作為民間金融重要的表現形式之一，民間集資為促進我國經濟發展發揮了巨大的作用。２０１１年以來最具代表性的浙江吳英集資詐騙案引起了全社會的廣泛關注，引發了關于民間借貸入刑，民間借貸政策的陽光化、規范化的大討論。十八屆三中全會指出要“鼓勵金融創新，豐富金融市場層次和產品。落實金融監管改革措施和穩健標準，完善監管協調機制?！钡趯嵺`中，將“非法集資”適用擴大化、一律入罪的傾向還是長期存在的，這與入世后打破金融壟斷，鼓勵金融市場競爭，逐步放松對民間金融管制的理念是完全背道而馳的。另一方面，現在的非法集資也日趨猖獗，統計顯示，２００５年到２０１０年之間，公安機關立案的涉嫌非法集資案件就有１１９４４起、涉案金額１３５４億元。每年以約２０００起、集資額２００億元的規?？焖僭黾?。
因此，政府是否應該對民間集資進行監管，應該怎樣進行監管，便成為了一個值得探討的課題。
一、現行集資監管模式的缺陷
（一）管制過于嚴厲歸于無效
雖然隨著孫大午案、吳英案等典型案件的出現，對民間金融的監管政策有所松動，但總的來說，目前對民間集資乃至整個民間金融，監管層采取的態度還是多傾向對其直接禁止。然而從歷史看，官方的禁止與查處只會使民間金融從地上轉入地下，從而成為“地下金融”，不到危機爆發難以把握其行蹤，給調查、取證、監督、管理帶來更大的難度。在現實中，民間集資依然進行得如火如荼，不僅持續存在而且發展更快、波及人數更多，這不僅會引人追問：對民間集資實行嚴格管制的政策執行究竟有無效率？研究表明，對民間集資進行嚴格管制并不能防范信息不對稱產生的道德風險。因為在一般的民間集資中，資金的提供方并不直接參與資金的日常運營，對他們而言要掌握給予企業的資金是否用到特定用途、確認企業是否具有償還能力都并非易事，這是信貸市場上道德風險的主要根源。
民間集資常常被壓抑成“非法集資”，但實際上官方根本無法真正禁止其存在與發展，多表現為“地下”或“灰色”狀態，日常的金融監測很難對其作正確的評估，所以金融監管也無法提供任何實質性的幫助。
此外，一項政策的制定需要綜合考慮執法環境、行為人的道德風險、執法成本等各種因素。如果一項管制措施執行成本過高也會導致該措施的無效。正如Ｂｅｃｋｅｒ（１９６８）所述“公共政策的有效性取決于犯罪行為的私人收益與社會成本的比較；如果公共政策的社會成本過高則將導致無效管制，由此將出現對違法行為定義的重新思考?！薄澳承┤酥赃x擇違法，不在于其基本動機與別人存在差別，而在于其收益和成本不同”。
以上分析可以看出，在現實中對民間集資進行嚴厲管制是沒有效率的，由此可以進一步的推導出一個結論：如果對某個行為管制無效率則可以考慮對該行為放松管制甚至給予其合法定義，使其在合法的框架下發揮出更高效率，更好地服務于經濟和民生。學界目前已基本達成共識，都在呼吁民間集資乃至民間金融的合法化。更進一步，有學者認為“民間金融法制化”這種提法更妥當。
（二）法律設置失衡
目前我國對民間集資監管的某些法律規制設置上，存在著一些失衡的現象，表現在集資者、投資者、監管者三方在權利、義務、責任等方面存在著某些脫節和錯位?！皺嘭煵唤y一，就會導致有權無責或有責無權，引起權（力）利及其救濟不彰，或者滋生貪污、腐敗、懈怠、扯皮等官僚主義風氣；權責與利害不統一，也會發生同樣弊端，經濟法的經濟性和社會效益性即無從體現?！?br>第一，法律責任設置失衡。對于民間集資中所涉及到的刑民交叉案件，《刑事訴訟法》、《關于在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》等法律和司法解釋確立了“刑事優先”原則。非法集資在現行法律中所設置的行政責任和刑事責任的比重大大超過了保護公民私權的民事責任。對民間集資糾紛若提起民事訴訟基本不予立案，即使進入訴訟階段，司法機關也通常不會考慮出資人是否存在主觀過錯而統一采取“一刀切”的方式，對出資人的損失無法進行實際的彌補。因此，這樣的處理無法有效地解決非法集資造成的社會危害。
刑事責任的設置和運用具有最后的手段性，正如學者所言“立法者在日常生活的波浪中，聽憑各種行為在他腳下玩耍，他用懶洋洋的手將他們收集起來，只是當他感到不可忍受時，才把它們提升為犯罪類型”。從法理角度來看，“一種行為構成犯罪往往具有二次性的違法特征，在行為能夠通過民法或其他部門法規制的時候，不應直接運用刑法作跳躍式的分析認定?！?br>在對非法集資的處理上，當法律準備科以違法者刑事責任時，必須注意其“最后手段”的原則，防止過分濫用。因此，對民間集資行為進行法律規制，除了對其設置刑法上強有力的威懾和懲罰制度，更應當注重其前置性法律規制（主要是民法），從而為民間集資行為在進入刑法評價之前設置一道必要屏障，如此也可以更有效地解決出資人資金損失的實際問題。
第二，行政責任歸責機制缺失。非法集資案件的發生，除了集資者違規操作以外，行政機關及其工作人員也有可能出現失職行為。對此，國務院１９９８年《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》第２６、２７條規定了中國人民銀行、公安機關和工商行政管理機關工作人員違反的相關行政責任。
但是非法集資行為的監管部門不僅限于人民銀行、公安機關、工商行政管理機關這三家，其余的每個部門是否在其法定職責的框架下行動；如何協調與其他部門之間的合作關系；如果監管機關及其工作人員超越權限或者行政不作為造成嚴重后果，承擔怎樣的行政責任以及如何承擔行政責任等問題，現行的法律法規都沒有作出規定。
第三，司法救濟保障不足。前文已述，長期以來在對待民間集資的問題時一直存在重刑事輕民事的傾向，因此法院在處理非法集資案件時對債務人的起訴一般采取不立案的處理辦法，也就是說民間集資案件很少進入民事訴訟的審判流程。即使進入民事訴訟環節，由于民間集資案件一般會涉及到社會公眾，當涉訴人數眾多時法院為了能夠讓眾多的當事人都能夠親自行使訴訟權利只能對案件采用單獨立案或分拆立案的處理方式，這顯然有損訴訟的公正性，可能導致同案不同判現象的出現。如學者所言“這不僅僅是個案中的不幸，更會嚴重損害當代法制引為支柱的嚇阻功能的實現?！?br>此外，由于我國目前尚未建立個人破產制度，債權人如果接受部分債務的豁免，其在清退中的議價能力也缺乏制度性的保障。如果引入了個人破產制度，那么就不需要規定民間借貸利率高于普通商業銀行貸款利率四倍之上不受法律保護，債務人也不會由于被非法逼債而導致人身權受到侵犯。
二、民間集資監管的必要性分析
（一）法學視角：法律的不完備性
目前，金融市場上不斷地充斥著弄虛作假和舞弊的丑聞，為此世界各國不斷通過立法和強化執法力度來控制損害行為的發生。但是，其結果并沒有使得民間金融市場上的非法行為得到有效的遏制，甚至有愈演愈烈之勢。在中國，有學者認為“立法必嚴，違法不究，執法必松”，是因為“法律的威懾作用因其內在的不完備性而削弱?！刹煌陚鋾r，剩余立法權及執法權的分配會影響執法的有效性”。法律的不完備理論是由許成鋼和皮斯托在２００２年正式提出的?！叭绻赡軠蚀_無誤地規定出所有相關的適用情況，而且如果證據充分即能切實地加以執行，那么法律就是完備的?！?br>照此論述，如果法律是完備的，則意味著完善、詳盡、準確無誤的法律條文使得任何法官、行政執法者，甚至是只要受過教育的任何人都可以根據法律條文準確地預期并判斷出一項行為是否違法以及可能會受到什么懲罰。由于精準的法條存在，即使是不同的人對同一行為作出的預期與判斷也應該是一致的。不難發現，完備的法律與完全的理性一樣，只可能是一種理想化的狀態，在現實中不完備的法律才是真實的。因此，在立法者、執法者、司法者這三者中，只有后兩者能夠分享剩余立法權與執法權，成為金融監管的主體。
進一步分析，在民間集資的監管過程中，作為最后裁判者的司法機關———法院———既無義務也無權力主動為還沒有進入審判流程的案件制定規則。因此法院只是且只能是被動和中立的，能夠在金融監管中發揮具體職能的實質上是特定的監管機構（主要是行政機關）。通過越來越廣闊的行政立法，行政監管機構可以創設并執行更有針對性的行政法規，從而維護民間集資市場的正常運轉。按照相關的監管理論，監管是否有效主要取決于三個因素：其一，監管措施的有效性和可執行力，其二，預期損害的程度?！爸挥挟斝袨槟軌蚣右詷藴驶?，并且這些行為可能產生極大的損害和負外部性時，由于被動式執法無法對其進行充分救濟，監管者主動執法付出的代價才是合理的?！逼淙?，對監管者的監管力度。
（二）經濟學視角：市場失靈
市場失靈理論從另一個角度為監管存在的必要性提供了分析框架。傳統的自由主義學派堅信市場本身能內在解決所有問題，市場不需要監管，政府只需要承擔“守夜人”角色。然而，嚴酷的事實卻粉碎了自由學派的推理，人們認識到市場失靈是存在的，并創建了種種理論對此進行解釋，如外部性理論、有限理性理論等，這些理論都指出市場并非萬能，政府對市場的干預是必要的并且是有效率的?！翱吹靡姷氖帧比绻m當并且正確，就能在一定程度上克服市場失靈的弊端，為交易提供成本更優的基礎。因此，政府提供的金融監管能夠在一定范圍內降低市場交易成本、提高資源配置的效率、避免司法資源的浪費。
從各國的實踐來看，雖然金融監管措施目前仍然存在各種弊端，有時候也可能存在失靈的情況，但各國均不否認金融監管的必然性和重要性?！叭绻疄槌C正市場失靈而進行的干預公共行政的失敗和尋租行為，那么，解決問題的辦法是改革公共行政，而不是返回市場”。
三、民間集資監管的目標
１９９９年美國的《金融服務現代化法》引領了全球金融業的結構調整和發展方向，同時也反映了金融監管理念的轉變：從注重安全到提高資源配置的效率、增加本國金融業的競爭力?！敖鹑谖C以后，全球的金融監管者除了關注市場的不完全性，更加重視金融自身的獨特性帶給金融監管的影響?！?br>有學者也解釋了這種監管理念變化的原因是由于“風險和效益之間存在著替代性效應”，使得新的監管理念既不完全偏向于效率，也不完全偏向于穩定，而是兩者的融合與均衡。在此背景下，我國民間集資監管的目標設置為如下三個為宜：
（一）安全性目標
在我國目前資本市場發育不健全、投資者素質較低的現實狀況下，安全應當成為民間集資監管立法首要的目標。該目標的核心要義在于對投資者權利予以保護。中國以往很多民間集資（如向企業職工內部集資），之所以從最初良好的愿景設想最后演變成了各種造成嚴重后果、破壞社會經濟秩序的惡性事件，誠然，存在投資者理性不夠、盲目跟風等問題，但其中最為重要的原因還是目前我國對民間金融監管乃至相關證券發行的規則沒有明確以安全作為核心目標。
（二）效率性目標
民間集資之所以被更多企業重視，是因為采用直接融資的方式籌措資金可以節省發行成本，提高融資的效率?，F階段通過銀行等正規金融機構的間接融資遠遠不能滿足企業的資金要求，因此大力發展直接融資市場是我國的現實選擇。然而在現有的金融管制模式下，除了少部分大型國有企業可以通過公開發行在直接融資市場中籌得資金，更多的其他企業只能通過非公開發行的方式獲得資金。但目前我國尚沒有關于非公開發行的相關立法，可見，在確保安全的前提下，在今后制定相關的規則時應該將提高投融資效率作為金融監管立法的重要目標。所幸，十八屆三中全會也已經提綱挈領地提出了我國將“健全多層次資本市場體系，提高直接融資比重?！?br>
（三）公平性目標
公平性目標是安全性目標和效率性目標的最終出發點和落腳點。民間集資監管的公平性目標，是指民間集資相關利益主體包括出資人和投資人應當得到公平的對待，只有這樣，才能維護集資市場參與各方的信心，也才有可能建立金融市場的良好秩序。
四、民間集資監管的制度構造
（一）重構民間集資的監管主體
２００７年國務院發布 《處置非法集資部際聯席會議制度》，該文件直接規定了目前處理民間集資的機構與工作流程，根據規定，“聯席會議由銀監會牽頭，發展改革委、公安部、監察部、財政部、建設部、農業部、商務部、人民銀行、工商總局、林業局、法制辦、新聞辦、證監會、保監會，以及邀請中央宣傳部、高法院、高檢院等有關部門和單位參加?！笔聦嵣?，民間集資屬于直接融資，企業向銀行貸款屬于間接融資，對兩種融資模式的監管規則應該有所差別。按照目前的規定由銀監會牽頭進行監管無法實現良好的管理效果。因此，筆者建議，在進一步厘清民間集資與非法集資的關系后，將更多集資行為納入直接融資，由證監會牽頭對民間集資行為進行監管；或者政府直接設立金融監管局，統領地方民間金融管理，協調人民銀行、銀監局、工商局、證監局等各個部門，形成一個統一立體的金融監管體系，明確其對融資集資市場全面負責，制定對相關機構監管的方案，明確監管和風險責任，防止出現監管漏洞和錯位。
（二）完善民間集資的制度設計
要對民間集資進行監管，最重要的是從立法層面對合法集資與非法集資有一個更加清晰明確的界分。在制度設計當中應該充分考慮到對民間集資的最終態度，充分考慮到對其進行監管的原則和目的。
２０１１年開始執行《最高人民法院關于審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，此司法解釋定義了非法集資行為，列舉了１０種非法集資行為的類型，明確了相關行為定罪和量刑的標準，是目前最新也是最科學的關于非法集資的界定標準。但該司法解釋依然存在不少問題，此問題將單獨具文闡述探討。
其次，盡快推出《放貸人條例》，對投資者降低門檻，使得多數民間集資行為進入合法軌道“陽光化”。目前中國人民銀行起草的《放貸人條例》已經提交到國務院法制辦進行審議，從《條例》草案來看，其最大突破是允許符合條件的個人注冊從事放貸業務，從而鼓勵競爭、打破銀行壟斷，解決中小企業融資難的問題。
（三）改革民間集資的法律責任設置
第一，加大民間集資民事責任的設置。目前對民間集資的民事訴訟基本都是以集資合同非法為由不予受理，或者一旦“非法集資”鬧大就由政府買單負責賠償，沒有真正從制度上做到保護出資者利益?！斗欠ń鹑跈C構和非法金融業務活動取締辦法》第十八條規定：因參與非法金融業務活動受到的損失，由參與者自行承擔。目前的大多數地區對此的處理思路是對非法金融業務活動的債權債務進行清理后，責任人的剩余資產不夠返還出資者的出資，就所剩余的資產在出資者之間按比例進行返還。建議加大民間集資行為民事責任的設置，不再實行“一刀切”，按照集資活動中集資人與出資人各自的過錯程度來確定其責任后果。
第二，建立健全行政問責制度。由于民間集資活動的監管主體較多，有必要建立一套明確的行政問責制度，尤其需要明確界定各個監管部門的監管權限與職責，規定監管主體失職應承擔的法律責任，這取決于一整套行政法規的配合協調。
（四）健全民間集資的司法救濟
第一，保障訴權。司法最終解決原則決定了監管主體不管對民間集資采取何種監管手段，都不能剝奪出資者作為民事行為主體向集資人主張損害賠償的訴權。司法政策應當鼓勵當事人通過民事訴訟主張權利，保障任何一種民間集資行為都可以進入并得到司法的公正審判，確保程序正義。
第二，探索建立金融專門法庭與仲裁院。
２００８年上海浦東法院成立了中國首家金融法庭，這在當時被視作上海在強化金融法治方面跨出的最重要一步。此后金融審判庭在北京、重慶等地得以進一步推廣。除了訴訟，２００７年上海市金融仲裁院在陸家嘴金融貿易區成立，實行一裁終局，裁決被全球１６０多個國家承認。上海的金融法庭與金融仲裁院的設置走在全國前列，這與其處于長三角金融中心是分不開的，隨著金融業的不斷深入發展，這樣的模式值得全國推廣。
隨著金融類糾紛越來越多，研究者也發現金融法律問題由于其需要較高的金融專業水平和知識，其案件的性質與處理方式與普通的民商事案件有所不同，更不是“一刀切”的刑法問題，由民商事法庭和刑事法庭審理金融案件不合時宜。
此外，由于正規金融市場的門檻較高，民間借貸日益活躍，且由于大部分民間借貸的借貸雙方缺乏相關的金融和法律知識，借貸缺乏清晰規范的合同與擔保，若一方違約后發生糾紛的可能性非常大?！?br>因此，將金融法庭和金融仲裁庭的模式進行推廣，將有利于提升金融案件審判質量和效率、維護投資者的合法權益、在一定程度上保障資金安全。但在具體的制度設計上，如管轄范圍的設定、法官資格的確認等，還需要進一步調研，謹慎進行。
第三，完善創新現有的代表人訴訟制度。我國目前的代表人訴訟制度在司法實踐中適用得并不多，與美國的集體訴訟機制相去甚遠，學界對能否將美國的集團訴訟制度移植到中國也有著巨大分歧。從比較法的角度考察，美國傳統的集團訴訟制度主要功能在于對違法行為進行懲罰、對受害人進行補償、加強執法的力度以及節約司法資源和成本；英國、加拿大等國針對美國集團訴訟制度設計容易引發濫訴、增加法院成本的弊端對法院從受案到結案全過程中的主導地位有了更明確的規定；在德國，相關的制度叫“示范訴訟”，此套機制規定“當原被告的申請后累計到一定數量以后，法院可以依職權直接決定適用示范性訴訟程序，同時規定，該示范訴訟作出的判決對此前受理的同類案件也具有約束力?！备鲊姆芍贫ǘ加衅渥陨淼膫鹘y和邏輯，我國現行的代表人訴訟制度如何移植國外制度進一步完善創新，究竟哪一國的經驗既容易與我國現行的民事訴訟制度對接，又可以維護當事人的基本訴訟權利、實現訴訟經濟，仍需要進一步的比較研究。
第四，建立個人破產制度。目前，在自然人作為集資人的集資活動中，如果出現債務無法清償的情況是無法保障出資人的合法利益的。由于缺乏正規的和解制度，出資人的議價能力決定著最終獲得賠償的多寡，這顯然不公平，非法集資者也不會受到相應的懲罰。建立個人破產制度后，出資人的債權能夠通過該制度得到公平受償，也可以杜絕某些債權人由于得不到有效賠償使用綁架、恐嚇等手段進行私力救濟，破壞社會秩序。同時，破產債務人（集資人）的基本生活將能得到保障，個人尊嚴因此得以維護。有了制度的保障，所有的市場參與主體在交易過程中也能更加誠實守信、減少非法集資的發生幾率。
五、結語
民間集資法律規制的實質，是對作為一種根源于民間的非正式金融制度安排的適度干預，是一個基于制度的信任取代基于非制度的信任的過程。民間集資的法律監管能否達到期待的效果，在內在于集資主體、投資主體和監管當局對于法治的信心能否得到培育和生長；在外則視乎國家層面上金融改革的方向及力度。在中國已經啟動溫州試點的今天，我們有理由相信，中國民間金融改革的明天會更好。
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