我國民事訴訟強制措施中的拘傳制度是極具中國特色的一項制度。其歷史沿革脈絡、反映程序機理、域外類似制度比對等基本理論問題伴隨著當下訴訟程序理念的更新，尤其是程序保障觀理論研究的日漸深入，都有進一步研究的必要。
一、民事拘傳制度設置的應然理念：程序保障
現有民訴法典第十章以專章形式規定了對妨害民事訴訟的強制措施，其第109條規定即為拘傳。筆者贊同民事強制措施應定位于訴訟程序保障。妨礙民事訴訟的強制措施制度，雖然不是民事訴訟的一種程序，也不是任何個案都必須采取的措施，但卻是民事訴訟程序順利開展的法律保障，它與保全程序、先予執行程序一并構成我國民事訴訟法的基本保障程序。作為民事訴訟運行中的一項程序保障機制，它對訴訟秩序的維護發揮著重要作用。拘傳作為我國立法所規定的五種民事強制措施（訓誡、責令退出法庭、拘傳、罰款和拘留）之一，其設置的初衷當然亦應為訴訟程序保障。民事訴訟是藉公力來解決私人之間的爭議，實行不告不理原則。在訴訟法律關系中，基于處分主義，當事人作為訴訟程序的主體，是程序的開啟者、推動者和終結者?；谠V權保障觀下自我歸責原則，如未有正當理由原告不到庭，應視為撤訴；被告不到庭，應按缺席判決予以對待。從此角度講，法院在訴訟過程中采取強制措施針對的對象，應是訴訟當事人外影響訴訟進程的人。在我國現有民事訴訟立法觀方面，程序保障理念日顯突出。在2011年10月24日第11屆全國人民代表大會常務委員會第23次會議上，全國人大法工委負責人就修改民訴法秉承的基本理念作了闡釋，強調要“進一步保障當事人的訴訟權利”[1].保障當事人訴訟權利，說明當事人是訴訟程序的主體，這種保障應該包含不得強迫當事人起訴、應訴之權利，在這一程序保障理念指導下設置的拘傳制度，針對的對象不應該是原告和被告。
二、我國民事拘傳制度存在的主要問題
通過考察我國訴訟法史不難發現：對被告人的拘傳，是刑事民事訴訟不加以區分時對民事被告采用的手段。自清末修律民事訴訟獨立于刑事訴訟后，對被告人的拘傳只針對刑事案件，而我國現行民事訴訟立法對民事訴訟被告也可以采取拘傳到庭，體現了類似于刑事訴訟理念式的國家追訴主義，即民事訴訟中的強職權主義；通過域外比對不難發現，對民事訴訟中被告人采用拘傳手段是我國民事訴訟法特有的強制措施。我國民事訴訟法規定，必須到庭的被告是指追索贍養費等特定案件中的被告，以及不到庭就無法查明案件事實的被告。被告不到庭是其懈怠行使訴訟權利的行為，法院采取強制措施令其出庭，實質上也體現了我國民事訴訟中較強的法院職權色彩。以不到庭就無法查明案件事實為理由對被告采取拘傳強制措施，說明了責任法理在我國民事訴訟中的缺失。
三、我國現行民事拘傳制度的完善
基于上述考慮，筆者認為應從以下方面完善我國的民事拘傳制度。
（一）民事拘傳對象應限于證人與鑒定人
在大陸法系國家，基于直接言詞原則，證人出庭作證是一項公法義務?！度毡久袷略V訟法》規定證人負有出庭作證義務；《法國民法典》也規定：“任何人均有義務為司法提供協助，以查明事實真相?！?/p>
證人不出庭不是對自己訴訟權利的處分，而是對公法或者對其承擔國家義務的違反，應該對其拘傳，這是世界各國拘傳制度存在的基本依據，同時能有效緩解我國民事訴訟中證人出庭作證難的問題。
鑒定人是否可以采用拘傳，世界各國（地區）立法存在差異。日本和我國臺灣地區規定，對鑒定人不可以采用拘傳，原因主要是對鑒定人性質和地位的認識，即“鑒定人為證據方之報告者，是裁判官即法官的助手”.而我國2012年民事訴訟法修訂時將“鑒定結論”改為“鑒定意見”,更為準確地體現了我國民事訴訟中鑒定人的地位，即鑒定意見是一種證據，而非案件的最終結論，雖然鑒定人在有關專業領域相對于普通人占有智能和學識上的優勢，使其鑒定意見具有較高的權威性，但是這些都不足以使鑒定意見獲得與裁判者作出的事實認定同樣終局性的效力。我國現行立法模式下，鑒定人的存在是為了充分保障雙方當事人的利益?，F行民訴法第78條明確規定了鑒定人的出庭作證義務，目的在于鑒定意見的充分闡述，有利于法官兼聽則明。在我國，鑒定人是訴訟當事人的助手，而非“法官助手”.因此，我們主張對鑒定人可以采用拘傳強制到庭方式，目的在于充分保障當事人訴訟權利的行使。
在對無正當理由而拒絕出庭的證人、鑒定人適用拘傳這一強制措施時，應該借鑒德國、韓國、日本、我國臺灣地區的通行做法，即先對證人或者鑒定人處以一定數額的罰款，以適用不能免除證人、鑒定人出庭之義務，罰款的具體數額可結合當下司法政策以及具體的司法實踐再行論證；對罰款后仍然拒絕出庭者，可拘傳其強制到庭。罰款是經濟制裁與威懾，拘傳關涉人身，是罰款不足以起到威懾作用時采取的進一步強制措施，二者是遞進關系。
（二）明確拘傳適用的裁判文書：裁定書
我國現行立法對拘傳適用的法律文書沒有明確界定，僅僅采用傳票?，F行民訴法第116條第二款、第三款規定了民事強制措施的適用及救濟，即“拘傳應當發拘傳票。罰款、拘留應當用決定書”.拘留用決定書，拘傳要院長批準作出決定，這種決定并不需要單獨作出一個決定書，僅需要院長簽發傳票即可。因此，現行立法是將傳票歸屬于決定書這一類裁判文書中的。
裁定和決定的區別何在？按照目前我國學界的說法，裁定是指人民法院對民事訴訟和執行程序中程序問題以及個別實體問題所作出的權威性判定。
程序性問題是指不直接涉及實體權利義務的問題。
裁定主要用于解決程序問題。決定是指人民法院對訴訟中某些特殊事項作出的權威性判定。對妨害民事訴訟的人采取強制措施是決定的適用范圍之一，決定一經送達或作出，便立即發生法律效力。對于可以申請復議的決定，即使當事人已經申請復議，也不影響該決定法律效力的發生?！懊袷聸Q定與民事裁定適用對象的差異，是從民事訴訟法和民事訴訟實踐來加以歸納的，兩者很難在本質上明顯加以區別?！盵3]因此我們認為，民事訴訟過程中出現的問題包括實體性和程序性兩大類，還有實體和程序相結合的某類雜糅問題，絕不存在既非實體也非程序的事項。
現行立法規定的決定這一裁判方式，實際上仍主要用于解決程序性問題，現行立法關于決定與裁定的特異性不夠明顯和獨立，數量也很少，且這極少數決定既無形式既判力，也無實質既判力，救濟手段根本性缺乏，除部分決定可申請復議外，其余的不能提起上訴。但是令人難以置信的是，根據2007年修改后的民事訴訟法，有的適用決定的事項雖然不得上訴，但當事人可以申請再審，檢察機關可以提出抗訴。
這種規定，給我們區分判決、裁定、決定帶來更大的混亂。無救濟即無權利，從民事訴訟程序主體權利保障角度出發，對決定的單獨設置已無必要，可將其納入裁定的范圍，統一適用有關裁定的基本原理。[4]
基于取消現行立法中關于裁定與決定這類混亂分類的思路，筆者主張對證人和鑒定人拘傳應該用德國、韓國、我國臺灣地區立法例，即法律文書方面采用裁定書，原因在于針對對象為證人和鑒定人，而無論是證人還是鑒定人，都是訴訟法律關系的重要參與人，對其拘傳是對其訴訟權利的一種侵害，因此這種重大程序性問題宜用裁定書。
（三）對于此類裁定書允許向上級人民法院要求復議
抗告是對附屬裁判不服，在本案中對裁定和決定不服而提起的獨立的上訴手段。和控訴一樣，抗告也導致對事實問題和法律問題的重新審查，不過它是一種更為簡單的、不強制要求言辭辯論的程序。
與控訴針對一審終局判決或中間判決提起不同，抗告是一種獨立上訴手段，可以不依賴于終局裁判的控訴和上告而獨立提起。德國抗告限于本案法律程序，對“明顯違法”,允許當事人提起即時抗告，即時抗告僅限于裁定。經過抗告法院的裁判，不允許再重復抗告，抗告期間屆滿，即時抗告不再合法。該期間原則上為兩周，通常從被抗告的裁判送達時開始計算。
我國沒有德國為代表的大陸法系國家的抗告程序，與抗告類似的制度是復議制度。我國現行民事訴訟法對拘傳是否可以復議并沒有作出明確規定，筆者主張對拘傳這類裁定書應賦予被拘傳出庭的證人或鑒定人以向上級法院的復議權，并明確復議期間，即自收到拘傳通知書之日起三日內行使，該三日的規定為不變期間，復議以一次為限，進行復議的法院采用非言辭辯論形式予以審理，上級人民法院應在收到復議申請后五日內作出決定，并將復議結果通知下級人民法院和當事人。接到裁定書之日起三日內進行復議，以及上級人民法院必須在收到復議申請之日起五日復議完成，主要是借鑒現有類似立法的規定，統一類似制度的適用，防止司法實踐的混亂。1993年最高人民法院對廣東省高院《關于對因妨害民事訴訟被罰款拘留的人不服決定申請復議的期間如何確定問題的批復》明確了罰款、拘留復議申請期間為3天；《民訴意見》第121條對于罰款、拘留復議期間規定為5天。之所以規定對民事拘傳可以進行復議，原因在于保障被拘傳者的程序性利益，一般認為，程序利益的保障應該與程序適用的嚴格性呈現正比例關系，拘傳是一種強制證人或鑒定人到庭的制度，在強制有關主體到庭過程中，甚或使用戒具，這是對被拘傳者人身自由的限制和剝奪，從這個意義上說，賦予被拘傳者以復議權，其實質在于保障被拘傳者的程序性利益，以程序性復議權來對抗法院單方面實施的帶有人身強制性質的國家公權力。
當事人是訴訟程序的主體，不應是民事拘傳的對象，我國民事拘傳制度設置應回歸訴訟程序保障這一基本價值目標，這種訴訟程序保障，既包括基于糾紛解決的考量，對無正當理由拒不到庭的證人或鑒定人拘傳之；同時也應包含對被拘傳者被強制限制和剝奪人身自由時賦予其復議權，復議期間停止執行拘傳這一強制性措施。
參考文獻
[1]全國人大常委會法制工作委員會民法室《。民事訴訟法》立法背景與觀點全集。法律出版社，2012:2.
[2]江偉。民事訴訟法：第四版。高等教育出版社，2013:368-372.
[3]張衛平。民事訴訟法。
[4]胡思博。民事裁定的類型對比研究---以種類界定與層次劃分為考察基點。法學論壇，2013（2）。
