公益訴訟自從引入我國民事訴訟法以來,行政法學者隨即提出了行政公益訴訟的概念。近年來,在行政訴訟法修改的大背景下,讓行政公益訴訟入法的呼聲更是一浪高過一浪,其中有些學者主張檢察機關可以代表國家利益和公共利益作為適格原告提起公益訴訟,他們多從法理基礎、憲法依據、國外先例及現實需要的角度進行多方論證,以此提出檢察機關作為我國行政公益訴訟原告的必要性、可行性和緊迫性。無論從他們所述的域外經驗還是國內現實來看,似乎檢察機關作為行政公益訴訟適格主體已毫無懸念,但深入理性探討之后,此種提法雖不至于漏洞百出,但仍有多處觀點有待商榷。
一、行政公益訴訟的概念界定
1.公益概念的界定
行政公益訴訟自進入國人視野以來,對其概念的界定一直采取舶來主義,整體意見較為統一,但是對于該概念中的“公益”含義一直爭論不休,尚無定論。對于“公益”關鍵詞的范圍仍然處在大概念的模糊界定中,目前理論界和實務界均認為公益包括兩大方面,即國家利益和公共利益,但是何為國家利益和公共利益,如果從政治學的角度可以明確界定國家利益的話,那么公共利益又該如何確立?《辭源》曰:“公共,謂公眾共同也?！薄肮姟边@一概念本身是不確定的。因為人們不好判定究竟多少私人之集合方能稱為公眾,公眾與私人的概念是相對的,不是由數量關系所能界定。因此公眾與私人無法清晰區分,那么公益與私益自然混沌不清。在訴訟利益大前提尚未確立的情況下,就徑行進入原告為何的確立似乎缺少基礎原理支撐。檢察機關代表國家利益無可非議,這在我國刑事訴訟法中檢察機關代表國家提起公訴的職能中也得以印證,但是其代表概念尚存爭議的公共利益顯然讓人無法信服。因公共利益中大眾利益與私人利益混淆不清,無法界定,那么在訴訟的實踐中,檢察院可能名義上代表公共利益實而為私人利益代言。這樣的訴訟即產生了如下效果:一是本來普通的行政訴訟轉化為行政公益訴訟;二是檢察院不再是司法機關而是行政相對人的代理人;三是檢察院不是公益代表而是私益代表。
2.行政公益訴訟含義
為了解決這一哥德巴赫式的猜想,各路學者紛紛獻言進策,傾其精力,研習推論,但終究未能畢其功于一役。雖然眾多學者們發表了大量研究成果,但依然停留在眾說紛紜的詫異之中,公共利益的界定難題依然存在,不增不減。面對這一概念困境,喜歡腦筋急轉彎的學者提出一條破解方案,即“與其挖空心思地界定公共利益概念,不如將視線轉移到對公共概念使用時所應當遵循的一些規則進行研究”。[1]
回避矛盾有時候也是處理問題的一個辦法,雖然沒有解決問題,但畢竟繞開了它。公共利益的問題被方法論破解了,那么行政公益訴訟的概念問題也便迎刃而解。當前學界對于行政公益訴訟的概念最具代表性的三種觀點如下:\\(1\\)檢察機關主體論。也即一元主體論,確定對于侵害國家利益和公共利益的行為,提起訴訟的原告只能是檢察機關。\\(2\\)無直接利害關系主體論。也即排除利害關系人主體論,認為對于侵害公共利益的行為,除了具有直接利害關系人外的其他人可以提起公益訴訟,包括檢察機關。\\(3\\)民事主體論。也即多元主體論,認為對于侵害國家利益、社會公共利益或者他人利益的行為,公民、法人或者其他組織均可以提起公益訴訟。
上述三種觀點中,前一種是一元主體論,后兩種均是多元主體論,前者提起訴訟的原告只能是檢察機關,后兩種觀點均承認了檢察機關的適格原告。
第二種觀點中排除了利害關系人作為原告的主體資格不甚妥當,直接利害關系人面對行政機關即侵害自己又侵害其他眾人的侵害行為是提起私益訴訟還是公益訴訟,應該是當事人自己選擇的結果,我們不應該硬性排除。在實踐中具體由誰提起公益訴訟,還需要本國法律的具體規定。同時,因其是公益訴訟,因此行政機關侵害的對象是國家利益和公共利益,上述第二種觀點中缺少了國家利益,而第三種觀點中多了他人利益,他人利益可以由他人通過私益訴訟解決。根據以上分析,因此對于我國的行政公益訴訟定義如下,行政公益訴訟是指法律規定的有權主體對于行政主體已經侵害或即將侵害國家利益或公共利益的行為,依法向法院提起訴訟的制度。
二、當前學者對檢察機關作為行政公益訴訟適格原告的論證
當前學者對于檢察機關作為行政公益訴訟適格原告的論證,主要集中在理論依據、憲法基礎、國外先例及現實需要等四個角度,以此認定檢察機關是我國公益訴訟的當然主體。
1.理論依據
從訴訟主體資格理論的發展來論證檢察機關作為公益訴訟原告資格的可行性,當今世界,訴訟主體資格在不斷地放寬。關于原告資格的標準,英美國家由“法律權利標準”轉向了“利益范圍標準”,這一轉變,實現了原告資格和請求范圍的擴大,使原告由基于私益起訴的直接利害關系人轉向了基于公益起訴的間接利害關系人乃至任何人。法律權利標準,“意指只有當事人能積極證明其權利受到侵害時,才有起訴資格:否則,即使由于行政機關的行為遭受重大損害,這種損害也被認為是沒有法律錯誤的損害”。[2]
換句話說,法律權利標準是指本人的法定權利受到侵害時才有起訴資格,一是行政機關侵害的是本人而非他人;二是該種侵害是法律所規定的情形,法無規定,不得起訴;三是該種損害是直接損害而非間接損害。上述三項條件缺一不可,共同構成了法律權利標準的條件。利益范圍標準的含義是,“當事人針對某項行政決定提起訴訟時,并不要求其利益屬法律特別規定的利益,只要申訴人有可能主張受損害的利益處于法律規定或調整的利益范圍之內,就可請求司法審查”。[3]
換句話說,當國家利益、公共利益受到侵害時,即使是非直接利害關系人也具有起訴的主體資格。英美國家實現原告資格從“法律權利標準”轉向了“利益范圍標準”,解決了沒有利害關系的或者沒有直接利益關系當事人的行政公益訴訟原告資格問題,但是依據利益范圍標準提起公益訴訟的理論依據何在呢?西方眾多學者將其歸依于公共信托理論,“公共信托產生于羅馬法,根據這一理論,非屬私人的水、空氣、河流等自然資源和財政稅收等是國民的共同財產,為了公共利益和公眾利用之目的,國民通過委托方式由政府管理這些財產”。[4]
公共信托理論引申出行政公益訴訟信托,當國民委托給國家的財產遭受侵害時,國家有義務安排公共利益代表通過司法的途徑來維護國民集體利益,實現了實體權利和程序權利分離的情形。
英美國家基于信托理論由此產生了私人檢察官理論,繼而提出檢察機關作為公共利益代表,有權提出行政公益訴訟。
2.憲法基礎
國內有些學者細查憲法規定,努力從憲法條文中尋找檢察機關作為我國行政公益訴訟適格原告的憲法基礎,其中最具代表性的觀點,當屬姜明安所言:“憲法確立的檢察機關的法律地位為建立檢察機關提起行政公益訴訟的制度提供了憲法依據?！盵5]
他所說的憲法依據,即我國《憲法》第129條規定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關?！?/p>
《憲法》第131條規定:“人民檢察院依照法律規定獨立行使檢察權,不受行政機關、社會團體和個人干涉?！笔紫葯z察院作為法律監督機關,具有保障法律的正確行使,對違法行為進行及時糾正的職能,其中的法律包括民法、刑法和行政法及相應的訴訟法,對于行政機關違反法律侵害國家利益和公共利益的情形時,檢察院作為法律監督機關即可通過行政公益訴訟的方式來有效地行使法律監督權。其次檢察機關具有獨立的檢察權,其獨立的地位更能有效地對抗行政機關的強勢地位,另一方面可以保證法院公平公正地審理行政公益案件,對于目前我國弱勢的個人及大量具有官方背景的團體而言,檢察機關作為行政公益訴訟原告的優勢較為明顯。
3.國外先例
無論是普通法系國家還是大陸法系國家,都有檢察院作為行政訴訟參加人的立法規定及成功經驗。\\(1\\)英美國家私人檢察長理論,除了檢察長可以代表公益直接提起訴訟外,個人及團體為了公共利益之需,可以借用檢察總長的名義向法院提起行政公益訴訟;\\(2\\)法國的越權理論,“越權之訴是當事人的利益由于行政機關的決定而受到侵害,請求行政法院審查該行政決定的合法性,并撤銷違法的行政決定的救濟手段。越權之訴著眼于公共利益,主要目的在于保證行政行為的合法性,是行政法治原則的重要保障,是對事不對人的客觀訴訟”。[6]
客觀訴訟即指公益訴訟,相對的主觀訴訟即指私益訴訟。
\\(3\\)德國的公益代表人理論,聯邦最高檢察官、州高等檢察官和地方檢察官可以參加人的身份分別參與各級行政法院的行政訴訟。
4.現實需要
隨著我國經濟社會的日益發展,一些侵權行為層出不窮,且有擴大蔓延之勢,像國有資產流失、自然資源開發、環境衛生監管、政策性行政壟斷、公共工程建設等問題日益凸顯,行政機關不作為亂作為,甚至與第三人串通一氣、狼狽為奸的現象也時有發生,同時,行政相對人基于種種原因不愿、不敢放棄訴權或沒有具體受害行政相對人的情況下,致使國家利益和公共利益處在被肆意侵害而無人問津的困境之中,因此檢察機關作為行政公益訴訟的原告就彌補了這方面的盲區。
三、對上述學者認為檢察機關可以作為公益訴訟主體觀點的駁論
1.理論依據缺少唯一性,公益訴訟主體并非當然指向檢察機關
一是英美國家由“法律權利標準”轉向了“利益范圍標準”,原告主體理論擴大,為檢察機關作為公益代表人打開了大門,即檢察機關擁有了訴訟原告資格。但是利益范圍標準要求公民、組織、法人均可以提起公益訴訟,原告資格并沒有為檢察機關量身定做,也就是說提起公益訴訟的主體并非只有檢察機關可以,其他組織、法人或公民均可。二是信托訴訟理論要求能有代表國家利益和公共利益的機關組織為維護公益而訴,但是能夠代表國家利益和公共利益的代表并非僅為檢察機關,各級公益性組織及人民團體均可以代表國家利益和公共利益,具體由誰代表公益,還需要根據本國的歷史傳統、政府機構設置、文化風俗等而定,因此我國的檢察機關并非最佳選擇。三是我國原告理論資格發展可在相關行政法條中窺見一斑,我國行政訴訟法規定,公民、法人或其他組織只能對行政機關和行政機關工作人員侵犯其合法權益的具體行政行為提起訴訟。也就是說,法院只受理具有直接利害關系人提起的行政訴訟,這是直接利害關系說。其后最高人民法院在行政訴訟法若干問題的解釋中,對原告資格進行擴充,即與具體行政行為在法律上有利害關系的,可以提起行政訴訟,這是法律利害關系說。有人認為法律利害關系說就是西方國家的利益范圍標準,為我國行政公益訴訟打開了大門,其實不然,法律利害關系的原告依然是與行政機關侵害行為有直接關系的本人而非第三者,法律利害關系只是拓寬了直接利害關系的起訴范圍,而非原告主體資格的擴展。
2.對憲法規定理解偏差,致使檢察機關角色混同
學者們力圖從憲法規定中尋求檢察機關作為公益訴訟適格原告的授權根據,憲法也明確予以規定,中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關,他們由此推論檢察院作為我國的法律監督機關即可通過訴訟的方式實現對于行政機關的監督權,但是這也由此帶來了一系列的問題。一是對于法律監督機關理解有偏差,從立法本意而言,我國的法律監督機關重點在于對司法權分衡而言,即在對法院庭審的監督及庭后的抗訴方面,這在我國的刑事訴訟法、民事訴訟法及行政訴訟法中均有所體現,例如,我國行政訴訟法第10條規定:“人民檢察院有權對行政訴訟實行法律監督?！敝劣诒O督的范圍或者界限在哪兒,我國行政訴訟法64條予以明確規定:“人民檢察院對人民法院已經發生的法律效力的判決、裁定,發現違反法律、法規規定的,有權按照審判監督程序提出抗訴?！敝劣趯π姓C關及其工作人員違法的監督也僅限于重大違法犯罪時的刑事偵查公訴職能。如果在行政案件中允許檢察院作為原告進行起訴,一方面背離了行政訴訟中檢察機關角色定位的立法本意,另一方面使行政公益與刑事公訴產生性質混同,因為行政機關公益中的損害僅是違法而非犯罪。二是檢察機關作為行政公益訴訟原告導致角色沖突。檢察機關既是法律監督者又是訴訟的原告,這是既當裁判員又當運動員的典型表現,檢察院是法院的監督機關,法院在做出判決時將在無形中照顧檢察院一方的強勢地位,即使其做出不利于檢察院的判決,檢察院將通過上訴和抗訴的職能,致使訴訟無休止地進行,人為增加了訴訟成本。三是與行政訴訟的主體特征相差甚遠。行政案件中,一方是行政主體,另一方是行政相對人,前者管理后者,后者服從于前者,地位上處于管理與被管理的不平等的關系。在檢察機關作為原告的公益訴訟中,卻完全相反,檢察機關作為法律監督機關,有權監督行政機關,前者是監督方,后者是被監督方,也就是說行政相對人地位高于行政機關的地位,這與行政訴訟的主體特征完全相異。同時實質地位的不平等,往往導致審判模式的一邊倒,行政機關實質上侵害了公益尚有情可原,如未侵害,檢察機關如若獲勝,卻有以侵害公益之訴之名,侵害行政機關行政權之實。四是檢察監督職能因提起公益訴訟而弱化。檢察監督通過行政訴訟的方式實現,不是對檢察職能的強化,相反,是職能退化,因為監督職能是處理監督與被監督不平等的主體之間的關系,而在行政公益訴訟程序中,兩邊卻是平等的訴訟主體,由監督高位淪落到對抗平等,本身就是監督內部體制乏力造就的后果,因此檢察機關對于行政機關的糾錯及維護公益的行為完全可以通過檢察監督職能內部機制體制的完善來實現。
3.西方檢察官公益訴訟與我國法治環境相異,直接引進導致水土不服
西方國家引進檢察官參與行政公益訴訟的制度,由其特定的國家機構設置、歷史傳統、檢察官自身性質及法治時空所決定的。西方國家是三權分立的機構設置,即立法、行政、司法三大機構相互制約,以此達到權力平衡,而檢察機關基本上附屬于行政機關或設置在司法機關內部,檢察機關不具有獨立的地位,也不具有獨立的法律監督職能,因此在行政公益訴訟中作為原告不存在角色沖突及監督職能弱化之說,同時檢察官作為國家利益和公共利益的代表人是其歷史傳統,因此西方把檢察院作為行政公益訴訟的適格原告與其自身特色相互匹配。而我國的檢察機關,是“一府兩院”體制下獨立的法律監督機關,有其獨立的職能和主體權力,是重點分衡司法權而存在的機關,與西方國家檢察機關具有本質上的區別。同時引進國外先進經驗,要考慮法治時空問題,當今西方國家是法治文明的后現代化時期,檢察官公益訴訟制度與當今西方發達的法治時空相互匹配。而我國目前尚處于法治化的進程中,剛剛理順的行政法律主體關系,不應因檢察院的參與而使其陷入混亂,致使相關概念與法條產生顛覆性的修訂與重整。筆者認為應結合我國當前的法治進程,在現有的行政訴訟法律框架下,從與行政主體地位不對等的行政相對人角度適當確定行政公益訴訟的原告主體。當前,國內學者所論述的我國行政公益訴訟,主要是為了解決當前國有資產流失、環境污染、行政價格政策性壟斷中行政機關不作為或亂作為的問題,亟需一個代表國家利益和公共利益的主體提出訴訟。而英美國家的私人檢察官制度原告仍需要與行政機關侵害行為具有關聯;法國的越權之訴從申訴人提起越權之訴要求撤銷行政決定的利益來看,既包括集體利益和公共利益,也包括個人利益;德國的公益代表人制度中設在聯邦行政法院的檢察官作為公益代表人只能參與訴訟,但不能提起訴訟。由上觀之,西方國家的行政公益訴訟制度與我國僅僅為了公共利益需要的行政公益訴訟并不等同,因此借鑒意義并不大。
4.當前機制可以調節公益困境,檢察機關介入導致職能重疊
對于目前行政機關的亂作為與不作為的問題,通過現有的行政監督機制,完全可以解決當前問題。
至于當前行政機關出現侵害公益而追究不力問題,關鍵不是我們監督機制內容上缺失,而是監督力度上乏力所致。因此,拋開現有的行政監督機制而再行引進檢察院提起公益訴訟的制度,實有狗尾續貂之嫌,是行政監督內容上的重復且不具有現實意義。
同時,我國當前的行政訴訟亟需解決的問題是公民私益保護問題,公民私益保護處于三大訴訟法中最劣勢狀態,對于行政案件,“由于法院在人、財、物上均受制于行政機關,因而在現實的行政審判活動中就往往受到來自行政機關的非法干預,甚至還發生數起‘被告當庭抓原告’‘法官庭外向被告匯報’的鬧劇”。
在現實之中,作為行政相對人權利保護神的律師也會以種種原因拒絕代理行政案件,一方面是擔心受到行政機關的打壓,另一方面是我國行政訴訟案件基本上都是以原告敗訴而告終。因此,當前我國的行政訴訟亟需解決的應是進一步保障行政相對人最基本的權益,而非超現實跨階段地系統建立行政公益訴訟的問題。當然,隨著我國經濟社會的逐漸發展,各種侵害國家利益和公共利益的情形層出不窮,任何人都不允許放任此種現象的蔓延惡化。
針對以上分析,結合我國的現實情況,我國立法部門應授權給相關公益性組織及社會團體作為行政公益訴訟的原告,在法定的情形中提起行政公益訴訟。
其法定情形應限定在與人民生活息息相關的且常見的幾種現象中,像衛生安全、環境污染、土地違法審批,等等。這樣一方面防止濫訴情形發生,另一方面也與我國當前行政訴訟整體進程相適應。
由上得知,當前有些學者所主張檢察機關是我國行政公益訴訟適格原告的觀點并不妥當,他們所列舉的理論基礎過于偏頗,選定的憲法法條依據難以自圓其說,借鑒的國外經驗與我國現實相差甚遠,同時,其對我國行政公益訴訟現實需求的分析依然停留在問題的表面,未能抓住關鍵之所在。因此,檢察機關尚不宜作為我國當前行政公益訴訟的適格原告。
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