本次大會以“行政法重點問題:行政不作為、市場監督、行政檢察監督”為主題,一共設置“行政不作為”、“市場監督”、“行政檢察監督”與“法治政府新課題”4 個單元。圍繞上述議題,共有32 篇論文進行了主題發言與評議,這些論文針對當下的復雜疑難問題展開,體現著質量好、水平高、年輕人多的特點。圍繞交流論文與年會議題,與會代表進行了廣泛、熱烈和深入的交流?,F將本次年會討論的議題內容綜述如下 :
一、行政不作為。
1(一)行政不作為的類型研究。
行政不作為的范圍廣泛、形態復雜,因此有必要對行政不作為進行類型化的分析與探討。有學者認為,從利益的角度,可以將行政不作為分為侵犯公共利益的不作為與侵犯個人利益的不作為;侵犯個人利益的不作為又可以劃分為傳統的侵犯行政相對利益人的不作為與侵犯第三人的行政不作為 ;而侵犯第三人的行政不作為還可以進一步劃分為侵犯相鄰者利益的不作為、侵犯競爭者利益的不作為和侵犯受害者利益的不作為。
隨著社會環境的變遷和行政法理論的發展,侵犯第三人利益的行政不作為業已成為行政違法的重要形態,行為性質的職權性、侵害對象的特定性以及法律后果的復效性是此類行政不作為的核心特征。
還有學者對行政拒絕行為這一行為類型問題作了研究,認為我國《行政訴訟法》在針對這類行為的爭議糾紛的訴訟與判決方式上存在缺陷,導致相對人的申請一旦遭拒,通過行政訴訟很難獲得有效救濟。而拒絕行為不能籠統認定為作為還是不作為,應該分為兩大類,凡是沒有啟動行政程序或沒有完成行政程序即作出的拒絕行為屬于不作為行為 ;而完成了全部程序后,認為當事人不符合條件而作出的拒絕行為的則是作為行為。對于這兩類的拒絕行為要進行區別對待。
行政不作為不僅包括具體行政行為的不作為,也應該包括抽象行政行為的不作為問題。有學者以教育行政領域為研究對象,對立法不作為進行了探討,認為行政立法的作為義務體現了行政機關的制度供給責任,行政立法不作為不限于不制定,還包括修改和廢止行政立法的不作為問題,可以分為完全不作為、不完全作為、不善意履行和履行不能的情形。
在行政立法分類中,職權立法、創制性立法一般不涉及不作為問題,授權立法和執行性立法則可能涉及。行政立法義務來源于法律法規、國家規劃、行政規劃中的規定,行政機關往往對行政立法的形式、期限等具有裁量權。對行政立法不作為,可以依據《立法法》的相關規定通過行政立法機關的說明義務予以監督。
(二)行政不作為的司法監督。
在對行政不作為的規制中,司法將發揮關鍵作用,不少學者的研究都聚焦于此。有學者從整體的角度,對行政不作為的司法治理問題進行了一個全面性的研究,總結分析了原告起訴難、無法準確判斷起訴對象、行政不作為標準界定不明、難以通過訴訟獲得直接的救濟等行政不作為糾紛難以進入司法程序的原因,從多個角度對提升行政不作為司法救濟質量的路徑進行了探討。還有學者從實證分析的角度,以中國裁判文書網所公開的 2000 余份不作為行政訴訟裁判文書為依據,從行政不作為的類型、不作為行政訴訟的敗訴率、不作為的行政機關等角度分析了不作為行政訴訟的現狀,揭示了被告行政機關拒絕、拖延、不完全履行法定職責等敗訴原因,提出了改善進而解決行政機關不作為問題的應對建議。
另外也有許多學者將注意力放在行政不作為訴訟的某一特定環節或問題上。如有學者針對給付訴訟中的司法解決方式、訴訟類型、判決方式等問題進行了中德比較研究,發現了兩者之間的諸多差異,認為在行政訴訟語境下,之所以對行政作為與不作為進行區分,從而提出行政不作為的概念,主要是基于其與行政作為在司法救濟途徑上的不同,具體表現為訴訟類型上的差異化設計與運用。在對行政不作為概念進行界定時也應圍繞這一目的進行。就目前而言,我國一般給付判決適用范圍在學理和實務中都存在爭議,有必要從具體案型層面在司法實踐和理論總結中不斷摸索。另外在針對拒絕行為的一般給付之訴中,拒絕行為的存續效力可能會與給付判決發生沖突,因而有必要通過撤銷判決結束其效力。
還有學者研究了不履行法定職責案件中的證據規則問題,認為完善不履行法定職責案件的證據規則,首先要正確界定不履行法定職責案件的具體范圍,在此基礎上根據不履行職責案件的類型合理分配舉證責任,進一步明確和細化原、被告舉證責任的規定,進一步完善不履行法定職責案件中第三人舉證問題的規定,確立不履行法定職責案件的優勢證據標準。
(三)行政不作為的法律責任。
法律責任是行政不作為的后果,也是一種重要的事后監督手段。一些研究者關注到了這一重要的研究角度,有學者認為有必要統一規范公法意義上的行政不作為概念,明確行政不作為的構成要件,實現行政法和刑法界定上的對接,區分機關責任和公務人員責任,從體系化的角度明確政治責任、行政責任、刑事責任和經濟責任的內容與適用,并通過對歸責原則、責任主體、相關聯多個行政不作為責任認定、危害程度的界限等具體問題的研究,構建起一個理性的不作為法律責任譜系。
還有觀點認為,責任體系的失衡是行政不作為問題的一個重要但卻往往受忽視的原因,主要包括僵化的領導責任、不公平的機關內部連帶責任、不寬容改革或創新試錯的苛求責任、不均衡的后果責任以及行政主體和相對人之間失衡的證明責任等。治理行政不作為在責任機制上要反思并調整現行的責任體系,這包括 :合理調整領導責任的歸責機制 ;廢除連帶責任 ;建立改革創新的試錯免責制度 ;均衡設置緩作為、不作為、錯作為和亂作為的責任后果 ;取消繁雜不必要的程序證明責任等。
另有學者專門研究了行政不作為的歸責原則,認為違法責任原則、傳統的過錯責任原則和無過錯責任原則都不適合作為行政不作為的歸責原則。借鑒法國的公務過錯原則、德國的“違背義務--不執行職務”的嚴格過錯認定,以及普通法國家對傳統過錯原則的發展,行政不作為應確立過錯推定的歸責原則。
(四)行政不作為的現實行動邏輯。
大多數對不作為的研究,都是從不作為的正面展開,但從反面,也就是從行政作為的角度出發,也可以成為探究行政不作為問題的重要參照。有學者從行政機關和行政執法人員的立場出發,通過分析這些核心行動者決定“作為”或者“不作為”時的現實決策邏輯和行動策略,發現在日常的行政執法活動中,行政機關及其執法人員并非機械性的法律執行機器,而會受到來自行政內部制度與非制度性因素、社會評價與法律規定三方面的影響,形成決策的行政邏輯、社會邏輯與法律邏輯。