理財產品質押貸款合同效力認定的司法檢視-藏刊網

一、問題緣起---理財產品質押的法律文本之殤

"近幾年,隨著國內外經濟環境的變化、銀行經營管理的需要以及技術創新的推動,銀行理財產品發行量不斷增長,已成為銀行的重要業務之一." \\(周朝陽,2012\\)[1]據統計數據,中國商業銀行發行的理財產品,已經從 2007 年的 5000 億元規模迅速增長到 2013 年 9 月末的 10 萬億元規模 \\(周軒千,2013\\).[2]然而,商業銀行理財產品由于受投資周期和流向等因素的影響,資金流動性較差,在投資期間內客戶難以贖回.而"財產的可流轉性是產權的最重要的特征,是財產權的核心" \\(張鵬,2003\\).[3]流動性的弱化必然在一定程度上限制著理財產品的市場拓展力,而可質押貸款理財產品類型的推出通過"解套"投資資金的方式疏通了理財產品的資本融通渠道,極大提升了理財產品的投資吸引力.

然而,按照中國《物權法》第 223 條的規定,依法可以出質的財產權利范圍包括: \\(1\\) 匯票、支票、本票; \\(2\\) 債券、存款單; \\(3\\) 倉單、提單; \\(4\\) 可以轉讓的基金份額、股權; \\(5\\) 可以轉讓的注冊商標專用權、專利權、著作權等知識產權中的財產權; \\(6\\) 應收賬款; \\(7\\) 法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利.這其中并不包含商業銀行理財產品,同時中國《擔保法》第 75條以"列舉加兜底式"條款所列示的可以質押的權利類型亦未包含理財產品這一財產權利種類;其他法律、行政法規對此亦無明文規定.按照中國《物權法》第 5 條的規定:"物權的種類和內容,由法律規定",即"物權法定原則",具體指"非依民法或其他法律,不得創設物權之種類,亦不得變更物權之內容" \\(史尚寬,2000\\).[4]13即,按照中國現行《物權法》的規定,理財產品尚不屬于可以出質的財產權利類型,實踐中的理財產品質押貸款行為有違于物權法定原則之宗旨.而一般認為,"物權法定原則使物權法與債權法區分開來,并使物權法具有了有別于其他民事法律的'強行法'特征"\\(張曉娟,2007\\).[5]

在司法實踐中,當理財產品質押貸款合同糾紛遭遇物權法定原則這樣的"強行法"的時候,法官應當如何認定質押合同的效力?"一刀切"地否定其效力,則蓬勃發展的理財產品市場有險受扼殺之虞;認可其效力,則物權法定原則威嚴何在?如此,"物權法定原則猶如一道圍墻,圍墻之內是法律明文規定的有效物權體系,圍墻之外則是經濟生活中事實上被人們運用的各種支配物的權利" \\(楊代雄,2007\\).[6]

然而,無論是立法者還是作為其勞動成果體現的文本化的法律,從價值層面而言,都應是服務于實踐、服務于生活的,在秉承意思自治的民事法律領域之內更應如此.從順應理財產品市場實踐發展趨勢的角度而言,在司法實踐中對物權法定原則做變通性適用是在現有立法框架之下所可以采取的最為穩妥的辦法.

二、物權法定原則---強行性之緩和

有關理財產品質押的既有研究成果多是僅僅在指出物權法定原則是理財產品質押的主要法律障礙之后,未加任何銜接地提出在司法裁判中采用類推適用的辦法對質押合同效力做出司法認定,卻未能澄清突破物權法定原則限制的理論與實踐依據在哪里,物權法定原則效力得以緩釋的突破口又在哪里?從第一部分的分析可以窺探出,商業銀行理財產品質押貸款合同的效力認定之癥結即在于對物權法定原則之強行性如何理解.前已述及,傳統民法理論普遍將物權法定原則理解為民法的"強行性規定",一旦違背其規定,即應遭致法律的否定性評價.換言之,"物權法定原則是直接限制意思自治原則在物權法領域發揮作用的一種強制性規定" \\(鄭瑞琨,2007\\).[7]對物權法定原則的這種根深蒂固的理解有其深刻的歷史淵源背景,這也暗示了物權法定原則是一個歷史性命題,并非在任何時代都具有天然的正當性.

\\(一\\) 物權法定原則產生之歷史肇因

物權法定原則肇始于古羅馬法中的"訴權法定主義",按照"訴權法定主義"的要求,案件糾紛當事人在權益受到侵害后,只有在法律規定中找尋到相對應的訴權才可以獲得司法救濟.因為在古羅馬人看來,"訴權體系就是權力體系,沒有訴權就沒有權力" \\(朱塞佩·格羅索,1994\\).[8]一般認為,現代意義上的物權法定原則起始于德國,最早體現于德國的《薩克森民法典》和 1872 年的《普魯士土地取得法》,并通過《德國民法典》的頒行實施得以最終確立.之后的《日本民法典》第 175 條則對物權法定原則做出了明文性規定.而中國民法和德、日之間存在著繼受性關系,故物權法定原則也成為中國民法尤其是物權法的一項原則性規定.

民法作為規范市民社會生活的最基本法律規范,意思自治或者說自由主義是貫穿其始終的靈魂與血脈,而之所以大陸法系國家在其民法典中規定與其所倡導的自由主義看似違背的物權法定原則,其最為根本性的原因如下. \\(1\\) 整理舊物權,防止封建殘余復活.封建社會地主階級為了保有其剝削性利益,往往在其權益尤其是土地權益上設置重疊性的物權,以通過對物的控制達到對被剝削階層的控制.這種物權的設置方式使人為物所役使,有違于近代資產階級革命所倡導的自由、人權等革命思想.正是認識到封建統治階級"以物役人"的這種剝削方式之積弊,因此,資產階級革命勝利后的大陸法系國家紛紛對物權的創設和其內容做限制性規定,以防止封建殘余死灰復燃. \\(2\\) 建立新物權,保護資產階級革命成果.在一定意義上而言,法律尤其是法典在革命勝利之初可以起到固定革命成果的效用.物權法定原則,按照著名民法學家黑克的概括,又可以分為兩種具體的原則:"簡明化原則"與"自由保護原則" \\(鮑爾和施蒂爾納,2004\\).[9]

所謂簡明化原則主要是考慮到由國家對物權的種類和內容做出規定,便于對其變動進行公示,以便于物之流轉;而所謂"自由保護原則"則主要目的在于防止由于物權的隨意創設而妨礙他人自由的實現.其實,歸根結底,無論是"簡明化原則"還是"自由化原則"的設立本意都是為了保有資產階級的革命成果,防止封建階級通過創設重疊性物權,將財產權利牢牢地控制在自己手中,威脅作為資產階級革命成果的經濟資源所有權.中國學者常鵬翱教授從目的論解釋視角出發,對物權法定原則設置之目的進行了考察,其認為:"物權法定原則實質目的有三:一是體現物權的絕對性,落實物權與債權的區分;二是配合物權公示,確保交易安全和便捷;三是保護所有權,防止過度限制."\\(常鵬翱,2014\\)[10]

\\(二\\) 物權法定原則放松之現實驅動

在物權法定原則產生的歷史根基里,意識形態的因素遠遠大于法律技術層面的考慮.嚴格的物權法定主義在當今社會已經失去其賴以存在的政治經濟背景,制度慣性和制度依賴成為解釋其仍舊得以存續的最主要原因.

1.科技經濟發展催生出無數新的權利類型.嚴格的"物權法定原則僵固物權種類和內容,阻礙新型物之利用方式產生的弊端,長期以來,還是一直遭受廣泛批評"\\(張鵬,2013\\).[11]而現代科技經濟的飛速發展,催生出來無數新的"物權"種類和新的物權變動方式,如商人為滿足融資需求所創立的讓與擔保、最高額抵押等等.這些新的物權類型難以納入物權法定原則所列示的權利種類之內,也就難以獲得法律的肯定性評價,而只能在商業實踐的灰色地帶游離,這實際上是對新型財產權利的身份性歧視.就以商業銀行理財產品為例,其在性質上與股票、債券、應收賬款等財產權利類型具有很大程度的同質性,卻因為未被納入可出質的財產權利法定體系之內,而影響其物盡其用,這顯然是有失公允的.并且,法律來源于實踐,"某種物權的創設是否有效率,不應由立法者來判斷,而應該由經濟實踐中的眾多參與者依據其經驗與理性做出判斷" \\(楊代雄,2007\\).[6]

2.物權與債權區分的淡化.在《德國民法典》草案的立法理由中,起草者闡釋了遵循物權法定原則的主要理由,即對物權和債權做出明確區分.債權適用意思自治原則,物權則不能適用,物權法定原則可以借此將物權與債權明確區分開來,避免二者相混淆,危及物權的獨立性.然而,隨著現代知識經濟的縱深化發展,物權與債權之間已經不存在不可逾越的鴻溝.物權債權化和債權物權化的趨勢愈發明顯,財產逐漸實現了由所有到利用的重心轉變.一些財產權利在性質上兼具物權與債權的雙重屬性,而債權是適用自由創設主義規則的,這些都弱化著物權法定原則的現實解釋力.這一點在信托領域表現得最為明顯,中國《信托法》第 2 條規定:"本法所稱信托,是指委托人基于對受托人的信任,將財產權委托給受托人,由受托人按委托人的意愿,以自己的名義,為受益人的利益或者特定目的,進行管理或處分的行為."從該定義中可以看出,法律既未對信托權的權利屬性進行界定,也未明確其權利歸屬,整個信托的過程實際上體現的是一種財產權的利用過程.在信托權上物權與債權高度融為一體,在信托領域,"物權與債權二分的藩籬被打破,當事人對財產利用關系的自由安排得到了近乎最大限度的承認與尊重" \\(鄭瑞琨,2007\\).[7]

私法自治乃是民法的最高價值追求,一切民事法律規范在沒有充分正當理由的前提之下,都不應限制民事主體的行為自由.物權法定原則作為私法自治原則的下位性原則,亦應如此.相比較而言,物權公示而非法定更能起到穩定交易秩序,保障財產安全的法律功能.物權法之外的新型權利類型只要履行了必要的公示義務,又不妨礙他人之自由,一般應認可其效力.為克服物權法定原則的各種缺陷,各國民法學者提出了"物權法定無視說"、"習慣法物權有限承認說"、"習慣法包含說"與"物權法定緩和說"等幾種改進路徑.

而本文認為,在中國現行《物權法》對物權法定原則的原則性規定短期之內無法變更,其他相關法律、法規與司法解釋亦均未做出變通、補充性規定與解釋的情況下,物權法定之緩和,即對現有物權法定之權進行從寬解釋,認可實踐中存在的部分權利的物權效力更具有操作性意義.對于商業銀行理財產品質押貸款合同效力認定問題而言,若嚴格遵循物權法定原則,則貸款合同會直接被認定為無效,而案件審理中主審法官可以通過類推適用等辦法將理財產品與中國《物權法》、《擔保法》所規定的可以出質的財產權利類型進行比對,找到具有同質性的財產權利類型,并予以類推適用.通過柔性的司法審判緩和物權法定之立法文本的強行性色彩,達致民事法律強制性與任意性的平衡,不失為一種兩全之策.

三、類推適用之前提---理財產品法律性質厘定

拉倫茨在《法學方法論》中談到,類推適用系指:將法律針對某構成要件 \\(A\\) 或多數彼此相類似的構成要件而賦予之規則,轉用于法律所未規定而與前述構成要件相似的構成要件 \\(B\\) \\(卡爾·拉倫茨,2003\\).[12]德國法學家齊佩利烏斯認為,"類推是應把當前的這個案件與法律上已經做出規定的情形相比較,并權衡是否應當從公正的損害平衡的角度來對這個案件與上述已經做出規定的情形做出相同的評價" \\(齊佩利烏斯,2009\\).[13]對于在物權法定原則約束下的物權領域,司法實踐中是否可以采取類推適用的方法,王澤鑒教授給出了很好的答案,他認為: \\(1\\) 原則不容許依類推適用的方法創設法律未規定之物權; \\(2\\) 關于某種物權的規定,可以類推適用 \\(王澤鑒,2003\\).[14]也就是說類推適用在物權領域只要不具有創權效果,即可以被采用.而且, 《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》中第 97 條規定:"以公路橋梁、公路隧道或者公路渡口等不動產收益權出質的,按照擔保法第 75 條第 4 項的規定處理."可見,中國現行法律是允許在物權領域應用類推方法的.司法實踐中類推方法的適用關鍵在于相似性的連接,即探尋法律規范與爭議事實之間的"實質一致性",一致性的探尋首先需要對理財產品的法律屬性進行剖析與厘定.

\\(一\\) 理財產品類型界分

不同類型的商業銀行理財產品在風險度和收益率上存在著很大差異,而這些差異又決定著對其法律屬性的認定.按照風險和收益情況的不同,中國當下實踐中存在的商業銀行理財產品可以分為三種類型: \\(1\\) 固定收益型理財產品,即銀行按照約定向客戶保證歸還本金并支付固定收益,所有風險由銀行方面單獨承擔的一種理財產品; \\(2\\) 保本浮動收益型理財產品,即銀行按照約定保證歸還客戶本金,并根據投資收益情況確定投資者所得收益的一種理財產品; \\(3\\) 非保本浮動收益型理財產品,即銀行與客戶約定按照投資的實際收益情況確定客戶實際所得收益,且不保證返還客戶本金的一種理財產品 \\(潘修平和王衛國,2009\\).[15]

\\(二\\) 理財產品法律屬性界定

關于理財產品的法律性質界定問題,當前學界與實務界主要有四種學說. \\(1\\) 委托代理說.即認為在理財產品法律關系中,銀行與客戶之間是一種委托代理關系,該種觀點在實務界占據主導地位,如銀監會負責人就發布《商業銀行理財業務管理暫行辦法》答記者問時就將其界定為"委托代理關系"的銀行業務 \\(胡偉,2012\\).[16]然而,銀行在客戶注入理財資金后是以銀行自己名義從事投資業務,而非以客戶名義,顯然不符合委托代理關系中代理人以委托人名義行事的法律要求,而且以委托代理關系來解釋理財產品的法律性質對于理財產品質押的效力認定也無任何助益,因為委托代理是一種"法律關系"而非一種"法定權利",故其不能解釋出理財產品作為一種財產的內在價值屬性.\\(2\\) 債權說.即認為"理財產品在運作過程中客戶的資金被銀行從其賬戶中劃走投資于金融市場,客戶對其賬戶內資金的所有權轉化為其對銀行的債權"\\(洪偉和朱佳,2011\\).[17]

此種觀點顯然存在"盲人摸象,只見其一"的認知性偏見,根據上述對比理財產品類型的劃分,銀行并非對所有理財產品承擔還本付息的責任,以非保本浮動收益型理財產品為例,銀行既無返還本金義務,又無支付固定利息的責任,客戶的最終收益取決于理財產品投資的收益情況,這顯然不能被納入債權債務關系體系之中.\\(3\\) 自益信托說.該說認為客戶購買理財產品,實際上是將財產的所有權轉移給了銀行,銀行則以自己的名義為客戶的利益管理經營理財產品,客戶作為受益人,顯然是屬于自益型信托.該說與前述債權說犯了同樣的以偏概全的錯誤,對于非保本浮動收益型理財產品與保本浮動收益型理財產品的利息部分而言,可以用自益信托關系來闡釋,但是對于固定收益型理財產品而言,在銀行與客戶之間顯然建立起來的是一種與儲蓄別無二致的債權債務關系. \\(4\\) "債權加信托關系說"也就是所謂的"二元說".該說根據理財產品的不同類型界定其法律屬性.固定收益型理財產品與保本浮動收益型理財產品的本金部分,因為銀行需要承擔向客戶歸還本金或歸還本金并支付固定收益的義務,這與銀行的儲蓄業務具有很大程度的同質性,可以用債權債務關系來解釋;對于保本浮動收益型理財產品的浮動收益部分與非保本浮動收益型理財產品的全部而言,銀行并不承擔固定性的責任,而是依據投資收益情況決定向客戶支付收益的多寡,與自益信托相類似,故可以用信托法律關系來詮釋.因此,整體而言,理財產品應該是一種具有"債權加信托"法律屬性的財產權利類型."債權加信托"說,從一個多層次立體化的視角對理財產品的法律屬性進行了解讀,與當下金融產品高度融合化的趨勢相匹配,較為客觀全面地反映了理財產品的豐富法律內涵.而且,從理財產品質押貸款風險而言,不同類型的理財產品在風險系數上存在著很大差別,"二元說"將理財產品按照風險收益情況的不同定位其法律屬性,亦為法官認定理財產品質押貸款合同的效力提供了一條參考性標準.

四、理財產品質押貸款合同效力認定的司法檢視

對理財產品質押貸款合同效力的司法認定,首先需要理財產品在理論上滿足可出質的財產權利標的的要求.在具體的司法認定上,對于固定收益型理財產品與保本浮動收益型理財產品質押應類推適用"應收賬款"質押的相關規定;對于非保本浮動收益型理財產品質押宜類推適用"股權"質押的相關規定.

\\(一\\) 理財產品可出質性論證

對于理財產品質押貸款合同效力的認定,在放棄了嚴格物權法定主義的同時,還需要理財產品在理論上滿足作為可出質財產權利標的的要求.如此,法院在案件審理過程中才可以通過類推適用的辦法認可其效力.對于權利質押標的,根據中國臺灣學者王澤鑒教授的觀點,權利質押的標的必須是一種"可讓與之債權".而所謂"可讓與之債權"指"依債權的性質不得讓與、以當事人特約不得讓與及禁止扣押之債權以外的債權"\\(王澤鑒,2009\\).[18]而本文認為,此種觀點將權利質押標的限定為"債權"顯然過于狹窄,以股權質押為例,股權就不能說是一種債權,而應該是一種"剩余價值索取權".債權是特定化的,而"剩余價值索取權"則具有浮動性.本文認為史尚寬教授的觀點較為合理,其認為"其有讓與性且具有交換價值之權利,與有讓與性且有交換價值之物,應依同一之理由,得為交易上之標的"\\(史尚寬,2000\\).[4]389換句話說,一切具有可讓與性的財產權利都可以作為權利質押之標的.這種解釋路徑相對于王澤鑒教授的觀點而言,具有豐富的概念涵蓋力,可以將未來可能出現的新型財產權利類型納入可質押權利之列,較為科學.將這種解釋路徑展開,則可出質的權利應當符合兩個條件:

\\(1\\) 該權利必須是一種財產權利,而不能是人身權利; \\(2\\) 該權利必須可以轉讓.再反觀理財產品,首先,從前面對于理財產品法律性質的分析可知,理財產品是一種"債權加信托權益",而無論是債權還是信托權益都與人身關系無涉,屬于純粹意義上的財產性權利范疇;其次,理財產品雖然一般不可以被客戶一方提前終止或者贖回,在流動性上有所欠缺,但是銀行方面則擁有提前終止的權利,一旦理財產品被終止,其所表征的財產權利即實現了"特定化",且"特定化"后的理財產品直接表現為一定金額的資金,資金本身是一種流通介質,其可轉讓性毋庸贅言.由此可見,理財產品在理論上完全符合可出質的權利屬性要求,具備類推適用的前提性條件.

\\(二\\) 理財產品質押貸款合同效力的具體裁量

在論證了理財產品具有可出質性之后,尚需找尋到作為司法類推參照物的權利類型,以將其進行比對,再行類推適用.對于"參照性權利"的選擇問題,當前學界與實務界普遍主張對理財產品質押類推適用"應收賬款"質押,而本文認為該種一體化的適用模式忽視了不同理財產品在風險系數與法律屬性上的差異.而比較可行的做法是采取分類類推適用的做法.

1.對一體化適用"應收賬款"質押的質疑

對于理財產品質押貸款合同效力的認定問題,當前的主流觀點傾向于類推適用"應收賬款"質押.在 2008 年最高人民法院對招商銀行行長馬蔚華的《關于準許以商業銀行理財產品質押融資的提案》的答復中稱:"對于商業銀行理財產品可否類推適用《物權法》已有明確規定的權利類型如應收賬款,則可以進行調研與探討.對此問題,我們將在《物權法》司法解釋的制定過程中予以研究并在進行必要調研、與有關行政機關協商后在適當時機制定相關的司法解釋."從上述答復中可以看出,最高人民法院出于避免僭越立法權的謹慎心理考慮,態度較為曖昧,卻含蓄地表明其傾向于類推適用"應收賬款"質押的司法態度,并進一步影響了學界與實務界對此問題的認知視角.此后學界與實務界發表的一系列研究成果亦多主張類推適用"應收賬款"質押認定理財產品質押貸款合同的效力.如有學者指出,對理財產品質押貸款合同效力認定類推適用"應收賬款"質押,"一方面,有利于在發生糾紛時受理法院或仲裁庭類推適用應收賬款質押法律關系,認可銀行理財產品質押權人的優先受償權;另一方面,也有利于將來與行政法規或司法解釋的銜接"\\(李詩鴻,2010\\).[19]"從語義學上來看,任何概念特別是法律概念,首先應當符合人們的用語習慣,與通常理解保持一致"\\(薛克鵬,2013\\).[20]而"應收賬款"首先是一個財務會計上的概念,其次才是一個法律概念,其在財務會計學上具體指"因銷售商品、提供勞務或許可他人使用資產而形成的債權,它預期地將導致一定的現金收益流入"\\(唐松濤,2006\\).[21]從對該概念的財務會計學解釋中可以看出:所謂"應收賬款",其本質上所表征的乃是一種"債權".再將視角轉換到法律意義層面,可用于出質的"應收賬款"具備以下三個特點:第一是可轉讓性,即必須是可以流通轉讓的財產權利;第二是時效性,即賬款所對應之債權必須在訴訟時效期間之內,必須是法定債權而非自然債權;第三是特定性,即應收賬款的金額、付款期限、付款方式等內容必須已經特定化.保本浮動收益型理財產品的收益部分與非保本浮動收益型理財產品僅僅能符合"應收賬款"的前兩個條件,而因為最終價值金額的不確定性而未能滿足"應收賬款"或者說"債權"的特定性要求.理財產品尤其是非保本浮動收益型理財產品具有很高的風險性,其所帶來的信貸風險主要源自于收益的非"特定性",對這種特定性的司法忽視無疑又會反過來增加放款人的信貸風險.比如 A 客戶從 B 銀行處購買了 10 萬元的非保本浮動收益型理財產品 C,1 個月后 A 因為資金緊張向 B 銀行申請了 8 萬元貸款,3 個月后 C 理財產品所投向市場突然發生波動導致該理財產品價值跌至 2 萬元.這就意味著 B 銀行的 8 萬元債權的擔保數額由10 萬元變為了 2 萬元,其債權實現風險無疑大幅提高.

2.分類適用模式探索

不同類型的理財產品在風險系數和法律屬性上存在著質的差別,理財產品質押貸款合同效力的認定,也要根據理財產品所屬種類分別進行類推適用. \\(1\\) 對固定收益型理財產品和保本浮動收益型理財產品可以類推適用"應收賬款"質押.因為對于固定收益型理財產品而言,其價值金額是完全特定化的,符合適用"應收賬款"質押的條件,而保本浮動收益型理財產品雖然收益部分沒有特定化,但是該類理財產品的收益率并不太高、收益數額在賬戶金額中和本金相比所占比重不大.因為,目前中國金融市場上出售的理財產品,年化收益率一般在 6%以下,僅比同期銀行存款利率高幾個百分點.即如果投入 10 萬元的資金購買某保本浮動收益型理財產品,其年收益部分差不多在 6000 元以下,對于 10 萬元的本金,因為銀行負有返還義務,因此是特定化的,而沒有特定化的僅僅是 6000 元的收益部分.所以,從總體視角來衡量,保本浮動收益型理財產品基本可以滿足特定化的要求. \\(2\\)對于非保本浮動收益型理財產品,本文認為應類推適用"股權"質押.因為對于非保本浮動收益型理財產品而言,由于銀行不負有返還本金的義務,其收益率也具有不確定性,客戶最終的資金可收回數額是完全不特定的,即不滿足"應收賬款"的特定化要求.而非保本浮動收益型理財產品的這些風險屬性卻與股權所表征的"剩余價值索取權"具有很大程度的相似性.具體如下.第一,二者均實現了所有權的轉移,非保本浮動收益型理財產品注入資金的所有權轉移給了銀行,銀行不返還本金,股東的入股資金則轉移給了公司;第二,二者均不可贖回,前已述及,理財產品法律關系中客戶一般不享有贖回權,股權的享有者---股東按照《公司法》規定亦不得撤回資金、抽逃資金;第三,二者風險度相似,非保本浮動收益理財產品一般投資于股票、債券、基金等風險系數較高的投資領域,而上市公司股權的證券化表現---股票本身就是一種風險系數較高的投資類型,一旦市場波動該類理財產品與股權的價值均會受到影響.并且,類推適用"股權"質押還具有一個優勢,即可以借鑒股票質押貸款的強行平倉制度,以完善理財產品質押的風險控制體系.需要澄清的一點是,中國《物權法》第223 條所規定的"股權"與《擔保法》第 75 條所規定的"依法可以轉讓的股份、股票"除了在涵蓋范圍上的差別以外,無實質性的其他差別.而本文之所以不主張類推適用"股票"質押而說"股權"質押是因為按照目前的法律規定商業銀行還無法辦理個人股票質押貸款業務,但是可以辦理個人"股權"質押.中國《證券公司股票質押貸款管理辦法》第 27 條規定:"為控制因股票價格波動帶來的風險,特設立警戒線和平倉線."在被質押的股票市值跌至警戒線時,借款人需要采取措施補足缺口;在被質押股票市值跌至平倉線時,貸款人必須及時出售股票,用所得價款償還貸款,不足部分由借款人補足.而目前理財產品質押貸款相關法律規范尚未建立類似的強行平倉制度,一旦理財產品市值受外在市場因素影響出現大幅下跌,貸款人方面又不能強行平倉的話,其優先受償權則很難得到保障.

對非保本浮動收益型理財產品類推適用"股權"質押,既貼合二者在風險系數與法律屬性上的相似性,又可以引導政策制定者及時制定出臺類似的強行平倉制度以降低理財產品質押貸款的信貸風險,實為兩全之策.對不同類型的理財產品采取分類類推的司法認定方法的重要作用還表現于,其對銀行方面可以起到更好的風險提示作用,使得銀行對于風險系數不同的理財產品質押貸款在還款期限、貸款利率等貸款條件上做差別化的設置,以降低自身的信貸風險.

3.質押公示

"物權的本質屬性源于物權的公示"\\(楊代雄,2007\\).[6]理財產品質押貸款合同有效性的確認,還需要滿足物權公示的要求,即交付或者登記.對于理財產品而言,投資者所持有的僅僅是一份理財產品購買合同,無其他權利憑證,也就無法實現交付,同時又不存在一個理財產品質押的登記管理機關,交付與登記程序的缺失,影響著交易的穩定性,增加了貸款人的信貸風險.實踐中,有的貸款銀行采取留置"客戶協議書"的辦法作為交付程序,有的則采取在自己銀行網站上進行公示的做法.各個銀行做法不一,無疑會增加第三方和社會公眾的信息獲取成本,也給法院認定理財產品質押貸款合同的效力帶來困難.本文認為從循序漸進的角度而言,短期之內對上述幾種實踐中存在的公示方式應認可其具物權公示的效力,但是從長遠來看,需要由一個專門的登記管理機關對理財產品質押貸款事項進行統一的管理.對此,本文建議理財產品質押登記業務的管理應該交由中國人民銀行下設的征信中心負責.首先,中國人民銀行作為中國的中央銀行對商業銀行的業務負有監管義務,由其下設的征信中心負責理財產品質押登記事項便于其監管職能的履行;其次,中國人民銀行相對于商業銀行與客戶而言,地位較為中立,可以避免由商業銀行留置"客戶協議書"或者在自身網絡系統公示質押情況所引起的"瓜田李下"之嫌;最后,根據《中國人民銀行征信中心應收賬款質押登記操作規定》的規定,應收賬款質押的登記管理機構即為中國人民銀行的征信中心,由其負責理財產品質押登記具有業務上的同質性,便于管理且可以保有專業化優勢.

五、余論

本文的筆墨著力點在于如何在現有制度框架之內,通過司法裁判的方式對嚴格的物權法定主義予以緩和,以保障實踐中孕育出來的新型財產權利類型得到具有效力性的認可.然而,中國并非是判例法國家,司法裁判更多時候是在立法所劃定的圈子里謹小慎微地發揮著被制約著的自由裁量權.從長遠看,通過完善物權法的相關規定,擴展可出質的財產權利類型,才能使如雨后春筍般涌出的新型財產權利得以有法可依、得以物盡其用.這正如著名民法學者申衛星 \\(2013\\) 教授所言:"對交易習慣中出現的新的物權類型,以物權的理論基礎來衡量,如認為與物權法定主義宗旨不相違背,且有合適的方式予以公示,則可通過物權法定緩和主義的運用加以承認,物權法雖為強行法,但同為私法的組成部分也必然貫徹意思自治的品質,而物權法定和意思自治正是解讀物權法的兩把鑰匙.

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