一、案情簡況
2007年上半年,原告A公司與被告B銀行就一款 "與歐元利率掛鉤的人民幣利率掉期產品"進行磋商.2007年6月19日A公司和B銀行簽訂了《B銀行代客理財及風險管理業務總協議書》\\(以下簡稱"《總協議書》"\\)一份,約定A公司委托B銀行通過金融衍生產品為A公司資產或負債規避利率、匯率等風險.A公司于2007年6月21日出具《委托書》,購買了該產品.2007年6月19日,A公司、B銀行簽訂了《總協議書》一份, 約定A公司委托B銀行通過金融衍生品為A公司資產或負債規避利率、匯率等風險.2007年6月21日,雙方在《委托書》中約定,A公司委托B銀行敘做風險管理業務,委托有效至A公司撤銷為止.具體條款如下:"名義本金:RMB1,850,000,000.00,到期日:2020年12月20日;掛鉤指標:歐元30年期CMS利率-歐元2年期CMS利率 "該《委托書》同時約定,根據掛鉤指標是大于等于還是小于"-0.05%",計息期內或為B 銀行支付 A公司\\(6.48%×N/M\\)或為A公司支付B銀行〔5.33%×\\(1+n/M\\)〕.其中n為掛鉤指標在計息期內小于-0.05%的天數,N為掛鉤指標在計息期內大于等于-0.05%的天數,M為計息期實際總天數.雙方在贖回條款中專門約定"不贖回",并約定利息互換頻率為每3個月一次,首個利息互換日為2007年9月20日,清算貨幣為人民幣.委托書尾部由A公司聲明":我公司充分了解此項風險管理的內容,并愿意承擔可能發生的風險,辦理此風險管理業務完全根據公司自身判斷作出決定,由此產生的損失由本公司承擔".
之后,A公司購買的該產品在前期盈利,B銀行支付相應款項.但在2008年2月之后,市場環境發生變化,出現兩起由A公司支付款項給B銀行,后因交易平盤發生沖突.遂A公司起訴B銀行,A公司基于B銀行違約事實,訴請:請求判決B銀行賠償A公司經濟損失人民幣4950萬元\\(其中承擔強制 A公司平盤的損失4235萬元,承擔產品虧損損失715萬元\\).
一審中,A公司主張本案雙方之間應為委托理財法律關系,而B銀行認為應為金融衍生品交易法律關系.一審法院經審理認為:《總協議書》僅是份框架協議,在《委托書》中雙方約定掛鉤"歐元30年期CMS利率-歐元2年期CMS利率"指標,根據該指標是否大于"-0.05%"互為給付,從上述約定來看,明顯可以看出雙方為金融衍生品交易的交易對手法律關系.從實際履行來看,雙方之間按季結算,發生了多筆相互間的支付.故本案原、被告之間是金融衍生品交易法律關系,案由應確定為金融衍生品種交易糾紛.經釋明,乍嘉蘇公司亦認可若其主張的委托理財糾紛案由未獲支持,則在法院認定的金融衍生品種交易合同下主張對方的違約責任.在一審法院認定,工行外灘支行在締約與交易過程中已經基本盡到了信息披露和風險揭示義務,但對合同提前終止的方式及責任承擔存在信息披露瑕疵,為此,判決:工行外灘支行賠償乍嘉蘇公司6,352,500元,對乍嘉蘇公司的其余訴訟請求不予支持.
宣判后,乍嘉蘇公司不再堅持本案案由為委托理財糾紛,雙方均以一審法院就工行外灘支行在金融衍生品種交易中信息披露和風險揭示義務的認定有所偏頗提起上訴.二審法院經審理認為,一審判決,在認定雙方為金融衍生品交易合同關系基礎上,綜合考慮了雙方當事人的締約能力、合同履行實際情況、工行外灘支行的過錯程度等諸多因素后,酌情確定工行外灘支行賠償15%的平盤損失,尚屬合理.遂判決駁回上訴,維持原判.
從本案可見,實踐中,銀行理財產品設計的結構化、衍生金融工具在風險管理中的運用、當事人認識的受限、法律或合同文本尚未能及時跟進等種種因素,均容易使當事人就雙方合同的法律性質產生混淆.隨著金融理財市場的發展和金融產品的日漸豐富,銀行開展中間業務過程中,既可能是作為客戶的受托人、與客戶建立委托理財合同關系;也可能是與客戶建立直接交易對手的金融衍生品合同關系.合同性質關系到雙方權利義務的厘定,是解決雙方爭議的認識基礎.本案雙方當事人之間究竟是金融衍生品種交易法律關系還是委托理財法律關系,需要分析金融衍生品交易與委托理財業務在交易結構上的區別、進而探討兩類合同在法律性質上的差異.
二、金融衍生品交易的交易結構解析及其與委托理財業務的區別
\\(一\\)金融衍生品交易的交易結構解析--以掉期交易為例
金融衍生品是指從基礎資產派生出來的金融產品,其價值取決于基礎資產的價格及其變化.基礎資產又稱原生資產,包括農產品、能源、貴金屬等實物商品和股票、債券、貨幣等金融資產,也包括以實物商品或金融資產為基礎、按一定規則和方法編制的指數.最基礎的金融衍生品分為遠期、期貨、期權和互換四類.金融衍生品有場內交易和場外交易兩種方式.場內交易指金融衍生品在集中的、有組織的交易場所中公開交易的工具,它們具有統一的、標準化的合同條款以及強制性的風險控制安排.場外交易指不在交易所內交易,而是由金融機構與客戶之間或者金融機構之間進行的一對一的私下交易,其合同條款基于交易雙方的需求自主擬訂.
掉期交易又稱互換,是指兩個公司之間私下達成的協議,以按照事先約定的公式在將來彼此交換現金流.常見的互換類型為利率互換.在這種互換中,一方\\(例如C 公司\\)同意向另一方\\(例如D公司\\)支付若干年的現金流,這個現金流是名義本金乘以事先約定的固定利率產生的利息.同時,C公司同意在同樣期限內向D公司支付相當于同一名義本金按浮動利率產生利息的現金流.這兩種利息現金流使用的貨幣是相同的.互換的時間期限可以從2年到15年以上.許多利率互換協議中的浮動利率為倫敦同業銀行間放款利率\\(London Interbank Offer Rate,即 LIBOR\\),即歐洲貨幣市場上銀行提供給其他銀行資金的利率.
通常情況下,C公司并不是直接與D公司進行掉期交易,而是通過金融機構進行掉期交易.這一過程中,金融機構作為中介,對其自身而言,存在兩個分開的合約.換言之,C公司與D公司分別直接與金融機構進行交易,兩份合同相互獨立.\\(見圖1\\)
本案所涉的掉期交易較上圖固定利率與浮動利率的交換更為復雜.A公司與B銀行掛鉤的指標為"歐元30年期CMS利率-歐元2年期CMS利率".根據掛鉤指標是大于等于還是小于"-0.05%",計息期內或為 B 銀行支付 A 公司\\(6.48%*N/M\\)或為 A公司支付 B 銀行〔5.33%*\\(1+n/M\\)〕.其中 n為掛鉤指標在計息期內小于 -0.05%的天數,N為掛鉤指標在計息期內大于等于-0.05%的天數,M為計息期實際總天數.在該交易模式下,一旦出現約定的歐元30年期CMS利率與歐元2年期CMS利率倒掛的情形,即"\\(歐元30 年期CMS利率-歐元 2年期 CMS利率\\)小于-0.05%",則A公司需按名義本金 *〔\\(5.33%*\\(1+n/M\\)〕支付 B 銀行相應的利息.基于〔5.33%*\\(1+n/M\\)計算公式中分子"1"的加入,A公司將面臨因利率倒掛而數倍放大的風險.
\\(二\\)與委托理財業務的區別
商業銀行委托理財業務中,客戶作為委托人,其擁有資金并需要理財服務.受托人即商業銀行等金融機構,擁有理財產品和操作經驗.客戶將資金交付商業銀行,由商業銀行根據約定的投資范圍進行投資理財.商業銀行在理財業務中扮演受托人的角色,其無權處置或改變委托人用于特定理財產品的資金及其既定用途.通過充分有效的風險提示,理財產品本身的投資風險,應由委托人擔受;商業銀行在理財業務中,承擔的是技術操作方面的風險.例如,在理財產品年化收益率降低時,商業銀行也不可出資或墊資予以彌補.
金融衍生品交易業務與委托理財業務在交易結構上存在明顯差異.以掉期交易為例,客戶無需實際提交本金,本金一般為名義本金,作為計算利息的基數,客戶與銀行之間就利息存在互為對手的直接結算.而在委托理財業務中,客戶需實際提交資本金,委托銀行進行投資,銀行作為客戶的受托人,將資金投向相關投資標的,銀行與客戶之間就資金運作中產生的收益或虧損不存在互為對手的結算關系.
然而,實踐中,從金融機構的角度出發,為與自營相區分,將金融衍生品交易業務稱為代客交易,使用的合同文本沿用"代客交易"的表述.一旦合同雙方發生糾紛,容易就合同性質究竟為金融衍生品種交易合同還是委托理財合同爭執不下.為此,仍必須從法律性質層面進一步厘清二者差異.
三、金融衍生品交易合同與委托理財合同的法律性質區分
如前所述,金融衍生品是一種金融合約,其價值取決于一種或多種基礎資產或指數.目前,依據《金融衍生產品交易辦法》,根據金融機構參與交易的目的,既有套期保值類衍生產品交易,又有非套期保值類衍生產品交易.而在非套期保值類衍生產品交易中,包括由客戶發起,銀行業金融機構為滿足客戶需求提供的代客交易和銀行業金融機構為對沖前述交易相關風險進行的交易.
委托理財合同是委托人將其資金、證券等資產委托給受托人,由受托人將該資金投資于期貨、證券等交易市場或通過其他金融形式進行管理,所得收益由雙方按約定進行分配或由受托人收取代理費的經濟活動.委托理財根據在資金運作過程中出現的投資人名義的不同,分為委托代理的投資理財和信托性質的投資理財.委托代理性質的委托理財活動中,委托人以自己的名義開設資金賬戶,受托人使用委托人的賬戶從事投資經營活動,委托人與受托人之間是委托代理合同關系.在信托投資性質的委托理財活動中,委托人直接將資金、證券交付受托人,由受托人以自己的名義或者受托人借用他人名義從事投資經營活動,委托人與受托人之間是信托合同關系.金融衍生品交易法律關系與委托理財法律關系在法律性質上存在下述差異:
\\(一\\)合同主體的法律地位不同
金融衍生品交易法律關系中,金融機構與客戶是具體從事金融衍生品交易的交易對手,金融機構系代表自身而非代理任何第三方簽署本協議并參與交易,雙方之間存在直接財務結算,一方的盈利即為另一方的虧損.而在委托理財法律關系中,金融機構作為客戶的受托人.有的理財產品即使最終的資金投向涉及金融衍生品交易,但是委托人客戶本身并不成為金融衍生品交易的對手,而是由受托人即金融機構作為金融衍生品交易一方與其對手如境外金融機構從事金融衍生品交易業務.
\\(二\\)合同的客體不同
金融衍生品交易合同,客體為合約未來履行時可能發生的價值交換.委托理財,本質為金融服務合同,其合同客體為金融機構提供專業的保值增值服務,客戶必須為其接受的專業保值增值服務支付對價.
\\(三\\)合同內容的側重點不同
金融衍生品交易合同,由于雙方互為交易對手,銀行擔心客戶的履約能力,關注信用支持和違約風險.場內金融衍生品交易在交易所進行,交易所可以作為中央擔保交收方,金融機構的風險相對可控.場外金融衍生品交易,一般缺乏集中交易場所,金融機構則要求客戶提供履約擔保,并關注破產情況下的凈額結算.圍繞場外金融衍生品交易,盡管現行法律缺乏相應規定,但國際上存在ISDA協議,國內存在NAFMII協議作為交易慣例.在ISDA協議或NAFMII協議中,雙方對擔保、凈額結算、違約行為、終止事件等進行詳細約定.在委托理財合同中,客戶承擔理財產品市場風險的決策基礎是銀行的信息披露與風險提示義務.銀行如何履行信息披露義務是委托理財糾紛中區分客戶自擔的市場風險或銀行承擔誤導性陳述相關法律責任的關鍵.同時,金融機構作為受托人在受托管理投資過程中承擔謹慎投資義務和忠實實現受托人利益最大化義務.
\\(四\\)合同的形式及架構不同
場外金融衍生品交易合同,結構復雜,存在一份主協議和若干交易確認書.主協議是雙方當事人就彼此未來進行的反復交易內容,預先訂立基本事項,以規范往后分散的個別交易所訂立的契約.
主協議對當事人一系列交易中涉及的共同問題和條件做出規定,包括陳述與保證、違約事件、適用法律與司法管轄選擇等.交易證實書是用來確認雙方當事人在約定的交易日進行的某筆交易的限制性條件.金融衍生品交易合同既可能通過雙方自動履約而到期終止,也可能基于終止事件或當事人違約而提前終止.若發生提前終止,需進行款項結算.金融衍生品協議的交易合同文本及流程如下:\\(見圖 2\\)
而銀行委托理財合同,因不同理財產品的差異,在法律定性上可能存在區分.就典型的委托理財產品而言,體現了缺乏專業投資技能的委托人能通過具有專業投資技能的受托人對自己的財產的管理而實現財產的保值增值.受托人通常要求享有對受托財產完全的管理權,并且委托人對管理方式不能進行任意的干涉.盡管目前官方文件將銀行理財產品定性為委托代理關系,但是大多數銀行理財產品都是銀行以自己的名義進行財產管理,更符合信托特征.
四、本案雙方當事人之間為金融衍生品交易法律關系
本案中,盡管《總協議書》"定義"部分界定"本協議所稱代客風險管理業務是指乙方委托甲方通過金融衍生產品為其資產或負債規避利率、匯率等風險",但此定義中的"委托"并非合同法意義上的"委托",并不能以委托理財合同或委托合同來規范雙方的行為.因此,案例中雙方之間的法律關系性質必須結合具體交易的約定、合同實際履行展現出的特征進行考察,并據此判斷雙方的權利義務.具體如下:
\\(一\\)涉案交易主體之間是交易對手關系
一方面,從該案所涉的交易過程來看,《總協議書》僅僅是一個框架性協議,具體的交易細節體現在 A公司出具的《委托書》中.在《委托書》中,雙方約定,掛鉤"歐元 30年期CMS利率-歐元2年期CMS利率"指標,根據該指標是大于等于還是小于"-0.05%",計息期內或為B銀行支付A公司\\(6.48%*N/M\\)或為A公司支付B銀行〔5.33%*\\(1+n/M\\)〕.從上述約定來看,明顯可以看出,雙方系根據掛鉤指標互相發生支付.而從此后協議本身的履行來看,雙方之間按季結算,發生了多筆相互間的支付.因此,雙方為金融衍生品交易的交易對手法律關系.傳統委托合同中委托人與受托人之間不會發生這種相互交易的行為,否則就容易產生違反忠實義務的情況.即便A公司在簽訂《總協議書》時對于雙方的法律關系可能產生模糊認識,但其發出具體的委托書確定交易細節后,應當足以清楚地認識到雙方在進行金融衍生品交易并互為對手方.A公司在此后進行了相當長的交易,而且B銀行也按期不斷告知交易的結算細節.但A公司從未在其盈利之時提出并不知曉雙方互為交易對手,只是在虧損之后才提出這一問題,也可以從側面印證雙方系金融衍生品交易法律關系的判斷.
\\(二\\)涉案協議文本符合金融衍生品交易合同文本的特征
即該案《總協議書》即主協議,就彼此未來進行的反復交易內容,預先訂立基本事項,而具體交易內容,通過委托書及交易確認書加以確認.在基本事項中,就履約擔保、違約事件等詳盡進行規定,體現了金融衍生品交易的特征.而在履行過程中,出現的交易平盤則涉及金融衍生品合同的提前終止.相反,相關的合同文本,并未出現銀行理財產品中通常出現的《產品認購書》,未約定客戶認購資金的繳付以及理財產品資金的投向等條款,也未詳盡規定銀行在受托管理資本過程中的謹慎投資和忠實義務.
金融衍生品交易的最終客戶與銀行之間都是交易對手方關系,銀行非"代客交易"而是"對客交易".然而,目前行政監管部門涉及金融衍生產品管理辦法中出現的"代客理財"字樣以及國內銀行普遍采用的《代客理財及風險管理總協議》,主要基于兩種原因:一是銀行與客戶之間信息不對稱,客戶習慣于依賴銀行提供產品,客觀上有"委托"的感覺;二是我國傳統上把銀行與客戶做外匯衍生交易一直稱為"代客 "業務,因此,實踐中使用的都是委托協議.這就容易使投資者將互為交易對手的金融衍生品交易法律關系與委托銀行代為投資的委托理財法律關系相混淆.尤其在與銀行互為交易對手的情況下,交易出現虧損,客戶會以合同文本上出現"代客理財"表述主張雙方是委托理財法律關系,要求銀行承擔損失.即使客戶最終認可是交易對手法律關系,也會以合同文本表述存在重大誤導為由,主張撤銷合同或以此追究銀行的過錯.由此,建議行政監管部門進一步規范和完善《金融衍生產品管理辦法》中涉及金融衍生產品法律性質的用語和表述,并敦促銀行修改相應的合同文本,以防微杜漸,減少糾紛隱患.
