已成定論。
我國憲法雖未明文規定公民的隱私權，但我國《憲法》第 39 條明文規定：“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯。禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅?！比嗣窬幼∽杂上抵冈诰铀蜃∷杂?，任何人在其居住所內有權享有一安寧居住空間，國家公權力不得非法侵入，人民在安寧居住空間自由地發展其人格，而同時衍生出人民隱私權。此即英美法諺“任何人之住所，對其而言即為自己之城堡”，侵入其住所并搜索、扣押其物品，系構成隱私權之嚴重侵害。
故隱私權是一項默示性的憲法權利。默示性憲法權利是指成文憲法沒有明確規定，通常是由憲法適用機關在適用憲法過程中，為了更好地保障人權，從憲法原則、精神、制度和規則等引申出相關的權利。默示性隱私權雖然沒有明確規定在憲法中，但憲法的精神、人格和人性尊嚴等為隱私權提供了充分的依據。
在跟拍行為中，被跟拍者的隱私權往往受到跟拍者的侵犯。一般而言，狗仔跟拍僅是新聞采訪之手段，無論是專職或兼職之新聞從業人員在理性情況下，沒有必要故意去滋擾他人安寧、制造恐懼、限制被跟拍者行動自由，而是以和平的偷拍方式進行，但因偷拍行為已將被偷拍者不愿為人知的一面記錄下來，作為公開報道題材時，更有可能將當事人不欲為人知隱私事項攤在陽光下，或者縱使未達不欲人知之隱私程度，但仍剝奪其自主決定何時與何種程度公開。因此，馴良的狗仔從事跟拍行為，最主要還是侵害被跟拍者之人格隱私權。
（二）被跟拍人的身份與跟拍目的的不同導致其隱私權受保護程度不同
1．被跟拍人身份標準
判斷新聞自由和隱私權界限中，無論在美國法以及歐洲法都會提及“公眾人物”這一標準，并成為限制隱私權之正當化事由。被跟拍人的隱私權受到被跟拍人是否為公眾人物的影響。在美國，將人物分為絕對公眾人物、相對公眾人物、非公眾人物三種。其中絕對公眾人物一般為掌握實權的政府官員，這些人的隱私權保護相對限縮，采嚴格審查基準。
相對公眾人物是因事件發生而成為公眾人物，因公共事件而成為跟追的對象，其隱私權采中度審查基準。非公眾人物與一般人無異，其隱私權之保障范圍采寬松審查基準。德國則將人格權區分為幾個領域，再將公眾人物區分為絕對性與相對性兩種，透過交叉配對方式，確認出縱使是公眾人物也可主張拒絕跟拍的基本權，但是其范圍與程度則比非公眾人物相比小得多。
2．被跟拍人領域標準
隱私權受保護的程度因被跟拍人地點的不同而有不同。德國學界曾提出所謂的“領域理論”，將人格權區分為社會領域、個人領域與秘密領域三部分。所謂社會領域指群居生活之人必須對他人公開之部分，此領域沒有隱私權可言；秘密領域指任何人均無須對外公開之部分，且縱使當事人愿意也不得對外公開，否則可能觸及如妨害風化等罪；至于個人領域則介于兩者之間，原則上由當事人自行決定是否對外公開。所以如果被跟拍人身處社會領域，這種領域必須對他人公開，記者公共場合拍照幾乎不受限制。如果被跟拍人身處秘密領域，即使是遠在天邊，媒體也不得任意跟拍。
3．跟拍目的標準
個人如果脫離私人生活領域范圍，而進入出現在社會公眾活動領域，在當事人可以預測的范圍，則個人隱私權之保護即可受到限制。
新聞工作者如果身處在“公共場所”，對于“在公共場所參與社會活動”之第三人，為探訪目的，以適當方式加以追蹤，不影響其生活作息安排與行動自由者，可能認為有正當理由，免于處罰。如并非對于“在公共場所參與社會公共活動”之人，進行跟追他人，縱然是基于采訪目的，仍將不當干擾他人私人生活自由，應無正當理由，仍應有處罰規定之適用。
比如我國臺灣地區《個人資料保護法》第 51條就規定：“有下列情形之一者，不適用本法規定：……二、于公開場合或公開活動中所收集、處理或利用之未與其他個人資料結合之影音資料?！?/p>
三、跟拍記者的表達自由或勞動權應受到被跟拍人的基本權利的限制
憲法基本權利之間經常發生沖突，也就是個人行使基本權利時同時侵害到他人的基本權利。
新聞自由是記者的憲法基本權利理應受到保護毋庸置疑，但被跟拍者的隱私利益亦應得到法律的保護。如何處理兩者之間的關系是一個復雜的問題?，F代立憲主義下的基本權，其所要保護的個人，并非是孤立的個人，而是在社會共同體中生活的人，盡可能的享有相同的基本權，必須對基本權加以限制。
我國《憲法》第 51 條規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利?！蔽覈_灣地區《中華民國憲法》第 23條規定：“以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之”。綜上可以得出限制基本權的方式主要有兩種：形式的法律保留原則與實質的比例原則。
（一）記者跟拍之行為必須通過法律加以限制
在德國，法律保留原則已由傳統的實際只規范行政活動的單面法律原則而完全伸展為現代的既規范行政活動又規范議會立法的雙面法律原則，亦即由傳統的只具行政法律保留意義而完全擴張為既具行政法律保留意義又具立法法律保留意義。而德國由于《基本法》中的授權明確性條款，不但保證了授權法的最低限度的民主基礎，而且維護了行政規范的最低限度的“法律”品質。同時，德國聯邦憲法法院發展的重要性理論直接要求議會親自立法，履行其作為人民代表機關的反映民意、輸送民意的立法義務，也顯示了德意志民族對民主與法治的一體追求，以及對行政活動的民主合法性的堅決捍衛。
法律保留原則對記者跟拍這一行為的限制表現在記者跟拍行為必須符合憲法規定和精神，該項權利的行使并非毫無限制，必須通過法律加以限制。跟追行為在現代社會的嚴重性及普及實已超乎一般人之想象。而社會之發展與科技之普及，更是讓跟追行為之形態越來越復雜與普遍，而不再拘泥于電話騷擾、身體上之盯梢或接近之行為。有鑒于此，歐美各國于 1990年代初期，即先后針對跟追行為訂定專法。其中，更以美國反追蹤之發展最令人矚目。1990 年，加州成為全美第一個通過反跟追法，將跟追行為定為犯罪之地區。之后，全美各地亦陸續跟進。1996 年，聯邦政府亦加入反跟追法之行列。從聯邦至各州，美國之反跟追法不論系就行為人之主觀要件、行為要件、規范之行為態樣或是司法機關為預防危險制止跟追行為得采行之手段與程序等，均有頗為詳盡的規定。
為了保護飽受跟蹤、騷擾和威脅、生活不得安寧的民眾，提供更有效的法律保障，德國于 2007 年通過了《執意跟蹤懲罰法》，該法內容以增訂刑法法典第 238 條為主。其次為修正刑事訴訟條例第 112a 條，將情節嚴重的危險跟蹤行為，納入拘留累犯的構成理由之中。執法單位得據以對特別危險分子施行防范性之措施，以阻止危害身體生命之犯行的發生。
日本因為發生女大學生被長時間跟追騷擾，并被謀殺案件，于2000 年制定《騷擾行為規制法》，該法第 3 條規定：“任何人不得為糾纏等行為，有害相對人身體之安全、住居等平穩或名譽，或明顯有害其行動自由，使人感覺不安?！痹摲ǖ?13 條、14 條、15 條規定了跟追行為的處罰，其中多以刑罰為主。在我國臺灣地區《社會秩序維護法》第 89 條規定，有下列各款行為之一者，處新臺幣三千元以下罰鍰或申誡：一、無正當理由，為人施催眠術或施以藥物者。二、無正當理由，跟追他人，經勸阻不聽者。我國《治安管理處罰法》雖沒有關于跟追行為的明確規定，但仔細分析法律條文又不難發現跟追行為也可以適用于該法。該法第 42 條規定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或者五百元以下罰款；情節較重的，處五日以上十日以下拘留，可以并處五百元以下罰款：……（六）偷窺、偷拍、竊聽、散布他人隱私的?！币酝蹈Q、偷拍、竊聽等方式獲取他人隱私，必然借助于跟拍行為，通過跟拍被害人來達到偷窺、偷排、竊聽的目的。如果跟拍行為侵入被跟拍者的住宅，則可能觸犯我國《刑法》第 245 條的非法侵入住宅罪。
相對于美國、德國、日本等地區，我國關于跟追行為造成他人權利受損懲罰力度僅僅在于一般的行政處罰，當然也可以通過我國《民法通則》、《侵權責任法》等法律對受損權益提起民事侵權訴訟，但這些法律只是規定對隱私權等權利受損提起民事訴訟，并未對跟拍行為作出明文規范，在新聞侵害隱私權行為發生以后，盡管可以通過訴訟責令侵權者承擔停止侵害、賠償損失等民事責任，但是由于隱私權本身所具有的人格權的屬性，這些民事責任的承擔有時并不足以彌補受到侵害一方的精神痛苦，顯然這種法律規定在被害人權益的保護上處罰程度遠遠不夠。筆者認為，鑒于目前跟拍行為嚴重影響個人權利的現狀，立法機關理應加大惡意跟拍的懲罰力度，將處罰程度由行政處罰上升到更為嚴厲的刑事制裁。
（二）記者跟拍應采取合法正當手段不得違反比例原則
比例原則系源于十九世紀德國的警察法學，認為警察權力的行使唯有在必要時，才能限制人民之權利。比例原則是由行政法學所產生，逐步向上發展成為憲法原則。我國《憲法》第 5 條規定：“一切國家機關和武裝力量、各政黨和各社會團體、各企業事業組織都必須遵守憲法和法律。一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究?！边@也就意味著作為新聞媒體的記者從業也必須遵守比例原則。比例原則乃是依具體事件，衡諸沖突法益間各種狀況所作公正合理的個案決定，因此，它是個別正義的具體實現。它是一種抽象的形式，且具有時空性，每每需依具體狀況來決定法益的沖突。
比例原則包括三個方面：妥當性原則、必要性原則、狹義比例原則。妥當性原則對記者跟拍行為的限制要求侵犯人權之措施必須確實的能達到其法定目的。該原則要求記者跟拍所采取的手段本身能夠達成新聞采訪的目的，不能達到此目的的手段不能采用。必要性原則要求記者跟拍在所有能夠達成采訪目的的方式之中，必須選擇予以被跟拍人最小侵害的方式，不能不顧后果的盲目采取，新聞取材手段應以最小侵害隱私權之原則為之，應僅限于合法的正當業務行為。日本最高法院在昭和53 年 5 月 31 日裁判即指出：“報道機關出于真正報道之目的，其手段及方法參照整體法律秩序之精神，在社會觀念上可認為相當的范圍內，可認為屬于實質上欠缺違法性之正當的業務行為。然而雖然是新聞報道機關，關于取材自由，也不得享有不當侵害他人之自由及權利之特征，固不待言。關于取材手段，以伴隨贈與賄賂、脅迫、強要等一般刑罰法令處罰之行為，固不待言；即使其手段及方法并未抵觸一般刑罰法令，但取材對象之個人的人格尊嚴，有顯然加以蹂躪等情事，參照整體法律秩序之精神，在社會觀念上并不被承認時，即屬超越正當取材范圍，而應具有違法性……”
狹義比例原則要求跟拍記者在跟拍行為所能促成之公共利益與被跟拍者受損利益取得平衡，也即不能因為不適當的公益過分過多損害被跟拍者的合法權利。如果記者跟拍涉及非公共利益，則跟拍行為不得侵犯被跟拍者的個人隱私。歐洲人權法院在Hannover v． Germany 一案中，對于雜志媒體偷拍摩納哥公主私人生活照片并加以評論一案，于2004 年 6 月 24 日作出裁判認為德國法院裁決（摩納哥公主聲請禁止雜志繼續刊登其私人照片之請求，被德國法院裁決駁回），違反歐洲人權公約第 8條有關隱私權保障規定。由此可知，新聞自由仍應受隱私權之限制，新聞媒體不得主張言論取材自由而為所欲為，仍應尊重保護人民之私人生活之秘密自由權利。個人私人生活保障以及人格權之保護，在不涉及公共利益事項部分，沒有優先新聞自由之保障，尤其是媒體記者以不正當方法或持續強行跟追之違法行為拍照取得時，則憲法上的人格權應立于優先地位。
四、結語
民主法治國家的核心價值在于保障每個國民都應有追求幸福圓滿生活的權利，以維護個人的人性尊嚴與人格自由發展。記者跟拍一方面是行使表達自由或勞動權，滿足大眾知情權的體現，另一方面被跟拍人的基本權利更應當受到法律的保護。如何平衡和協調兩種權利的沖突成為法治社會法治國家建設的必然要求，筆者認為跟拍記者的表達自由或勞動權應受到被跟拍人的基本權利的限制，這種限制必須遵守形式的法律保留原則與實質的比例原則。我國應制定或修改相關法律，將記者跟拍行為限制在法律的限度內，但也要保證新聞記者權利的有效形式。相信不久的將來，記者跟拍與公民權利的保護這一時代命題一定會得到有效的規范和解決。
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