我國民法研究體系如何借鑒羅馬法原則-藏刊網

德國著名的法學家耶林說“羅馬帝國曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因羅馬帝國的火亡而消亡，宗教隨人民思想覺悟的提高、科學的發展而縮小了影響，唯有法律征服世界是最為持久的征服”羅馬帝國不僅在當時成就并遠播了占代社會最發達、最完備的法律體系—羅馬法，而且，整個中世紀西歐法學智識的發端與發展就是一部羅馬法的論釋與發展史書。

時光流淌，歲月變遷，羅馬法所蘊涵的基本精神始終在法律制度構建和法律精神傳承上影響著現代人。羅馬法的民法“始祖”地位之所以不可撼動，除基于其本身固有的生命力外，與各時代學者的研究與推廣也是密不可分的。

羅馬法的“公平、正義、意思自治”理論繼受不僅在世界范圍內具有重要意義，而且對我國的法制建設具有重大的借鑒作用。

一、關于羅馬法的介紹

\\(一\\)羅馬法的概念

羅馬法從狹義上講是羅馬共和國及羅馬帝國\\(約公元前6 世紀至公元6 世紀\\)所制定的全部法律規范的總稱。

早期羅馬法的系統推廣開始于東羅馬帝國時期，由于推廣的深度、廣度、力度的增大，在東羅馬帝國皇帝查士丁尼一世時期達到鼎盛。因為東羅馬帝國夜郎自大、故步自封，西羅馬帝國政治經濟的落敗火亡，使得整個歐洲大陸在進入中世紀后，由于生產力發展的滯后，文化文明發展的衰落，曾使羅馬法遭受冷遇并失傳600年之久。而隨著13世紀文藝復興對占希臘、占羅馬藝術文化創作的研究，以及羅馬法完整文獻的出土，羅馬法又丙次登上歷史舞臺，逐步成為整個歐洲大陸各勢力爭相研究和推廣的對象。在巧世紀后，通過全而繼承占羅馬法的基礎而完善并建立的大陸法系，亦稱為羅馬法系或者民法法系。

\\(二\\)羅馬法產生的時代背景

現今許多大陸法系國家法律體系的基礎就是羅馬法。

所謂的“民法”本源就是羅馬法。法國民法典使得歐洲的大陸法系國家以及南關洲的許多國家都與羅馬法有著本源聯系。

羅馬法作為“商品生產者社會的第一個世界性法律”，歷史源遠流長，經歷了為時一千多年的歷史發展過程。

1.羅馬法旱期\\(約公元前6 世紀至公元前3 世紀\\)第一階段的習慣法時期，這個時期羅馬國家剛剛建立，處于王政后期的旱期奴隸制時代，保留著舊制度中的元老院、王、貴族會議等形式，與其相適應的自然是習慣法。習慣法中保持著同態復仇和血親復仇等氏族社會傳統習慣的原始狀態。由于失去原始的平等性質，成為由僧侶貴族所操縱的維護貴族利益、壓迫平民的土具。這些習慣法也只適用羅馬市民，成為最旱的市民法。

第一階段的成文法時期，羅馬自公元前509年廢除王政，經過擴張成為橫跨歐業非的地中海霸國后，進入共和國的歷程。奴隸經濟的高度發展促使平民與貴族的矛盾轉向奴隸與奴隸主的矛盾。因此調整這種關系的法律，隨著在制定了《十二表法》后，也進入到成文法時期。此后，平民通過斗爭又取得了與貴族的通婚權、擔任官職的權利、免除充當奴隸債務的權利以及獲得國家立法的權利。由此平民上層和舊貴族成為新貴族，羅馬法也進入了新的時期。

2.羅馬法發展時期\\(公元前3 世紀至公元3 世紀\\)隨著羅馬進入奴隸制發達時期，為了與國家發展相適應，完善和擴大市民法適用范圍，出現了內事最高裁判官法。最高裁判官的權力僅次于執政官。該制度對于新出現的市民法未加規定的法律關系，或市民法已陳舊的規范不能繼續使用，而在固有的市民法規范體系的原則下，定出新的切合時宜的處理措施和解決辦法，以彌補市民法的不足，克服缺陷、促進發展。

隨著羅馬領土不斷擴大和商貿發展，羅馬公民與外邦人間以及外邦人與外邦人間在適用法律上矛盾尖銳。羅馬市民法根據“公平、正義”的原則，按照統治階級整體利益和要求，創立了一套市民法不同，專門適用于羅馬公民與外邦人、外邦人與外邦人之間財產關系的規范，成為萬民法\\(國際私法的起源\\)。

萬民法使得羅馬“私法”出現了兩個不同體系。兩者是相互二補充，相互二融合的。到公元3世紀，兩個體系之間的差別逐漸消失，統一了起來。

3.羅馬法全而編纂時期\\(公元3 世紀至6 世紀\\)公元3世紀以后，出現了奴隸制危機，建立了君主專制的政體，皇帝的赦令成為專制時期法律的唯一淵源“專制時代的官僚主義平庸吞噬了法學家的個性，使得法學學派的水平越來越低”。
官方開始組織編纂法典。查士丁尼對法學理論和法律進行了具有里程碑意義的編纂土作《查士丁尼法典》《學說匯編》《法學階梯》和《新律》構成了《羅馬法大全》對羅馬國家和世界的影響及意義都是重大的。

\\(二\\)羅馬法的主要淵源

羅馬法的淵源，也就是羅馬法的“來源”或“源泉”。

事實上是在現實生活中，多種因素共同作用的結果，如歷史淵源、理論淵源、政治淵源等。羅馬法的主要淵源如下:

1.習慣法是羅馬法的歷史淵源之一。在公元450年前，不成文的習慣法是羅馬法的主要淵源，隨之相關的成文法增多，習慣法才退居次要的地位。這也是羅馬法不斷進步和完善的必然結果。

2.民眾大會與平民會議制定的法律也是主要淵源之一，羅馬共和國時期的主要立法機關是民眾大會和平民會議，而他們所通過的決議稱為法律。所以民眾大會制定和通過的《十二表法》和平民會議制定的《霍騰希阿法》被認為是羅馬法的歷史淵源之一。

3.長官的告示，羅馬的最高裁判官和行政長官發布的告示也都具有法律效力。其中最高裁判官的告示居多，并以此作為司法實踐的依據，實際上起著法律的作用。對于前任裁判官發布的告示，后任因襲和借用，成為“永久告示”，也逐步形成了最高裁判官法。

4.元老院決議。旱期的元老院只是一個咨詢機構，到了共和時期已經變成了國家的最高權力機關。元老基本是任期屆滿的高級長官，元老院實際為貴族所掌控，擁有立法、外交、軍事、司法等廣泛的權利。共和國后期作為立法機關，元老院的決議也成為羅馬法的淵源。

5.法學家的解答。公元3 世紀以后，隨著羅馬國家的商業和對外貿易得到了迅速發展，因而社會經濟生活和財產關系復雜化，出現了許多新的民事法律問題，法學家的解答有了重要意義，法官常以此作為依據。到了公元426年羅馬皇帝頒布《引證法》，明文規定羅馬5大法學家的著作和法律解釋有了法律效力。

6.皇帝的赦令。在羅馬帝國時期，為加強奴隸主專制的國家制度，皇帝赦令成為最重要甚至是唯一的法律淵源。

二、羅馬法對后世影響

羅馬法既是一個世界性法律，又是經典性的法律表現。

它以深刻的法學理論、精湛的法律思想、科學的體系、合理的法律分類征服了許多國家甚至全世界。羅馬法中包含的有利于商品經濟發展的法權關系，符合中世紀封建社會各國的需要，也出現了日耳曼法和羅馬法融合的歷程，也為民法法系和英關法系的形成提供了理論原則和科學概念。

\\(一\\)世界私法體系研究的影響

羅馬法研究私法的思想、理論、體系為后世研究私法奠定了基礎。法學家蓋尤斯首次將羅馬司法劃分為人法、物法和訴訟法。三者中認為權利主體人法是最重要的。這種科學的劃分，反映了羅馬法學家對法律認識觀念的變化。

一反過去法的順序，將實體法放在前，訴訟法放在后，認識到爭訟中正義與否的關鍵是個人權利的問題，提出了公法與私法的概念與劃分《法學階梯》更是以權利為中心的羅馬私法研究，對權利能力的主體、客體、權利的取得喪失和保護有詳細規定。對未來進行私法研究、為后世人權、物權、訴訟權利的保護與實施提供了理論依據和法學支持。

\\(二\\)對中世紀世各國法律、學派及法律思想的影響歐洲中世紀，公元2世紀，隨著資本主義生產關系的萌芽，新興的資產階級為了向封建制度挑戰，需要從羅馬法中找尋理論武器，于是出現了羅馬法的復興。以意大利為首的一些學院在歐洲掀起了學習研究羅馬法的熱潮。先后在意大利誕生了以伊爾那魯斯為首的注釋法學派、拜特勒斯的后期注釋學派;在法國誕生了沿革法學派和沿革法理學派;在荷蘭的格老秀斯理性法學派和德國的薩維尼歷史法學派。當時的羅馬法研究已經是中世紀各國研究的中心，極大地促進了各國法律理論的發展。

\\(三\\)對近現代資本主義的影響

中世紀后期，伴隨資本主義商品經濟的發展態勢的進一步加劇，為了進一步調整民事法律關系，西歐各國在羅馬法中找到了現成的法律形式，推動了資本主義的發展。

17. 18世紀，隨著資產階級革命的初步勝利，建立統一的法制成為當務之急。1804年，以羅馬法《法學階梯》為藍本的“法國民法典”誕生，對維護、鞏固資本主義私有制和資產階級社會的經濟秩序，對法國及整個歐洲資本主義的發展起到了推動作用。此后瑞士、丹麥、意大利等國也效仿《法國民法典》制定了本國民法典，英關法系的國家也借鑒了羅馬法中的部分理論內容。羅馬法在推動資產經濟國家統一法制的客觀進程中，進一步鞏固和發展了現成的法律形式模式，同時促進了資本主義制度的形成，推動了資本主義經濟的發展。

三、羅馬法對我國法律制度的影響

\\(一\\)我國法律制度依據的理論基礎

中國的文化歷史、法學歷史源遠流長，隨著朝代的更迭、生產制度的變化，統治者集權要求的進一步提高，每一歷史時期我國的法學理論都有所不同，但在原基礎上都得到了進一步的提升。

在我國，法學在春秋戰國時期就有了相當的發展，出現了多種學派。其中占主導地位的是強調法律及其強制作用、主張“依法治國”的法家學說和強調道德感化作用、主張“德主刑輔”的儒家學說。秦統一六國后，以商韓非的“明法審令，“事皆決于法”的思想為指導。到漢武帝時采納董仲舒的“罷黯白家、獨尊儒術”的思想后，法學便成為儒家經學的奴蟀。從此在兩千多年的封建社會中，儒家的法律思想一直占據著統治地位，同時也吸收了法家思想中某些合理的成分，實行“儒法交“內儒外法”。鴉片一戰爭開始后，在我國的法學領域，在保留著封建的法律思想的同時，也融入了部分的西方資產階級的法律思想，其中就包括了一部分羅馬法的法律思想。

\\(二\\)羅馬法的體系與我國民事法律規定對比

通常所說的羅馬法僅指“羅馬私法”，按照蓋尤斯《法學階梯》一書的結構，羅馬的私法為人法、物法和訴訟法三大部分?，F就這三部分與我國法律進行簡單的對比。

1.人法的對比

羅馬法認為人法是關于權利主體的法律，包括人的權利能力和行為能力，人的法律地位、各種權利的取得和喪失，以及婚姻家庭關系等方而的法律。

權利主體分為自然人和法人。自然人指的是法律意義上的人和生物意義上的人。作為權利主體的人，在享有一定的資格后才能具有人格。奴隸雖作為生物意義上的人卻沒有人格。人格是由三種身份權構成的，即自由身份權、市民身份權、家庭身份權。自由身份權、市民身份權和家庭身份權根據不同出身的人，所規定所享有的權利也不相同。對于自然人的行為能力也作了詳細的規定。法人是法律于自然人外承認的權利義務的主體。分為社團和財團兩類。法人的成立要件有兩種。一是由物質基礎，社團有三人以上，財團有一定的財產;二是必須要有政府的批準，除宗教團體外要由皇帝或元老會的認可。法人的消火條件有三種:一是社團的成員死亡或退社，財團財產消火;二是政府撤回允許或勒令解散;三是章程所汀解散事由發生。
這與我國民法規定有很多的相似之處。從我國自然人來講，同樣的自然人必須要具備權利能力和行為能力，同時享有人格權。只是由于所處時代的不同，奴隸沒有人格，由于出身的不同享有的權利不同。我國民法對自然人的行為能力同樣作了詳細的相關規定。從法人來講，我國也有社團法人和財團法人之分。我國社團法人是指以人為基礎而集合成立的法人，財團法人是以財產為基礎而集合成立的法人。同樣的法人的設立也必須有一定的人員、一定的財產、經過審批和核準，法人的終于也遵循了羅馬法中的上述三個事由。

羅馬法中的婚姻法實行的是一夫一妻制度，承擔撫養子女和父母的義務。這也與我國婚姻法中的一夫一妻制，對子女有撫養、對父母有贍養義務的規定一致。

2.物法的對比。

羅馬法中的物法包括物權法、債權法和繼承法，是羅馬私法的主體。

首先從物權法來看，羅馬法中的物權是指權利人直接行使于物上的權利，對自己所有物上的權利稱自物權，對他人所有物稱他物權。對于所有權是最完全的物權，有占有、使用、收益、處分、排他的權利。丙從所有權的取得來看，有擬訴棄權、要式買賣、時效取得、分割裁判、法定取得、先占、添附、加土、孽息和交付等。在他物權上存在役權、永佃權、地上權和質權。

我國民法和擔保法中關于自物權和他物權的一樣的概念，同時對于所有權，我國也規定了所有權人對于物有占有、使用、收益和最終處分的權利，是一種最完全的物權、絕對權，具有排他性。同時也有關于法定取得、先占、添附、加土、孽息交付的相關概念。對于所有權的保護也規定了羅馬法同樣的方式:所有權返還和訴訟保全。

其次從債權法來看，羅馬法所說的債包含三個要素:

一是債是債權人與債務人之間的權利義務關系;二是債的標的是給付;三是債是受法律保護的。債可以分為:單一債和復合債，特定債和種類債，可分債和不可分債，法定債和自然債，損害賠償債和利息債等。從債的消火方式上分為清償、免除、提存、抵消、混同和更新。

我國民法規定的債的概念和分類上，與羅馬法所規定的要式行為、故意、過失的概念大部分不盡相同。同時對于債的消火，我們同樣存在清償、免除、提存、抵消、混同，更新只是在用語上有所不同。根據對比我們有理由相信，基本上關于債的法律規定，是完全依據羅馬法的法學理論進行沿革而來的。

丙次從繼承法上來看，關于法定繼承中繼承人的順序規定和遺囑繼承中關于對見證人人數的要求等，都有我國繼承法從羅馬法沿革和借鑒而來的痕跡。

3.訴訟法

羅馬法訴訟程序經過了由法定訴訟到程式訴訟，最后出現了非常訴訟的過程。訴訟程序中遵循的原則是公力救濟原則、公開審判原則、嚴格形式主義原則、兩造審理原則、自由心證原則、不告不理原則和一事不丙理原則。

我國訴訟法隨著時代的變化也經歷了多次修改確定的過程，民事訴訟中也存在公力救濟、公開審判、不告不理和一事不丙理的原則?；旧献裱肆_馬法中關于訴訟部分可借鑒的法律精神。

\\(二\\)我國研究羅馬法原則的意義。

12 世紀以來歐洲各國仍在繼續研究和發展羅馬法學

現代民法學就是羅馬法的延仲和繼承。民法中最重要的三大部分，即概念、原則和制度都是羅馬法靈魂的丙現。而正是因為羅馬法學家所創制的法律術語概念準確，用語簡練，才使現代民法對法律術語仍延續至今。如基本概念中的:《物權法》中的物、物權、所有、占有，債權法中要式行為、故意、過失，繼承法中的遺囑、遺贈，婚姻法中的婚生子女、非婚生子女的概念。我國法律制度對羅馬法的也是采取了直接引用，又如:人格制度、住所制度、時效制度、無因管理制度、不當得利制度、遺囑繼承制度、特留份制度等。最難能可貴的是，當時的法學家遵循社會經濟以及家庭生活的客觀規律、共同準則所制定的相關基本原則，以現代的法律理論眼光來看是具有前瞻性的，如:

民法平等、誠信原則，物權法中的無主物先占有者所有的原則、后者權利不得大于前者的原則，契約法中的意思自由原則，侵權法中的過失責任原則、損害賠償原則，繼承法中保護胎\\)匕繼承權原則、子女繼承份額平等原則、清償被繼承人債務以遺產為限的原則，以及親屬法中婚生子女的推定原則，婚姻法中片一而離婚的過失主義原則等，充分體現了偉大的思想創造力和可實現性。這些羅馬法的“靈魂”對下一步樹立我國的民法科學發展體系和擴展中國特色的民法理論有著重要的意義。

四、我國民法研究體系如何借鑒羅馬法原則

\\(一\\)自然法精神對我國民法發展意義。

自然法首先表現為一種哲學思潮。被后人冠以“不言而喻的真理”—那就是:人是生而平等的，每個人都有追求生命、自由、財產和幸福的自然權利—法律的一切規定都必須以此為最高原則。此可在赫拉克利特、蘇格拉底、柏拉圖以及業里土多德處略見端倪。其后，它被斯多葛派學者所繼承，并與法律發生密切的聯系。西塞羅及其學說成為當時羅馬社會的流行話語，此影響了羅馬法學家。

首要的意義在于為我國民法評價社會安排提供了參考坐標。

傳統的羅馬法中，“自然法”與"n Ii民法”一者是不一樣的。自然法從法律效力和基礎上高于市民法，市民法的適用必須以自然法為坐標和準繩。因此市民法從嚴格意義上來講，只是自然法抽象指令的具體化。而如今現代社會對法律的解讀弊病，使得愈來愈趨向于認為實體法是唯一的法的淵源，在很大程度上導致法律變相的淪為肆意統治的合法根據。

自然法所倡導的公正、正義也是我國民法體系的基本原則和要求。羅馬法中自然法是一種法律理想，一個法學前行坐標，口前的實現存在諸多問題，但是他自身所蘊含的法治精神卻可以為我國民法帶來“限制政府權力以及評價國家法系”準則的具體指導。

其次，自然法有助于確立我國民事法律信仰精神。

隨著經濟發展和人權保護意識的提升，受各種思潮的沖擊，法律信仰也正而臨著“換血”。法律信仰也應傳承精華，剔除糟粕，社會主義法制發展口標更要求我們確立法律信仰的精神。

自然法是公認的“代表正義的法、理性的法，更是與人和自然的本性相協調的法”。歷史上相繼出現的占典自然法學派、復興自然法學派的興起也充分表明了由于人類基于對公平正義的追求、對自身的道德標準認同從而產生了對自然法的信仰和膜拜。在促進我國民法體系發展和完善中，需要具有這種正義、理性、平等的法律精神作為指引。

因此，人們對自然法的信們J移情將成為對法律的信們J;自然法能夠為我國的民法精神的樹立提供有力的支持。

再次，自然法為我國民法融入法律全球化提供了理論上的一個切入點。

法律發展是旱螺旋式上升的一個全球化運動。世界各國和地區法律借鑒和融合的腳步也在加劇，通過在立法中的借鑒、吸收成功的范例及經驗，大陸法系和英關法系對于法系的融合作著有益的探索。自然法作為人類法律智慧的精華，應受到全人類的信守和執行，必將導致洲際的法律趨同現象日益顯現。此種現象的成因或許很復雜，自然法在我國充分得到借鑒和使用的過程中，可以成為我國民法融入世界法律其中的一個腳注。

\\(一\\)私法精神對我國民法的意義

羅馬私法精神的精髓是“平等”和“意思自治”。占羅馬雖為奴隸社會，但是羅馬法制度卻大大超越了時空的界限，在法律精神和理念中體現著對平等的樸素追求，蘊含著“人人生而平等”的種子。社會階層的不平等瑕疵聳毫沒有掩蓋住法律思想平等的光輝。私法精神還造就了這樣一種信念;私權不應被國家公權任意踐踏，合法私權在不違背國家強制性規定的同時應屬于公民自身基本權。這樣的信念在法律主體獨立作為的同時也限制了公權力的誤用與濫用。

現代社會全球性的國家干預的經濟政策取代了自由放任經濟政策，國家廣泛運用立法、司法、行政手段規制和調rJ社會生活，法與政治的關系日益密切，私權在強大的國家而前更顯弱不禁風。來源于羅馬法律制度的平等原則的深入人心，是實現民法獨立、擺脫依附的前提與基礎;意思自治原則給予了民法主體自我行為的自由，也為民法主體擺脫依附性創造了現實可能性或提供了達到這一口標的手段。重提私法精神、丙塑私人品格在當代中國民法體系建設上十分必要，羅馬私法精神的全球傳播激發了社會主體的獨立意識，也為我國民法主體擺脫各種形式的依賴關系提供了理論上的指導。

\\(二\\)理性精神對我國民法的意義。

羅馬法包含豐富的法律合理性、邏輯性，羅馬法被公認為理性主義的化身。

羅馬法的理性主要表現為:在法律推理與研究的方法方而對法律的探索是極其講究實際的，在對法律的高度的抽象概括下最先制定了私有財產的權利、抽象的權利、抽象的人格權利。對模范的法律制度方而，羅馬人有最值得驕傲的一而。羅馬法中債的制度、物權制度、人格權制度歷經兩千年依然顛撲不破，為后人所青睞。公法與私法的劃分和法律的分類模式和自然法、市民法和自然法、市民法、萬民法的分類模式也為法律體系的分類浸淫了理性的光輝。在羅馬法法典化成就來看，樸素的認為是源于對法律的普遍性和系統性的追求，這種對法律本質追求，依據它能夠認識、解決法律中的問題。事實上，羅馬法開始于一部法典\\(《十二表法》\\)，也結束于一部法典\\(《查士丁尼民法大全》\\)。

對于我國的民法，也應該借鑒羅馬法的理性精神，在法律推理和研究方法上立足于“公平正義”的法律思想，與實際相結合，在《物權法》《債權法》等規制下，進一步分析討論如何保護權利主體的所有權的實體權和程序權利。在法律制度方而，通過對羅馬法的法律體系的分類研究，更好地進一步建立和完善民法體系中相關單項法的制定和修改。在制定法典方而，通過研究和對比的方法，依據民法法律精神的具體要求，結合實際情況下，逐步完善單項民法制度后，在有條件和基礎的情況下，分步驟制定中國的《民法典》

結論:研究羅馬法的意義不但有利于厘清知識概念，正確認識我國民法中的歷史淵源關系，還在于通過對羅馬法法律精神的剖析，重新強調“公平、正義”的法治理念在民法中的體現。通過進一步建立和完善單項民事法律制度，從而影響盡快地制定我國的《民法典》。并通過一系列民事單項法律制度的完善進而影響我國民法理論與法律全球化的進一步融合。

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