問題的提出

2010年3月，我國證券公司開啟融資融券業務。中國證券金融股份有限公司\\(以下簡稱“證券金融公司”\\)于2012年8月30日啟動轉融資業務試點；2013年2月28日啟動轉融券業務試點，融資融券業務得以進一步延伸。但在目前的法律框架下，關于融資融券及轉融通保證金的制度建構及其法理尚未有充分和統一的認識，也制約著與此相關的業務操作與創新。
《證券公司監督管理條例》、《證券公司融資融券業務管理辦法》、《轉融通業務監督管理試行辦法》均規定融資融券及轉融通業務中的保證金為“信托財產”，但對其法理基礎的解讀有多種觀點。一種觀點認為，我國融資融券擔保制度創造性地引入了讓與擔保2；另有觀點認為其屬于“信托讓與擔?！?。但讓與擔保這一解釋進路是否適合作為我國法律體系下融資融券及轉融通業務中保證金的法理基礎？融資融券及轉融通業務中保證金的法理基礎應如何構建，才能既有利于證券業務實踐又與我國法律體系相契合？
本文在考察臺灣成文法和判例的基礎上，對業界所稱的“信托讓與擔?！备拍钭隽耸崂?，同時也在英美法語境下考察了擔保信托機制。根據中國大陸已經確立的民商事法律體系框架，本文認為不妨以實用主義進路，先行依托《信托法》文本建構融資融券及轉融通業務保證金的法理，進而盡快在實務中創新對融資融券及轉融通保證金的使用。

“信托讓與擔?！笔崂怼獙ε_灣制度的考察

一、臺灣民法學者對“信托讓與擔?！钡恼撌?br>
臺灣民法學家史尚寬、謝在全、王澤鑒對“信托讓與擔?！备拍罹姓摷?，是指債務人或第三人為了擔保債權人之債權，而將其所有標的物之權利移轉于債權人，債務人嗣后若履行債務，則債權人即負有返還該權利于債務人之義務。反之，若債務人未履行債務，則債權人即得就受讓的標的物受償。信托讓與擔保，也稱為狹義的讓與擔保。上述學者對于讓與擔保的標的物未區分不動產和動產。但經本文考察，應值得注意的是，臺灣司法判例上的“信托讓與擔?！?，其擔保標的物均限于不動產6，也有臺灣學者明確肯認“信托讓與擔保僅適用于不動產”。

二、臺灣對動產“信托讓與擔?！钡闹斏鲬B度

臺灣成文法方面沒有對“讓與擔?！钡拿鞔_規定。1965年施行并于2007年修訂的《動產擔保交易法》創設的信托占有與“動產讓與擔?！陛^為接近，但該制度源起于英美法，與讓與擔保不同，且有學者點明了其中的若干差異，故難以說信托占有就是“動產讓與擔?！?。在判例方面，“唐淑靜訴臺證綜合證券股份有限公司融資融券金錢擔保糾紛案”\\(“唐氏案”\\)與“元大證券股份有限公司融資融券證券擔保糾紛案”\\(“元大案”\\)8被我國大陸學者用來佐證臺灣融資融券擔保品制度背后的法理屬于讓與擔保9。但唐氏案的判決意見僅指出，在現金擔保的情況下，現金的所有權發生了“移轉”，通篇未使用“讓與擔?！备拍?。眾所周知，現金作為特殊的可替代物，其所有權隨占有移轉早成為大陸法系民法理論所公認之理念，故本案判決意見難以支持讓與擔保制度的存在?！霸蟀浮敝?，雖然臺灣“高等法院”在一審判決理由中提及“故上訴人\\(即委托人\\)以前揭股票抵繳融券保證金，即已將股票所有權讓與被上訴人\\(即證券公司\\)，則上訴人關于股票之處分，自再無置喙之余地”，但終審“最高法院”未采此法理?！白罡叻ㄔ骸痹诮K審裁定中特別指明，“當事人締結之契約一經合法成立，其在私法上之權利義務，即受契約之約束。
原審以兩造訂有融資融券契約，約定雙方基于有價證券買賣融資融券所生權利、義務，悉依證券交易法令，臺灣證券交易所股份有限公司證券商辦理有價證券買賣融資融券業務操作辦法等規定辦理，被上訴人于上訴人違約時，依上開操作辦法之規定行使其權利，合法有據 至原判決贅列之其他理由，無論當否，要與裁判之結果不生影響?！笨梢?，臺灣“最高法院”刻意回避了“股票所有權讓與”問題，這一司法態度本身即反映了“讓與擔?！钡膶擂蔚匚?。綜上，本文認為，至今尚未有充分的論據證明臺灣證券金融業中保證金制度的法理基礎是動產的信托讓與擔保，臺灣地區立法與司法界對此均持比較謹慎的態度。

作為擔保工具的信托——英美法語境下的擔保信托

作為財產轉移和管理的安排或制度，在英美法中，“信托”概念源起于英國中世紀的財產法體系。英美法上的信托因其具有管理財產的獨特優越性和巨大的靈活性而為大陸法系國家所繼受。我國《信托法》制定時，立法者即認為：“信托起源于英國，是建立在信任基礎上，財產所有者出于增益或其他特定目的，委托他人管理或處分財產的一種制度。這種制度因在財產管理、資金融通、投資理財和社會公益等方面具有突出的功能，已為當代世界上不少國家所采用，并成為現代金融業的重要支柱之一?！?br>在英美法下，“就像律師的想象力一樣，信托的目的是無限的”。委托人只要不違反公共政策、法律法規及受益人永續累積原則，就可以為任何目的設立信托。信托制度的衡平法起源令信托制度的發展與社會實踐的發展緊密貼合，賦予信托一般法律構造所不具備的靈活性與創新性。無限寬廣的信托目的是信托得以作為擔保工具的前提，使當事人可以就具體的交易情形進行約定，明確信托構造及雙方的權利義務。
信托制度成功的商業應用之一就是其擔保工具功能的發揮，其利用分離的特定財產權為債權人提供資產保護。信托設計可以利用信托財產的獨立性分離財產的所有權和收益權，使作為債權人的受益人享有優先于任何其他債權人的權利。當事人通過設立信托，約定交易中交付給對方的任何財產\\(包括金錢\\)在雙方當事人合同義務履行之前都作為信托財產而持有。若合同目的得以實現，則信托終結，信托財產依約定歸屬于原債務人；反之，若合同目的無法實現，則受托人應將此部分財產交與債權人。
因此，在英美法語境下，商事領域可以設立以擔保為目的的信托。更重要的是，與抵押、質押等傳統擔保形式相比，擔保信托還有一個明顯的優勢，就是受托人對擔保信托財產可以充分行使管理、處分職能，這在信托收據制度中表現得尤為明顯。受托人在管理、處分信托財產時對委托人承擔受托責任，只要保障擔保的信托目的實現即可。這樣，只要交換價值不變，作為擔保品的信托財產的使用價值就可以得到最大程度地實現，進一步保證了物盡其用，資產使用效率也能得到進一步提升，對商事活動大有裨益。

一個實用主義解釋

一、“讓與擔?！钡膶擂蔚匚?br>
“信托讓與擔?！敝械摹靶磐小逼鹪从诹_馬法，本質是所有權讓渡后予以返還的一種債權約束，因此這個概念的語義沒有超出“讓與擔?！狈懂?。但從臺灣制度上看，其僅僅針對不動產通過判例接受了讓與擔保\\(信托讓與擔保\\)，對于動產則態度曖昧。
其實，讓與擔保的法律地位一直比較尷尬。盡管有大陸學者對此支持，但更多學者反對，理由眾多，可簡要歸納為：\\(1\\)在讓與擔保內部關系中，擔保物所有權轉移后，其滅失的風險負擔成為問題，其他諸如物上代位、物的收益、管理等問題以及是否構成“流質”，會附帶產生一系列問題；\\(2\\)在讓與擔保的外部關系方面，其缺乏公示性也會產生諸如重復擔保、擔保權人處分擔保物是否會形成無權處分等眾多問題；\\(3\\)當讓與擔保設定人破產后，會發生取回權與別除權的矛盾；當讓與擔保權人破產后，各國通說認為讓與擔保設定人有取回權，但這與讓與擔保權人的所有權人地位又相矛盾；\\(4\\)讓與擔保制度在實務中也可能造成交易成本過高的問題?？梢哉J為，讓與擔保在大陸法系民商法框架內的引入，將產生一系列法律規范配套性的調整或者說連鎖反應，對既有的、相對成熟的民商法框架產生較大沖擊，茲事體大，從法律體系的穩定性而言，不可不慎。我國2007年頒布的《物權法》沒有對此規定，也可認為是反映立法者的謹慎立場。
我國作為一個有成文法傳統的國家，在上述背景下，如果堅持從信托讓與擔保角度去建構融資融券及轉融通保證金的法理，需要更多的立法資源配套。即便修改《證券法》引入證券擔保制度，該擔保的法理基礎仍需商榷。在這些理論問題未解決、立法資源不具備的情況下，上述保證金就不能充分使用，則是資產的巨大閑置，從經濟效率上說也不合理。

二、實用主義進路：信托法解釋

我國于2001年頒布《信托法》。立法者在立法說明中承認“信托”起源于英國，財產所有者在信任基礎上出于增益或“其他特定目的”設立信托，故可以認為我國《信托法》主要是對英美法“信托”的借鑒。那么，在已有“信托”這一法律工具的情況下，似無必要拘泥于“讓與擔?！?，可以存在擔保信托并通過《信托法》對此調整。另外，對于融資融券及轉融通保證金而言，相關法規以及行業規范性文件已將其界定為“信托財產”。
因此，從文義解釋方法出發，此處的“信托財產”也更適宜歸入《信托法》范疇，適用《信托法》解釋。對于上述理解，學界也有一些不同意見。本文擇其要處略作回應如下：
一是證券公司和證券金融公司是否具備開展信托業務的資格問題?！缎磐蟹ā肥跈鄧鴦赵簩π磐袡C構進行管理，依據目前仍有效的《國務院辦公廳關于<中華人民共和國信托法>公布執行后有關問題的通知》\\(國辦發[2001]101號\\)，銀監會及證監會分別對信托投資公司、證券投資基金管理公司等機構進行管理。由此，證券公司及證券金融公司經證監會批準后，管理《證券公司監督管理條例》中指明的作為融資融券保證金的“信托財產”，于法有據，不存在業務資格問題。
二是消極信托的問題，即若證券公司和證券金融公司對信托財產不負積極管理職責，則在信托法為無效信托。本文認為，首先我國《信托法》并沒有明示僅適用于管理信托，且立法者肯定了“建立信托的其他特定目的”，故擔保信托在信托法上無效的說法缺乏充分論據。其次，在融資融券和轉融通的信托關系中，證券公司和證券金融公司也并非僅消極持有信托財產。比如：證券公司和證券金融公司應為客戶利益行使對證券發行人的權利；證券公司和證券金融公司對客戶的保證金交易負有審查義務，該義務的來源即為受托人的管理義務；如果證券金融公司再有償使用該等信托財產，更能實現其增值。
三是對現行信托關系構造的質疑，認為應將客戶作為受托人，但客戶既作為委托人又作為受托人則構成宣言信托。本文認為，大陸法系國家對宣言信托多持否定或限制態度，我國《信托法》也未予接受。與其去另砌爐灶，不如在解釋論立場上做一些努力。
四是信托財產為受托人名下財產，以此提供擔保，相當于用自己的財產為自己的債權擔保，不能實現擔保目的。本文認為，該觀點忽略了信托財產最顯著的特質——獨立性。信托財產在法律上雖不具有獨立人格，但在事實中卻有擬人化傾向而自成個體，信托財產與受托人的固有財產存在明確的分野，故不能說無以實現擔保目的。

三、對融資融券及轉融通保證金的創新使用

在初步明確融資融券及轉融通保證金可適用《信托法》后，對其使用的合法性解釋也就順理成章。

1. 證券金融公司對轉融通保證金的有償使用

《轉融通業務監督管理試行辦法》規定證券金融公司可有償使用證券公司交存的保證金，且未對“有償使用”的具體方式予以限定。借鑒臺灣《證券金融事業管理規則》的有關規定，本文認為，將該等保證金用作證券金融公司轉融通之券源，用作證券金融公司為轉融通目的之融資擔保，以及在單個證券公司對證券金融公司發生違約時用于防止證券金融公司對證券出借人的違約等，皆為題中應有之義。在《信托法》框架下，該等“有償使用”的合法性可以從如下幾個方面去理解。
第一，證券金融公司“有償使用”是依信托合同對保證金信托財產的一種管理行為?，F代信托法體現的是將對信托的合法性調控和對信托自由的尊重互為結合的精神，該種管理權利主要來自于法律直接規定和委托人在信托文件中的授權兩方面。因此，只要證券金融公司與證券公司在《轉融通業務合同》中約定了證券金融公司通過有償方式對保證金的使用及使用方式，證券金融公司就有權通過“有償使用”的方式管理保證金信托財產。
第二，證券金融公司“有償使用”并不違反信托目的。轉融通交易中的保證金信托財產，其信托目的是為證券金融公司的轉融通債權提供擔保，進而關注的是信托財產的價值不發生貶損，就足以實現擔保目的。證券金融公司對此“有償”使用，首先是使信托財產發生增值的行為，不僅無損反而添益于信托目的。其次，證券金融公司“有償使用”信托財產后，由此產生了獨立信托財產對證券金融公司的債權，該等債權屬于信托財產。這其實是信托財產資產形態的一種變換，從會計上看，是由原來的資券形態轉換成了應收賬款形態，但不影響轉換時點的信托財產價值。至于轉換后是否會發生債權價值的貶損，這屬于證券金融公司應履行的受托人職責。
證券金融公司應通過市場監測、風險防控等多種手段保證債權價值不發生貶損，這在實踐中可以實現。因此，證券金融公司對保證金的“有償使用”與該信托的目的在總體上是一致的。
第三，證券金融公司的“有償使用”不屬于“受托人利用信托財產為自己謀取利益”。證券金融公司使用信托財產會產生收益。但這部分收益可以視為兩部分，一部分作為“有償使用”的對價歸屬于信托財產，另一部分可以作為《信托法》允許的受托管理報酬歸屬于證券金融公司。但應注意的是，根據《信托法》，證券金融公司應在《轉融通業務合同》中與證券公司約定這部分報酬的比例，或者就報酬的金額、計算方法、調整公式、支付時間等進行約定，同時應關注報酬的公允性。
綜上，只要證券金融公司就上述問題與證券公司在《轉融通業務合同》中進行了充分的約定，證券金融公司可以在約定的范圍內、以約定的方式對轉融通保證金進行有償使用，不存在實質性法律障礙。

2. 證券公司將融資融券保證金用以擔保其轉融通債務

融資融券中的保證金，其法律關系構造與轉融通基本一致，但《證券公司融資融券業務管理辦法》對保證金的管理做了相對較嚴格的規定，證券公司目前使用融資融券保證金還有一定的法律障礙。但本文認為，如果修改《證券公司融資融券業務管理辦法》，且證券公司與客戶在《融資融券合同》中對保證金的使用有所約定，在考慮風險防范的前提下，應首先允許證券公司將客戶提交的保證金提交給證券金融公司擔保證券公司自身的轉融通債務。對此，證券公司應向客戶支付一定的對價\\(可在《融資融券合同》中一并約定對價的金額、計算方式或調整公式等\\)。這其中的法理與上文所述基本相同。證券公司將融資融券保證金用以擔保其轉融通債務，可以有效盤活該等資產，提高資產使用效率，對證券公司而言是有益的業務創新嘗試。