一、問題的提出。
2008 年汶川地震造成失蹤人員達 17923 人，時任中國保監會主席吳定富要求震區保險機構：“對于被保險人失蹤的，按照當地政府提供的失蹤人員名單，保險公司先行賠付保險金額的一半，一旦確認死亡即全額賠付?！?中國保監會這一高擎社會責任立場的臨時性應急舉措固然值得激賞，但是亦折射出我國現行法律制度難以因應現實需求的窘境。雖然無從探知吳定富主席所稱“確認死亡”這個非法律術語的確切含義，但是遵循《民法通則》關于自然人死亡的規定，所謂“確認死亡”應當既包括嗣后發現被保險人尸體從而確定其死亡的情形，亦包括被保險人因地震失蹤而被法院宣告死亡的情形。
據學者考證，宣告死亡制度萌芽于中世紀日耳曼法，成型于1763 年制定之《普魯士失蹤法令》，后為大陸法系各國普遍采行。
鄭玉波教授曾就宣告死亡制度的立法意旨做出精辟闡釋：“蓋人既失蹤，則其有關之權利義務，必無法確定，此種狀態，若任其長久繼續，則不利于社會者甚大，例如財產之荒廢，及配偶、繼承人之不利等問題，均有善后處置之必要，因此法律上遂設有死亡宣告之制度，以濟其窮?！薄睹穹ㄍ▌t》第 23 條規定，因意外事故而失蹤者，失蹤滿兩年方可申請宣告死亡；《民事訴訟法》第184 條、第 185 條除重申《民法通則》第 23 條的規定之外，增加兩項規定：一是明確宣告死亡的公告期為一年；二是規定“經有關機關證明該公民不可能生存”的，無須失蹤滿兩年即可申請宣告死亡，公告期亦縮短至三個月?！睹袷略V訟法》增加規定的“經有關機關證明”條款，以“有關機關證明”取代失蹤期限要件并大幅度縮短公告期，旨在迅速結束失蹤者法律關系的不確定狀態?？贾T宣告死亡制度的發展史，大陸法各國立法例從未規定過“經有關機關證明”的宣告死亡類型。在此我們不禁要問：我國《民事訴訟法》第185 條的這一“創新”究竟是理論基礎與實踐價值兼備的結晶，抑或是立法者全憑臆斷的產物，究竟有無實益?為全面考察實務現狀，筆者通過“北大法寶”，搜集到 50 個法院根據“有關機關證明”做出宣告死亡判決的案例作為分析樣本。
二、“有關機關證明”的實證考察
“有關機關證明”取代失蹤期限要件并縮短公告期，實際上體現出立法者賦予此種“證明”以高度的可信性期待，這種期待并非空穴來風，而是通過限定“有關機關”范圍以及“證明”記載內容的可信性兩項要素實現的，因此，實證考察即從這兩個方面展開。
（一）“有關機關”的范圍
無論《民事訴訟法》抑或最高人民法院的司法解釋均從未明確界定“有關機關”的范圍。2008 年汶川地震發生后，最高人民法院研究室根據四川省高級人民法院的請示，做出《關于四川汶川特大地震發生后受理宣告失蹤、死亡案件應如何適用法律問題的答復》（法研[2008]73 號，以下簡稱《答復》），其中第二條指出：“…有關機關，主要是指公安機關，也可以包括當地縣級以上人民政府，但不包括村民委員會、居民委員會或者下落不明公民的工作單位?！北M管《答復》的規范效力無法企及法律、司法解釋，甚或根本不能稱之為法源，但是其畢竟是最高人民法院就“有關機關”范圍的首次表態，參考價值不容小覷?！洞饛汀芬粤信e與排除兩種方式界定“有關機關”范圍，其中，對于公安機關、縣級以上人民政府采取完全列舉方式，意即只有這兩類機關才有出具“證明”的資格；基層自治組織及失蹤者的工作單位被排除在外，看似不過是對前述完全列舉的再次肯定，但亦體現出最高人民法院避免出具“證明”隨意性的考量。
50 個樣本案例中的意外事故均發生于《答復》出臺之后，但是《答復》的精神顯然未獲各地法院足夠的重視，樣本案例對“有關機關”范圍的界定仍顯混亂，雖然不能據此認為這些案例屬違法裁判，但是部分案例顯然缺乏妥當性。樣本案例中“有關機關”范圍主要區分為三種情況：
一是判決書未載明“有關機關”名稱，僅指出“經有關機關證明已不可能生存”的有 14 件。
二是根據公安機關出具的證明作出宣告死亡判決的有26件，其中，被申請人戶籍地與意外事故發生地重合的有 7 件；被申請人戶籍地與意外事故發生地不是同一地域的有 19 件，該 19 件中，由被申請人戶籍地公安機關出具證明的有14 件，由意外事故發生地公安機關出具證明的有 4 件，由其他公安機關出具證明的有 1 件。
三是根據行業主管部門出具的證明、調查報告等作出宣告死亡判決的有 9 件，該 9 個樣本案例均系被申請人因海難事故下落不明，海事部門綜合事故發生及搜救情況出具證明。四是根據外國機構出具證明并經我國駐當地大使館認證而作出宣告死亡判決的有 1 件，被申請人丁某在毛里塔尼亞海域遭遇風浪墜海失蹤，毛里塔尼亞努瓦迪布憲兵大隊海事支隊出具證明文件，并經我國駐毛大使館公證認證。
（二）“證明”質量現狀
考諸 50 個樣本案例，“有關機關”所出具證明的質量可以區分為三種類型：
1．不知所云型。因宣告死亡判決書既未提及“有關機關”的名稱，亦未提及意外事故的發生經過，從而無從判斷出具證明的機關是否適格及其出具證明的準確性如何。以此而論，法院以不知名的“有關機關”出具的證明作為基礎事實，據此而推導出的推定事實——宣告死亡判決，究竟有多少可信度與公信力呢?應當指出，《民事訴訟法》采納的“有關機關”并非準確的法律術語，過于模糊而缺乏明確的指向性，極易造成適用困難。然而，法院在判決書中照搬不誤則明顯不夠嚴謹，我們有理由追問：“有關機關”究竟意所何云?如果任何國家機關出具的證明都能夠成為定案依據，則勢必損害宣告死亡制度的嚴肅性，亦與法律設計初衷不符。
2．公安機關出具型。如果失蹤人系因在其戶籍地發生意外事故而下落不明，即戶籍地與意外事故發生地重合，則失蹤人戶籍地公安機關具備調查了解意外事故發生情況以及失蹤者失蹤情況的便捷條件，由其出具的證明顯然具備較高的準確性。但是，如果失蹤人戶籍地并非意外事故發生地，甚至兩地相距非常遙遠，那么只有當失蹤人戶籍地公安機關前往事故發生地進行調查，或者目擊證人就事故發生、失蹤者失蹤情況做出詳盡證明的情況下，失蹤人戶籍地公安機關出具的證明才能作為事實推定的基礎事實而加以采用?！洞饛汀返诙l限定的“當地縣級以上人民政府”，“當地”二字應當是指“意外事故發生地”，之所以做此限定，應當就是出于此項考慮。在上海海事法院（2008）滬海法特字第 4 號案件中，“曉陽”號輪船從香港航行至越南胡志明市的途中，船員殷索杰意外落水，經搜救仍下落不明，上海海事法院根據上海港公安局出具的證明做出宣告殷索杰死亡的判決。事實上，上海港既不是殷索杰的戶籍地亦不是意外事故發生地，我們不禁要質疑上海港公安局是否為適格的證明出具機關以及其出具的證明是否能夠采信。當然，適格的出具證明的公安機關并非僅限于失蹤者戶籍地、意外事故發生地的公安機關，特殊情形下亦應當將其他公安機關涵蓋其中，如前述案例中，假設上海港系“曉陽”號輪船的登記地，那么即便上海港公安局未能前往事故發生海域進行調查，只要其對有關證人就事故的發生、殷索杰落水失蹤情況進行調查、詢問，其據此出具的證明就應當具有高度的可信性，足以作為宣告失蹤者業已死亡的依據。
3．其他機關出具型?！洞饛汀穼⒊鼍咦C明的機關的范圍限定于公安機關、縣級以上人民政府似不全面，因為某些行業主管機關或者具有搜救職能的機關在事故發生的第一時間達到現場，對事故及失蹤情況最為了解，由其出具的證明可能更加符合“高度蓋然性”的證明要求。如在廣州海事法院（2010）廣海法特字第 4號案件中，判決書援引東海漁港監督出具的《關于“粵湛江00306”船員失蹤情況的調查報告》，詳細敘述了船員葉朝科落水失蹤情況以及搜救經過：“2010 年 3 月 24 日，‘粵湛江 00306’漁船在湛江市硇洲島東南方向海域漁場作業，當時航速 6.3 節，四名船員沒有穿救生衣在甲板上下籠。約 15 時，放籠至 100 多只時，船員葉朝科不小心被籠繩扣住手部后被拖下海?！浾拷?00306’漁船轉向返回施救，因船的慣性較大，船舶調頭返航后葉朝科已游離漁船 80 多米，人在海上掙扎，當漁船向葉朝科方向駛去 2 分多鐘，葉朝科已沉下海?！浾拷?00306’漁船立即起機收籠搜尋，并電話呼叫在附近作業的‘粵湛江 8054’和‘粵湛江 04039’漁船參加搜救，搜救過程約2至3個小時，沒有再發現葉朝科的蹤影?！?/p>
法院根據該《調查報告》并經三個月公告，做出宣告葉朝科死亡的判決。在?？诤Ｊ路ㄔ海?012）瓊海法宣字第 1 號案件中，2011 年11 月 20 日，“招洋”號輪船從廣東省順德市駛往海南省洋浦港途中，在瓊州海峽中水道發生機艙爆炸，造成該輪水手長肖正祥落水失蹤，經多方搜救無果。2011 年 11 月 28 日，海南海事局出具證明，證明經過海南省海上搜救中心評估，認為肖正祥在該海事事故中生存的可能性已經很小，?？诤Ｊ路ㄔ阂罁撟C明并經三個月公告，做出宣告肖正祥死亡的判決。在上海海事法院（2009）滬海法特字第 4 號案件中，法院系根據連云港海上搜救中心出具的證明，做出宣告“魯榮漁 1615”號漁船船員曹春鶴死亡的判決。
以上三個樣本案例中，出具證明的機關分別是作為漁業主管部門的東海漁港監督、海南海事局、連云港海上搜救中心，雖然與《答復》限定的“有關機關范圍”不符，但是這些機關出具的證明顯然具備很高的可靠性，特別是廣州海事法院（2010）廣海法特字第 4號案件中，東海漁港監督出具詳盡敘述事故發生及搜救經過，完全符合“高度蓋然性”的證明標準，其證明效力不容否定。
綜上，“有關機關”出具的“證明”在我國實務中明顯呈現出參差不齊的狀態，既有出具“證明”機關明確、適格，且“證明”詳載事故發生經過，憑借現有證據足以證明失蹤者確無生還可能者，亦有不知“證明”機關為何，且“證明”對意外事故的發生經過語焉不詳，令人懷疑“證明”質量者。在此，我們不禁要問：《民事訴訟法》
第185 條無視“證明”質量高下之別，均采取相同的處理方式——公告三個月后做出宣告死亡判決的規定是否妥當?在“證明”質量很高的情形下，仍然要求公告三個月是否屬多此一舉?
三、域外立法例的啟示
“太陽底下無新事”，意外事故致人失蹤并非我國獨有，因此，在對我國法律規定存疑之余，有必要考察域外立法例如何處理這一問題。
（一）我國臺灣地區
2009 年 8 月 8 日，“莫拉克”臺風重創我國臺灣南部地區，據臺灣當局統計，截至 2010 年1 月 21 日，共造成703 人死亡，23 人失蹤。 根據我國臺灣地區“民法”第八條第三款的規定，因特別災難而失蹤者，須待失蹤滿一年后始得申請宣告死亡。 鑒于該規定難以滿足失蹤人家屬亟待撫恤的迫切需要，臺灣地區立法機構于 2009 年 8 月 27 日制定的“莫拉克臺風災后重建特別條例”（下稱“條例”）第二十八條第一款規定：“對于因臺風失蹤之人，檢察機關得依應為繼承之人之聲請，經詳細調查后，有事實足認其確已因災死亡而未發現其尸體者，核發死亡證明書”。臺灣地區立法機構又于 2010 年 1 月 5 日增訂“災害防救法”第四十七條之一，其中第一款規定：“人民因災害而失蹤時，檢察機關得依職權或應為繼承之人之聲請，經詳細調查后，有事實足認其確已因災死亡而未發現其尸體者，核發死亡證明書”。據此，作為暫行性規定的“莫拉克臺風災后重建特別條例”第二十八條經“災害防救法”第四十七條之一的增訂，遂成為常態性規定。
依傳統大陸法，自然人死亡涵蓋真實死亡、宣告死亡兩種基本類型。真實死亡無論系因何種原因所導致，死者遺體尚在，且有醫院或者偵查機關出具相關證明予以確認；宣告死亡則系針對長期生死不明之失蹤者而專設的制度，因“生不見人、死不見尸”，故須經由司法程序予以推定。前述我國臺灣地區“條例”第二十八條、“災害防救法”第四十七條之一所規定之死亡類型雖以失蹤人為規范對象，卻無需經由宣告死亡程序加以推定，而是由檢察機關進行詳細調查，只要“有事實足認其確已因災死亡”即可核發死亡證明，從而具有與宣告死亡相同的法律效果。易言之，盡管自然人因災失蹤，然而檢察機關雖經調查而不足以認定該失蹤人確已死亡的，則不能適用前述規定，仍須適用“民法”關于宣告死亡的規定。以此論之，我國臺灣地區“條例”第二十八條、“災害防救法”第四十七條之一實際上是在真實死亡、宣告死亡之外規定了自然人死亡的第三種類型，我國臺灣地區有學者將之稱為“推定真實死亡”。
（二）瑞士民法典
《瑞士民法典》第三十四條規定：“失蹤的人，只要在使他人對其死亡確信無疑的情況下失蹤，即使未發現其尸體，亦視其死亡已得證實?！痹摋l文規定于《瑞士民法典》第一編“人法”之第一章“自然人”之第一節“自然人的權利義務”中，在其之前，第三十一條的標題是“自然人權利能力的開始與終止”，第三十二條的標題是“生存、出生及死亡的證據”，第三十三條、第三十四條一起被置于“提供證據的方法”標題下，第三十五條至第三十八條則系關于宣告死亡的相關規定。由此可見，關于自然人權利能力終止事由，《瑞士民法典》區分為三種類型：真實死亡、宣告死亡及“證實死亡”?？贾T第三十四條與第三十五條以下關于宣告死亡的規定，可以發現“證實死亡”與宣告死亡雖然都適用于失蹤者“生不見人、活不見尸”的情形，但是二者的區分界線亦“涇渭分明”：既然宣告死亡是一種推定事實，那么失蹤人死亡就是一種“高度蓋然性”的死亡，連接失蹤之基礎事實與宣告死亡之間的“橋梁”是經驗法則，即根據生活經驗、一般常識，失蹤人在此情境下死亡的概率非常高?！白C實死亡”則并非是一項推定事實，《瑞士民法典》第三十四條要求其必須是“確信無疑”的死亡，即雖然未能發現失蹤人的尸體，但是根據現有證據足以認定其已經死亡，幾乎可以完全排除失蹤人生存的可能性。
瑞士聯邦法院對適用“證實死亡”條款限定了非常嚴苛的條件，一是失蹤的方式，只有在因為失蹤人失蹤的方式將使其生命遭受重大危險，而且失蹤人已經證據確鑿地遭受到這個必然使其喪生的事件。二是親眼目擊或有具體依據可證該具體狀況發生，例如失蹤人在目擊證人眼前墜入冰河裂縫中，在第三人親眼目睹的墜機事件中，或者在其他旅客目擊之下，沉入海中?？梢哉f，失蹤方式的危險性是適用“證實死亡”條款的前提性要件，遭遇該危險的確定性是適用“證實死亡”條款的關鍵性要件，如果失蹤人非因致命性事故而失蹤或者欠缺親眼目睹其遭遇該致命性事故的目擊者，均不能適用“證實死亡”條款，而應適用宣告死亡制度。
例如，對于全體乘客因船舶在公海上沉沒、飛機在寂無人煙處墜毀而失蹤的情形，由于沒有目擊者親眼目睹事故發生經過，所以盡管失蹤方式足以致命，但是卻因直接證據的缺失而無法適用“證實死亡”條款，而應適用宣告死亡程序。
概括我國臺灣地區以及瑞士立法例可以發現，自然人死亡除真實死亡、宣告死亡之外，尚存在第三種死亡類型——“證實死亡”?！白C實死亡”與我國《民事訴訟法》第 185 條規定之憑“有關機關證明”而判決宣告死亡既有一定的相似度，亦有定性上的巨大差異：相同者，均須法院之外的相應機關就意外事故發生情況進行調查并出具證明性文件；不同者，主要在于此類“證明”的效力如何，在我國現行法中，其不具有直接認定自然人死亡的效力，僅僅是一種法院做出宣告死亡判決的前置程序。在我國臺灣及瑞士法中，符合特定要求的“證明”則可以取代宣告死亡判決，具有直接認定自然人死亡的法律效力。顯然，我國臺灣及瑞士法的處理模式具有便捷性特征，有利于迅速結束失蹤人法律關系的不確定狀態，從而成為破解前述我國現行法窘境可資借鑒的立法模式。
四、“證實死亡”檢討與立法建議
我國《民事訴訟法》第 185 條的規定雖然未盡科學，但是這并不意味著我們要完全照搬我國臺灣地區及瑞士的法律規定，而應本著揚棄的態度吸收合理內核，摒棄不合法理及我國法制實際的內容。
（一）“證實死亡”定性再審視
我國臺灣“條例”第 28 條、“災害防救法”第 47 條之一是以“未發現尸體”之“證實死亡”為規范對象，從而與宣告死亡程序分庭抗禮，互不統屬?；诖?，上列條文中均未規定失蹤期間、公示催告程序等宣告死亡的要件。然而，盡管“證實死亡”是一種趨近真實死亡的狀態，但是由于尚未發現失蹤者尸體，從而終究與真實死亡有別，難免出現“真實死亡”時間與“證實死亡”時間不同或者出現已經被“證實死亡”的失蹤者生還的情形，因而有撤銷該不正確的死亡證明書之必要，進而須準用我國臺灣地區“民法”第640 條撤銷宣告死亡判決程序。盡管如此，但“證實死亡”與宣告死亡在法律體系中的定位畢竟有別，因此，有必要對我國臺灣地區“災害防救法”第47 條中“經詳細調查后，有事實足認其確已因災死亡”之規定參考《瑞士民法典》第 34 條進行從嚴解釋：一是“失蹤之方式”足以致命；二是“有人親眼目擊或有具體依據可證該足以致使失蹤人死亡之狀況發生”。如此，方有減少“民法”第640 條之適用幾率，從而在降低失蹤人法律關系變動可能性的同時，維護法律的安定性與穩定性，亦使得能夠在法律技術層面區分“證實死亡”、宣告死亡成為可能。據此，我國法律如規定“證實死亡”類型，也應充分借鑒瑞士司法實務經驗，以提高失蹤人死亡的確定性為導向，對相關要件進行目的限縮性解釋。
（二）調查失蹤事實的機關
適用“證實死亡”程序，我國臺灣地區及瑞士均由檢察機關根據失蹤人家屬的申請調查失蹤事實，然后依據是否符合“證實死亡”的要件進行處理：符合要件者，核發死亡證明書；不符合要件者，失蹤人家屬須依照宣告死亡程序向法院申請宣告失蹤人死亡。根據我國《檢察院組織法》第 5 條的規定，檢察機關對于由其直接受理的刑事案件行使偵查權，這些案件主要是國家機關工作人員實施的刑事犯罪案件。以此觀之，由檢察機關負責調查失蹤人因意外事故導致的失蹤在現行法律體系中缺乏法律依據。根據我國《警察法》第6 條的規定，公安機關的職權范圍包括偵查犯罪、治安管理、戶籍管理等，因此，自然人因意外事故失蹤的，由公安機關負責調查失蹤事實既有較為充分的法律依據，而且公安機關亦有能力、有經驗實施相關調查。此外，意外事故發生后，災害救助部門往往于第一時間趕赴現場實施救助，此類機關對于災害事故的發生、自然人失蹤情況掌握有第一手資料，因此，特定情形下，救助機關亦可作為調查失蹤事實的機關。正如前文所引用廣州海事法院（2010）廣海法特字第 4 號案件中，由東海漁港監督出具的詳盡載明事故發生及失蹤、搜救經過的證明材料即是此類證明的典范。除公安機關、災害救助機關之外，《答復》第二條所規定的“縣級人民政府”亦可考慮予以保留，據以應對紛繁復雜的現實情況。
（三）認定“證實死亡”的機關
根據我國臺灣地區“災害防救法”第 47 條之一第一項之規定，檢察機關負責調查失蹤事實并核發、撤銷死亡證明書。根據臺灣地區“法院組織法”第 58 條規定：“各級法院及分院各配置檢察署?！钡?60 條規定檢察官職權：“一、實施偵查、提起公訴、實行公訴、協助自訴、擔當自訴及指揮刑事裁判之執行?！蔽覈稒z察院組織法》第五條所規定之檢察機關職權與臺灣地區檢察署大體相當，但是二者的法律地位存在顯著差異：我國大陸地區的檢察機關是與法院、政府并列的法律監督機關；臺灣地區的檢察機關配置于各級法院，但隸屬于“行政院”序列的“法務部”。盡管兩岸檢察機關均有司法職能，但是該職能主要體現為行使偵查權、公訴權以懲治犯罪、保護人民，而并非人民權利的最終決定者，因此，由檢察機關核發、撤銷死亡證明書并不妥當。再者，既然“證實死亡”與宣告死亡的規范對象均指向因意外事故而失蹤者，那么如果宣告死亡由法院決定，“證實死亡”由檢察機關決定顯然亦于理不合，甚至有可能因“政出多門”造成法律適用上的相互抵觸，損害司法公信?；诖?，“證實死亡”也應當由法院做出判決較為適當。
五、結語
《民事訴訟法》第 185 條規定的“經有關機關證明”的宣告死亡類型，其立法本意在于迅速穩定失蹤者的法律關系，但是在法律邏輯上卻經不起推敲：毫不考慮“有關機關證明”是否足證失蹤者確實已經無生存可能，均要求公告三個月，立法技術稍嫌粗糙。
而且，誠如前文所做之實證考察，部分案例中的“有關機關證明”含混不清，以其取代兩年的失蹤期間要件并將公告期從一年縮短至三個月，難免導致《民事訴訟法》第 184 條存在內在邏輯上的沖突。鑒于此，我國法律應當參考借鑒我國臺灣地區及瑞士立法例，引入自然人“證實死亡”，將之界定為一種與真實死亡、宣告死亡并列的死亡類型，不僅有利于改善我國現行法本身的邏輯自足性，而且有利于迅速穩定失蹤人的法律關系，從而避免前述汶川地震發生之際，保險機構在面對失蹤者迫切需要之際所面臨的的法律適用上的尷尬局面。
