一、問題的研究緣起
近十多年來，中國各地法院審理了大量以精神損害賠償作為請求權的案件。如1999年曾經轟動一時的“上海女大學生錢某狀告上海屈臣氏搜身案”即是一例。1999年，上海的一名女大學生錢某在屈臣氏公司的一家超級市場連鎖店購物。離開時，防盜鈴驟響，商場女保安將其帶入地下室進行搜身檢查，女保安用手提電子探測器對女大學生進行全身檢查后，探測器測出其髖部帶有磁信號，女保安當即要求女大學生脫褲檢查。沒有查出任何可疑物品。女學生即以侵犯人身權，名譽權為由告狀上海市屈臣氏有限公司和屈臣氏四川北路店，要求公開賠禮道歉和賠償精神損害50萬元。一審法院判決屈臣氏賠償精神損失費25萬元，二審法院改判賠償女大學生人民幣1萬元精神損失費。終審判決雖早已落下帷幕，但是人們對于我國精神損害賠償的范圍以及賠償數額的疑問卻是長久的。從50萬元到25萬元再到1萬元，數額差距如此之大，對法律確定性和權威性的疑問也就不言自明了。精神損害賠償最早的法律依據是1986年的《民法通則》，再就是2001年最高人民法院專門出臺的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（一下簡稱為《解釋》），到2009年通過的《侵權責任法》。大家期盼已久的《侵權責任法》第二十二條中，對精神損害賠償僅做了一般的原則性規定，實踐中，一些地方立法機關和高級人民法院對賠償數額做出了比較具體的規定。如江蘇省適用《中華人民共和國侵權責任法》若干問題的指導意見第十一條，精神損害賠償金數額應依據最高人民法院司法解釋的規定確定，一般不超過5萬元，特殊情況的，可以適當增加，但最高不超過10萬元。
《侵權責任法》都已出臺，實踐中卻還要依據以前的司法解釋，因為關于精神損害賠償的條文過于簡略，可操作性不強，甚至落后于既有的精神損害賠償方面的司法解釋，因此實際上無論在我國的現行的法律法規中，還是司法實務中，目前為止仍然不存在可稱為量化的評定或計算標準。本文擬就精神損害賠償涉及的幾個基本問題再作粗淺的探析，以求教于同仁。
二、精神損害賠償制度的淵源與發展
自從1215年最早的人權立法———英國《自由大憲章》問世以來，人身權和人身權保護法在資本主義世界得到了很大的發展。而真正從民法上承認和保護某些人格的是1900年頒布的《德國民法典》。到了20世紀后，對人格權的保護在歐美許多國家（如瑞士）得到普遍重視，并得到進一步發展。傳統上，我國民事立法界和理論界深受蘇俄的影響：保護某些非財產權，但不主張對精神損害予以物質賠償。因為一個傳統計劃經濟的社會主義國家，對精神損害給予金錢賠償，曾一度被認為是將人格權利商品化，是資產階級利欲觀和金錢拜物教思想的體現，理論上受到批判，立法上也不予確認。這種狀態一直維持到1986年，由中國一位著名的民法教育學家編寫的《民法原理》（修訂本），雖然提出我國民法的調整對象是“一定范圍的財產關系和人身關系”，但對人身權保護基本上是輕描淡寫。
隨著我國市場經濟的發展及人們權利意識的不斷增加，實踐中出現“告記者、告作家”熱潮，一些著名的教授和律師（如梁慧星、魏振瀛、張佩霖、王以嶺）積極撰寫了不少有關精神損害賠償的學術文章以及專著，但從總體上來看，當時對人身權的研究還是我國民法學的一個薄弱環節。從1986年的《民法通則》到2001年的最高人民法院的《解釋》，再到2009年的《侵權責任法》，我國在精神損害賠償方面基本做到了有法可依，使精神損害的物質賠償在司法實踐上具有可操作性，維護了司法嚴肅性和權威性，維護了司法公正。若能在賠償范圍和賠償數額計算方面再出臺進一步明確的規定就更好了。
三、對精神損害賠償的認識以及法理基礎
精神損害賠償，顧名思義，就是對精神損害予以金錢救濟之制度。其旨趣在于借助貨幣之心理功能（貨幣有撫慰、獎勵功能），撫慰受害者之創傷，化解悲痛以消減肉體痛苦與心理損害。然對“精神損害”內涵之認識，人類經歷了一個相當長的階段。至今，通說分為“精神痛苦說”與“精神痛苦和精神利益受損結合說”。前者認為：精神損害，是指受害人有非財產價值所遭受的損失。其基本內容是受害人的精神痛苦，其基本特征在于不能以金錢價額予以計算，憂慮、絕望、怨憤、失意、悲傷、缺乏生力和活力等均為其表現。后者以為：精神損害是對民事主體精神活動的損害。侵權行為侵害公民、法人的人身權，造成公民、法人維護其精神利益的精神活動的破壞，最終導致精神痛苦和精神利益的喪失或減損。相比較而言，“精神痛苦說”只承認因生理痛苦和心理受損而導致的精神痛苦，而“結合說”尚包括民事主體之精神利益，結合民法之精神，“結合說”似乎更為可取。
依據法學有關理論，權利主體受到非財產損害可獲得的物質賠償，叫做“精神權利物化”，它包含了人格物化、人身權物化和其他非財產權利的物化，這里涉及精神能否變物質的“精神價值觀”問題?，F代哲學揭示了物質可以變精神，精神也可以變物質，物質和精神之間存在著一種質的飛躍現象和內在交換關系，長期以來，反對“精神損害賠償說”的依據是“精神損害不能用價值、貨幣表現來衡量”，現在逐漸被理論研究成果否定了。既然精神和物質之間存在著互相轉化的內在規律，那么，精神損害和物質之間也可以相互轉化。在現實社會里，許多演藝明星和體育明星被炒作，標榜和推崇的價值何止成千上萬。這表明，人格和精神形象可創造價值。
當人身權和其他精神利益抽象為民法權利時，作為法律技術中的概念，它們與金錢觀念上的擬制對價是可行的。雖然精神損害與金錢賠償之間不存在商品貨幣領域中的等交換的對價關系，但是，從當代商品經濟的社會條件出發，根據人的需要，人身權找到了勞動力商品價值作為其物化的依據，這種物化或稱商品化，只是法律技術領域中的一種現象。精神利益不能直接實現物化，但是一旦被抽象為法律權利時，它可以借助法律技術的作用實現物化。這種物化，不是權利主體的物化，只是權利客體的物化。就是說，作為權利主體的“人”是不直接物化的，而“人”所享有的各種精神利益是可以物化的，最終使法律無法解決的技術問題，變成了可相對于適用擬制對等有償原則的數量關系。在這種場合，民法的等價有償的原則，只是抽象的或觀念上的，僅僅具有法律上的意義，而非經濟意義上的適用。這種擬制適用方法，雖然在事實上無法實現等價，但是由于對精神損害給予了某種替代物賠償，使受害者在心理上或感情上得到了某種滿足。
在現代損害賠償法中，各種精神利益完全是由人的精神需要構成的，精神權利的商品化，也就是作為人的需要保護的具體精神利益，在法律技術的作用下，通過金錢作為中介物的轉換完成了向商品的轉化，成為可以計算的并實現對價的某種物質利益。
四、精神損害賠償的范圍及其完善
前已述及，我國目前的相關規定主要是最高人民法院的《解釋》和新頒布施行的《侵權責任法》，然后者因為暫沒有相關的司法解釋出臺，涉及精神損害賠償的條文過于簡略，可操作性不強，甚至被有些學者認為是立法的倒退，如江蘇省適用《侵權責任法》指導意見對于精神損害賠償金數額的確定還是依據最高人民法院的《解釋》的規定。實際上，該《解釋》較以往擴大了精神損害賠償的范圍，明確了賠償數額確定應考慮的因素，但仍存在不足之處，就賠償范圍而言，主要表現在：第一，在各國普遍通過彈性條款盡量擴大精神損害賠償范圍的大趨勢下，我國仍堅持了以法律明文規定為限且必須造成嚴重后果之原則，不但不利于對受害人之保護，而且降低了可操作性?！皣乐亍迸c否，全靠法官之內心確信，有損法律之嚴肅與統一。第二，該《解釋》明確排除了法人作為賠償權利主體的可能性，遺憾的是《侵權責任法》仍未突破。問題是，對法人名譽權、信用權等精神利益權的侵害在現實生活中是確實存在的，其他法律也沒有對法人此項權益提供救濟，這樣必然導致法人之有損害而無救濟。第三，《解釋》仍以精神性人格權為主要保護客體，而對物質性人格權受損所引起的精神痛苦除殘廢、死亡外，不得要求精神損害賠償，有悖于現代民法“有損害必有救濟”之精神。第四，沒有明確規定對間接受害人的保護。而間接受害人在現實生活中是的確存在的。當然，不排除個案中受害人間接能夠得到救濟，但要真正保護受害人還有賴于法律之明確規定。
為進一步明確我國精神損害賠償制度之癥結，我們可以對英美法系、大陸法系及我國在司法實務中之邏輯模式加以對比：（1）英美法系：被告實施侵害行為→原告精神痛苦，請求賠償→法院檢討，原告是否受有精神痛苦，被告是否具有預見可能性→判決；（2）大陸法系：被告實施侵害行為→原告精神痛苦，請求賠償→法院檢討：①被告侵犯了原告什么權利，這種權利受侵害而導致的精神痛苦法律是否允許賠償；②原告是否受有精神痛苦，判決。從以上對比可以看出，依英美法系，只要原告的確受有精神痛苦，肯定能得到賠償；而依大陸法系，即使原告受有精神痛苦，但如法律未明確規定對該權利可以實施精神損害賠償救濟，原告仍得不到賠償，這樣就明顯違背了民法上的救濟精神。為彌補上述不足，大陸法系國家在可以實施精神損害賠償權利問題上引入“一般人格權”概念，利用其擴充功能，避免了權利限制之不足，與英美法系殊途同歸，有效保護了受害人之權益。我國基本屬于大陸法系，因此大陸法系上述邏輯模式上的缺陷在我國也同樣存在。但我國未能采納大陸法系相應的彌補模式，從而造成我國精神損害賠償制度一大缺憾。當然，有人認為這樣規定的理由是避免人格權利的商品化，對人格權利的救濟應采用恢復名譽、賠禮道歉等形式。問題是，在商品社會的今天，對一般公眾的心理，還有比金錢救濟更有效的手段嗎？退一步講，即使有，在金錢賠償救濟的同時，并不排斥其他救濟手段的并行，這樣不是更有利于保護受害人權益嗎？總之，我們認為應充分吸收英美法系之理論成果，借鑒大陸法系之立法模式，即引入“一般人格權”之概念，擴充精神損害賠償范圍，借“預見可能性”為閥門，以平衡被告之權益，建立和完善我國的精神損害賠償制度。
五、精神損害賠償數額的確定
《解釋》第10條規定了確定精神損害賠償數額的六個方面的因素，《侵權責任法》中卻并沒有相關的規定和解釋，即使《解釋》中確定的因素也都是描述性的，司法實踐中無法明晰確切數額，各地法院結合實際情況，法官自由裁量權較大。
（一）精神損害賠償數額確定的基本依據
精神損害賠償是權利主體因其合法權益受到不法侵害，使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害，而要求侵權人通過財產賠償形式進行救濟的一種民事法律制度。這里的精神，是指民事主體人身權中所體現的非財產的人格利益。當這種利益遭受侵害時，法律以財產賠償的方式對其進行救濟和保護。
這里賠償指向的是精神損害。具體表現為疼痛的感受，或者恐懼、憤怒、焦慮、悲傷、抑郁、沮喪、絕望等不良心態。學界對此有眾多解釋，綜合中西方學者對精神損害內容的不同觀點，大致可以歸納出這樣一些項目：（1）肉體上的傷害；（2）神經上的打擊；（3）生活志趣的喪失；（4）與家庭成員生活的同居權的損害；（5）可生存年限的縮短；（6）受害人可得利益的損失；（7）生存質量的降低；（8）婚姻或生育機會的減少；（9）社會地位或社會評價的降低等等。筆者認為，考察這些損害項目固然重要，但其目的必須是為探究被害人精神損害的程度。這些項目可以概括為五大表象特征，即肉體疼痛、神經損傷、情緒不良、精神利益喪失和物質利益損失。這五大表象特征直接構成了我們衡量被害人精神損害程度的尺度。
在探究被害人精神損害尺度的要素中，有的學者主張還應當考慮雙方的地位、身份、資歷、年齡，以及侵害人事后的態度等。但如果把這些因素作為精神損害本身，顯然不妥，他們只不過是影響被害人精神損害程度的一些因素。中西方還有觀點認為，精神損害包括生理上的損害、心理上的損害和精神利益損害三個方面。筆者認為，這種區分只在具體確定賠償金數額時有意義。因為無論是生理上、心理上，還是精神利益上的損害，歸根結底都表現為受害人的精神痛苦。生理和心理上的損害自不必說，即便是精神利益損害，也仍表現為受害人的精神痛苦。同理，《解釋》第十條所規定的因素，也只是我們考查受害人遭受的精神痛苦程度的客觀因素。精神損害之所以要賠償，根本原因就在于侵權人給受害人造成了痛苦，這是精神損害與財產損害的根本區別。因此，精神損害賠償數額確定的基本根據，應當是被害人精神痛苦的程度。
（二）精神損害賠償數額確定的基本原則
由于精神損害的無形性以及精神損害賠償范圍的廣泛性和賠償數額量化的復雜性，對精神損害賠償數額的確定，不能運用數學的計算方法，而是要用人文的方法?；痉椒ň褪欠ü僖缆殭嘧枚?。這并不是說法官可以任意裁量，那么就存在法官依據什么基本原則“自由酌量”的問題。我們有必要從精神損害賠償的根據出發，確定其基本原則，從宏觀上指導司法實踐。參照學界的一些論述，確立以下三條原則比較適宜。
1、撫慰原則?！皳嵛俊睆男睦韺W意義上講，就是平緩被害人在心理上的不良心境和情緒。精神損害本質上是對被害人心境和情緒的破壞，使被害人產生了精神痛苦。傳統的“賠禮道歉”等民事責任方式的作用就在于撫慰被害人的心理。精神損害賠償與傳統的“賠禮道歉”在本質上一樣，而不同于物質損害賠償。所以精神損害賠償應著眼于“平緩”、“安撫”被害人的心理。從理論上看，賠償數額或多或少，只要達到了“平緩”、“安撫”被害人的心理的目的，法律的目的即已達到。由精神損害的本質所決定，它構成確定賠償數額的最基本原則。
2、警示原則。該原則是撫慰原則的補充。作為一種法律制度，它的產生是基于這樣一種社會基礎，即現代社會人們生活質量的提高導致人身權利受損給受害人帶來的精神痛苦日益嚴重。因此有必要采取法律手段制止這種侵害，警示、教育社會。精神損害賠償數額的確定應當關注其警示、教育作用。
3、賠償數額適當限定原則。即法官根據案情，依自由心證裁量，在一個最高限額指導下基于主要對被害人的撫慰，酌定案件的相關因素，限定一個適當的精神損害賠償數額。何謂“限定”？在對精神損害賠償最高額定型即定額的基礎上，根據案情需要，分成幾個不同檔次的數額范圍，然后斟酌在某一檔次內確定具體的賠償數額。何謂“適當”？
精神損害賠償數額不宜過低或過高，這是因為過低數額（數十元或幾百元），只具象征性，起不到切實撫慰受害人和制止侵害人行為的目的；而過高數額（幾十萬或上百萬元），則有悖中國社會和經濟狀況的實情，導致片面強調懲罰性。筆者建議，考慮各地經濟狀況的不平衡，各地法院可根據當地經濟狀況設定一個適當的數額，只要能夠達到合情合理又合法、當事人息訴的目的，就可視為賠償數額基本上達到了“適當”的標準了。
（三）精神損害賠償數額確定的具體方法
民法界和司法界對確定精神損害賠償數額的方法提出了許多觀點，歸納起來主要有七類，即斟酌法、概算法、限定法、參照法、具體標準幅度法、內定法和定量法。筆者認為，無論采取何種方法確定精神損害賠償數額，從方法論的角度考查，都應包括兩個方面，一是精神損害程度的評估方法，一是精神損害的物質化方法。
首先，對于精神損害程度的評估。評價精神損害之程度，應以人格所受的屈辱程度和精神上所受的痛苦程度為衡量標準。在具體方法上應當考查精神損害的表象特征，并依據這些表象特征做出精神損害程度的推斷。生命權、健康權、身體權等具有物質特征的人格權為物質性人格權；姓名權、肖像權、名譽權、人格尊嚴權、人身自由等為精神性人格權。對物質性人格權的侵害程度評估，當以不同特征而論，如侵害身體權的行為，一般指侵害身體未達到健康權受損程度的行為，如搜身、不破壞身體組織的毆打、對身體某部位的侵擾等。對身體的侵害，往往不具有身體傷害之明顯特征，但其心靈傷害卻不一定比身體受傷更輕微，因而不應以身體受傷程度和財產損害程度去界定精神損害程度，應以致害人所施手段，致害情節、心態、動機以及受害人實際蒙受的精神上的損害和情感上的屈辱而論。對精神性人格權的損害程度的界定，則涉及精神利益、財產利益和精神痛苦程度等因素，應結合這些因素考慮損害程度問題。一般說來，侵權行為同時給受害人造成財產利益和精神利益的損害，引起受害人情感上的痛苦、憤懣、委屈，無疑應視為已造成“嚴重后果”；如果沒有造成財產利益的損害，只有精神利益和精神痛苦的損害，那亦體現了精神損害之主流，后果也不失為嚴重。心靈痛苦，原本屬較抽象的范疇，需借助于某些物質現象去辨別，如是否造成對受害人身體健康上的損害，是否因精神因素攪亂受害人生活、工作、學習秩序，是否影響受害人正常生活、經營活動等事實后果。
其次，對于精神損害的物質化。這是將精神損害量化為金錢的方法。精神利益損害和精神痛苦并沒有財產的價值，確定精神損害制度只是借財產的形式，對人格關系進行調整。鑒于司法解釋沒有規定具體的賠償數額問題，而是由法官依據一定原則自由裁量具體的賠償數額。那么，在司法實踐中，法官如何將精神損害物化為金錢呢？筆者認為，除了考慮前面提到的基本原則及法官對受害人精神損害程度的感知外，還應考慮一定社會條件所決定的心理因素。在眾多社會條件中，最主要的是經濟水平。假設精神損害手段相同，那么經濟水平越高，心理撫慰所需要的金錢數額就越高。反之亦然，經濟水平包括社會經濟水平和個體經濟水平。從社會經濟水平看，譬如同樣地侵犯了肖像權，在發達國家或地區通常需要高數額的賠償才能平復被害人的精神創傷；從個體經濟水平看，仍是同樣地侵犯了肖像權，侵權人經濟水平較高，被害人通常需要高數額的賠償才能平復精神創傷。其他社會條件和個體條件也會或多或少地影響被害人的心理撫慰。如社會文化、被害人的情感強弱、侵害人與被害人之間的關系等。法官應根據不同情況作出不同的判決。
綜上所述，對精神損害賠償數額的確定爭議較多，迄今未有定論，實踐中法官擁有較大自由裁量權，作用空間很大，雖然司法解釋對確定賠償金提出了參考的標準因素，但因未形成統一的計算方法，仍無一定的法律規則可循。為此，除了強化和增強對法官自身素質的要求外，筆者建議應借鑒國外立法經驗，發展國內理論研究成果，在司法實踐中積累經驗，發現問題，在立法上形成一個相對統一的標準，使法官的自由裁量權限定在一定的幅度內，以增強判決的公信力。
參考文獻：
［1］關今華，莊仲希.精神損害賠償原理與實務［M］.人民法院出版社，1992.
［2］［美］E·博登海默.法理學———法律哲學與法律方法［M］.中國政法大學出版社，1999.
［3］夏利民.民法基本問題研究［M］.中國人民公安大學出版社，2001.
［4］曾世雄.損害賠償法原理［M］.中國政法大學出版社，2001.
［5］游素華.論精神損害賠償數額確定的若干法律問題［J］.福建政法管理干部學院學報，2001，（3）.
［6］楊立新，楊帆.最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋釋評［J］.法學家，2001，（5）.
［7］于大水.簡論精神損害賠償數額的確定［J］.當代法學，2002，（9）.
［8］王福友.侵權責任法第22條之評價及適用———兼論精神損害賠償的適用范圍［J］.黑河學院學報，2010，（1）.
［9］謝秀珍.完善我國精神損害賠償制度之立法構想［J］.蘭州學刊，2010，（11）.
