摘要：《立法法》第6條對于法律規范的設計提出了功能、結構等新要求， 成文立法的基本指向和核心內容， 是對法律規范在其價值理念導向下的構成要素、行為模式、法律責任的完整構建。立法者對調整對象的類型化提取， 對關系主體的行為模式的調研與構設以及對立法設計方案的優劣評估成為立法設計中的三個重要邏輯環節。立法設計中， 立法目的、立法對象和原則方案的確立， 是法律規范的規則方案的邏輯前提， 而規則方案的擬定、模擬與比較選優， 則構成法律規范生成多方博弈、協商繼而在立法草擬、審議中的主要挑戰。
關鍵詞：立法設計； 立法設計目標； 規則方案；
長期以來， 我國立法實踐存在問題諸多， 既存在科學運用立法技術不足之缺陷， 又缺失公眾參與立法的保障機制。我國盡管已取得了較大的立法成就， 但在把握立法本身的客觀規律方面， 仍欠缺足夠的立法 （設計） 能力。習近平指出：“我們在立法領域面領著一些突出問題， 比如， 立法質量需要進一步提高， 有的法律法規全面反映客觀規律和人民意愿不夠， 解決實際問題有效性不足， 針對性、可操作性不強；立法效率需要進一步提高。還有就是立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出， 有的立法實際上成了一種利益博弈， 不是久拖不決， 就是制定的法律法規不大管用， 一些地方利用法規實行地方保護主義， 對全國形成統一開放、競爭有序的市場秩序造成障礙， 損害國家法治統一”[1].因此， 提升立法者的立法設計能力是立法發展的關鍵節點， 立法設計能力是科學立法必須具備的條件之一。新《立法法》第72條第4款的規定， 開啟了充分考慮設區的市立法 （設計） 能力的先河。立法實踐中， 立法設計能力的高低， 取決于立法者對社會現象的觀察、思索、剖析和歸納， 取決于對制度設計的把握和揭示。有效激發立法主體的立法設計能力、對于提高立法質量具有重要的現實意義。
一、立法設計是《立法法》第6條意蘊的內核
（一） 立法設計系立法實踐中的主體的選擇
良法的基地在于立法實踐。完整地看待立法實踐， 在面對經濟社會的發展自主性、自足性領域、方式、機制上， 應當克制和謙抑， 這本是政府、市場、社會和公民諸種主體相互尊重和相互補充的體現和反映， 是社會行為規范系統中習慣、規約、章程、契約以及道德和法律等正式或非正式制度之間各有優勢、疆域銜接的必然要求和應有局面， 是立法作為法律規范的產出和優化的專門政治法律實踐活動的特殊規定性的內在必然。與此同時， 面對既定的社會關系， 在努力尋求符合經濟社會發展的客觀規律的基礎上， 針對直接的社會關系主體的行為方式及其實際結果， 進行正當性的審視和判定， 由此設定相應的權利義務和法定或者可以酌定的行為方式， 并輔之以法律激勵或法律制裁， 由此促進經濟社會發展與立法者的價值預期相吻合。因此， 在擯棄階級斗爭工具說和階級意志 （絕對） 說的過程中， 對于法律制度所賴以存在的客觀物質基礎、社會物質生活條件的決定地位和內容淵源給予了恢復和重視， 另一方面， 在對于現實社會生活實行立法規制的過程中， 又不能夠直接地觸及和簡單地套用所謂的若干干枯的、信條式的規律。表現在法理學上， 就不能僅僅滿足于所謂的規律論和發現說， 并不能夠提供可以實際地用于指導法律實踐活動的具體路徑與操作方案。
馬克思主義法學強調法的主體性， 就是要充分確立法律主體的能動性和創造性， 正確估計和合理評價法律主體在法的形成、成熟和歷史發展中的重要作用和主導性地位。承認法的主體性， 絲毫也沒有否認法的外部必然性原則。在立法實踐中的主體的選擇， 實際上是在尋求法律主體的利益需要和客觀制約之間的交叉點， 或者說現實可能性的實際支點， 實現二者的“統一”[2].我們進一步認為， 法律實踐統一了社會生活主體和社會存在客體， 超越了二者的對立， 達到了改造外在世界的主體自由、客體發展的“雙向對象化”, 法學應當是法律實踐之學；而法律實踐又在立法和用法的各個階段都貫穿著通過權利義務的載體和形式的矛盾運動， 所以， 法學就是權利、義務、責任之學， 從價值立場來看， 就是康德等所稱的“權利之學”, 從基礎來看， 就是耶林所稱的“利益之學”, 從形式和機制以及作用等方面來看， 就是龐德所稱的“社會控制工程”之學[3].
因此， 法律規范的設計是立法的必有內容、本質屬性， 是立法的能動性實現和彰顯的反映和依托。正是如此， 科學立法的真正涵義， 不在于宣布客觀規律是創制法律的最根本依據， 不在于科學的方法和技術的運用， 而在于通過科學的立法設計， 在權利義務、權力職責的設定上體現出科學性、合理性和針對性與可操作性， 使得立法的科學化得以實現、落實。
（二） 《立法法》第6條的意涵
新《立法法》中第6條規定“立法應當從實際出發， 適應經濟社會發展和全面深化改革的要求， 科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。法律規范應當明確、具體， 具有針對性和可執行性?！庇纱?， 才具有有別于其他條文而必需存在的特定性和作為基本原則的指引性。
1.《立法法》第6條不僅強調立法從實際出發， 而是強調立法的內涵、內容就在于對權利義務、權力責任等的“法資源”要素或要件進行的設置、配置或曰設計， 并使之成為法律規范。簡言之， 立法的本質可以在規律、意志、價值、利益等的視角予以認識和概括， 但是在其復合的多重構件和本質屬性中， 以權利義務組合、組配而成相應的法律規范， 作為制度體系中的正式制度的文本表現形態和自立規范形式， 則是立法迥然不同于其他社會規范類別的側面之一。所以， 在《立法法》第一章中對于立法的政治原則、憲法原則、思想原則以及民主立法等均已經有對應的專門條款予以規定和彰顯之際， 第6條作為科學立法的集中表述， 包含著科學的立法設計這以不可忽視的意涵。這樣就是在對立法進行宏觀的原則規定之后， 轉而深入到立法作為制度設計所運用的制度要素及其設計的內部構造和生成機制之中， 提出其在設計和產出過程中所應恪守的根本要求。
2. 在此次《立法法》的修改中， 為什么又在本已經于第1條之中明確規定的立法引領功能之后， 強調立法對經濟社會發展和全面深化改革的“適應”?就在于防止嚴重脫離實際和游離于改革發展的經濟社會主旋律之外的所謂的體系構建、主觀想象等的立法設計的錯誤偏向。這樣， 實事求是始終是立法設計的必由之路和現實之錨。最后， 第6條第2款的補充， 扼要精當地明確了立法設計的形式標準， 使之和立法設計的實質標準相結合， 更加完備地對于立法設計給出評價和引導標準。而在后續第39條、第54條、第63條對立法起草、立法評估制度的規定， 第73條對地方性法規重復立法的禁止規定， 第75、90、98條關于自治條例、單行條例和經濟特區法規的變通應有前提、限定和審查等的限制規定， 使得在立法設計上底線準則得以清晰樹立。這樣分別結合“自治原則”或“不抵觸原則”等， 以負面清單地方式賦予了地方立法、民族區域自治立法和經濟特區立法各自能動創設的開闊的法律空間。而同時需注意到， 在第87條強調了憲法的至上性、權威性。第80條中“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據， 部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范， 不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責?！币约暗?2條“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據， 地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范?！笔欠謩e就部門規章和地方政府規章不具有完全的立法性質而在規范設計上的更為嚴格的禁止規定， 從而保證規章的執行性---除去第9、65、73、82以“先制定”所規定的行政法規、地方性法規與地方政府規章三類的“被授權”制定的情形。
新《立法法》中第6條之內涵應從三方面來理解：一是立法從實際出發， 最根本是從國情出發。中國是一個地域遼闊、人口眾多的大國， 各地政治、經濟、文化發展不平衡， 正處于并將長期處于社會主義初級階段。正確認識國情是立法設計的基本出發點。研究和借鑒外國的立法制度， 吸收有益經驗， 但絕不能照搬外國的立法制度， 外國的經驗只能起參考作用。應注重深入分析社會生活的實際問題， 把立法設計與適應經濟社會發展和全面深化改革的要求緊密結合起來， 通過建立和完善有關法律制度， 保障和促進各項事業的發展。二是合理設定法律主體之間的權利與義務是科學立法的基本要求之一。立法作為調整社會關系的行為規則， 對公民、法人和其他組織的權利和義務進行設定， 并以國家強制力保障權利的實現和義務的履行。公民的權利和義務涉及社會生活各個領域。公民享有法律規定的權利， 同時也承擔法律規定的義務。立法在設計公民的權利和義務時， 須把握公民權利與義務相統一的原則， 不得同憲法相抵觸。同樣下位法在設定公民的權利與義務時不得同上位法相抵觸。對于憲法規定的公民的基本權利， 下位法不得任意加以限制和剝奪， 如果不適當地限制或剝奪憲法規定的公民基本權利， 即同憲法相抵觸。同時不能任意給公民設定義務， 確保公民的義務和權利相適應。立法規范設計實踐中， 部門、地方偏重于設定公民、法人和其他組織的義務， 對公民、法人和其他組織權利保護輕視。三是科學合理地規定國家機關的權力與責任。國家機關的權力來自于立法規定。國家機關享有管理社會的權力， 同時其權力行使應受到監督。如果國家機關未能依法履行職責、行使權力， 應當承擔相應責任。立法在設定國家機關權力時， 需同時考慮其應承擔的責任， 堅持國家機關權力與責任相統一的原則。目前我國大部分法律、法規、規章的立法設計 （法規草案起草修訂） 工作均由職能部門負責完成， 這一傳統立法設計做法弊端突出， 因涉嫌背離科學立法原則而備受質疑。立法設計中部門、地方偏重于考慮規定國家機關職權， 對國家機關應承擔責任考慮不夠。如行政機關在立法設計其管理社會職權時， 大多局限于從擴大行政職權角度考慮， 而對其行使職權應承擔相應責任、接受監督和對公民、法人和其他組織權利保護方面忽視， 導致權責失衡。我們認為， 新《立法法》第6條正是針對立法設計實踐中部門職權主義、地方保護主義盛行， 違背科學立法原則行為的規制。
二、立法設計的界定與實施過程
（一） 立法設計的界定
立法設計是法案起草、立法審議中具有實質地位、貫穿于立法實踐全過程的重要活動。對于立法設計的理論論爭存在理性主義、有限理性主義和經驗主義等不同立場至上的“肯定說”、“部分肯定說”和“否定說”.如何在法律實踐的立場上辯證的認識法律制度的創設過程中的經驗與理性、價值與事實、利益與行為、激勵與約束等基本矛盾？是立法學基本理論深化、立法實踐得到更加深刻的規律的解釋和反映中必須回答和解決的問題， 也是立法程序制度和機制得以完善的理論挑戰之一。一般認為， 西方正在形成比較成熟的制度設計理論。立法設計即立法中的制度設計。對于立法設計的理論探討首先從屬于一般的制度理論特別是制度設計理論。制度的人性基礎、制度的演進與演進效率、制度中的傳統習俗與規則設立、制度與政策制定等問題不斷進入經濟學、社會學、政治學等學科的研究視野。
立法設計是對于現實社會利益格局和社會關系形態的否定基礎上的社會制度層面的自我否定與辨證揚棄的過程。第一， 要將社會現實的諸多積極與消極情形進行甄別， 明確一個對于未來社會的目標， 并且將這種目標的內容以及實現途徑的要求作為追求強烈地滲透到法律之中， 成為法律的理想， 進而在特定的立法之中使之成為法律的目的， 即直接的、具體層次的立法目的；第二， 就要根據這種目的追求與調整對象的自身規律， 針對法律制度的現有狀況， 在法律創制之前要對于現行法律制度的缺失進行審讀和揭露， 進一步明確在接下來的具體立法準備階段法案起草的過程中如何擬訂相關的法律制度規范。立法設計包括立法目的設計、法律內容設計、法案結構設計三個方面。
（二） 立法設計的實施過程
立法實踐是在集體理性支配下進行的制度建設。立法設計， 即立法中的制度設計， 是指立法主體感受和分析社會失范現象， 回應與表達法律制度需求、形成和樹立具體法律理想或者說明確的立法目的、創造和建構法律規范體系雛型的立法實踐活動。立法設計既在外在活動形式上表現為法律草案的設計與起草， 又在內在思維秩序上表現為觸及和反映社會制度需求、論證和明確立法目標追求、創造和細化法制調整方案的運作過程。立法設計的基本矛盾是社會現實需要與自覺能動創設之間的矛盾。立法設計具有多重屬性， 尤其應當強調客觀性、價值性、規范性、綜合性等特征。社會實踐論、能動認識論、工程思維論是立法實踐活動中的立法設計過程得以牢固確立、恰當說明以及全面闡述的思想淵源。
立法設計既廣泛存在于具有政治和立法參與可能性以及影響度的社會生活成員及其利益集團、階級階層、政黨團體等群體組織形態的主體認識與實踐活動之中， 同時又集中蘊含與表現在立法主體對于相對明確的立法項目的起草及其之前的各項實際活動之中， 是后者的實際思維活動以及實質創設活動的概括。立法設計過程就是立法設計的萌芽與成長、漸次上升并且成為立法實踐中的核心內容的歷時的實施過程， 立法設計過程與法案起草及其此前的活動過程表現為共時的行為過程。
立法設計過程是復雜的、艱難的又是富有方向性和順序性的， 可以進行具體階段上的分析與解剖?？梢园凑赵O計過程中的主要任務與指向來對立法設計進行劃分， 主要由三個基本階段來分析：立法設計初始階段的立法需求包含著濃烈和主要的設計信息。立法設計中的轉化階段是立足實際、形成創意的認識的螺旋式上升的過程、一個對于立法需求進行價值評價和理想構思、將其轉化為欲設法律內容的過程， 是一個對于特定社會生活領域的現實的主體、利益、行為等社會關系狀況進行否定評價進而轉化為多重的、沖突的價值目標和基準要求并實現其相互銜接和磨合的“原則方案”;并進一步再次針對“原則方案”進行否定評價將其細化和分解式地轉化為由調整對象、實體規范、程序規范、解釋規范與技術規范等有機構成的符合制度集成要求和規范性法律文件評價指標體系的“規則方案”的連續兩級抬升的辨證運動過程。立法設計的完形階段， 是一個將所涉及的法律制度整合于特定的規范性法律文件之中， 并且進一步將所擬定的該特定規范性法律文件置于一定層次的法律部門甚或法律子部門之中、與已有和將有的其他規范性法律文件之間尋求協調和統合的階段， 是一個對于設計方案進行外在結構和外在表述的、更加側重在立法方法與立法技術以及文本形態方面的擬訂成形與論證反思的過程。
三、立法設計目標的引導
立法設計的挑戰在于一個對于設計主題的難點與重點、切入點和突破點的選取和處理、不同設計方案的比較選優、因應和誘導、克服和阻止立法阻力與障礙的方略與策略的處置的過程， 從這種意義上看， 對于立法調整對象的制度設計和對于這一制度設計所處的立法例的運行過程的設計又是相互依存的、不可分割的。這是立法設計的關鍵階段， 其中兩個具體的環節又是不可混亂地予以倒置和替代的。之所以出現甚至頻頻出現實際立法活動中的和文本上的諸種弊病， 甚至劣法顯身， 除卻既有體制限定的背景因素、煥發民主狀況的基礎因素以及技術和語言方面的形式因素之外， 更加主要的是在給定的特定階段和環境中更加具有能動意義的， 還是導源于立法者特別是立法活動的實際直接參加者的包括反映能力、設計能力、溝通能力、表達能力等在內的立法能力高低以及重點在立法設計環節的上述兩個階段的理解和操作方面的明顯的落后， 尤其是其中對于后一個階段的忽視。
立法設計對于一定調整對象之上的法律制度系統進行有目的的規劃與設計， 即對于其所調整的社會關系及其運動提出不同于現存狀態的結構與運行要求。按照有關系統工程理論與機制設計理論來看， 法律制度的設計與選擇必然以所調整對象即該社會關系領域的內在結構的優化、社會關系當事人的社會交往活動的順暢以及該領域和其他社會生活領域之間的功能為協調為依據?；蛘哒f， 立法設計實質上是以該社會生活的結構功能的系統整合為內容的。因此， 在一定立法目的的價值目標引導和規范之下， 初步形成的原則方案， 就應當以符合最一般社會關系領域構成及其功能有效條件作為基本判斷尺度。換言之， 原則方案的原則程度就在于是否能否形成相關法律制度的最基本的完整的骨架。進一步從立法學的角度分析， 機制體系就構成了一個規范性法律文件草案內部即將確定的法律制度的族群。比如就《行政許可法》而言， 就應當包含行政許可設定的法律制度、行政許可決定的法律制度、當事人參與行政許可的法律制度、確認和規范行政許可機關及其職權的法律制度以及行政許可救濟制度等。按照最一般的對于管理機制的內部類別構成的劃分來看， 這樣實際上就涵蓋了相關的內部運行機制的基本要求。所以反映在《行政許可法》的外部結構上， 就應當是按照行政許可項目權限的確立與行使的、依次的步驟環節而形成其篇章結構。在一般理論上[4], 管理機制根據其對管理系統功能的作用可分為：行為目標導向機制、內部協調機制及環境適應與發展機制等三類。第一， 在行為導向機制中， 立法者將對于該社會關系當事人的行為要求轉化為對其自發行為追求的需要及其社會條件的控制， 并且在這些行為控制點上擬定相關的正向行為導向機制與反向行為導向機制。還有作為上述兩種機制實施基礎的信息反饋與評估機制， 比如監督機制， 使得激勵與約束比之于沒有信息回路而失效。第二， 內部協調機制的建立能夠使系統通過一定的方式使具有不同職能的部門相互協調， 共同為實現系統的整體功能作出貢獻。根據系統的不同協調方式， 協調機制有集中指揮機制、規范機制、自我協調機制三種。集中指揮機制使系統的協調通過系統中上層領導的直接集中指揮達到；規范機制使系統的協調通過在系統中建立相互協調的規范達到， 自我協調機制使系統的協調通過系統中子系統之間相互交往中自行達成某種協調的默契達到。這就是用于行政職權的分配與協調以及對于行政主體對于公務人員的工作流程的設計， 也適合于其他組織系統的制度設計， 比如正在醞釀修改之中的《人民檢察院組織法》。第三， 法律制度及其社會環境之間的相互適應機制。
四、立法設計的類型化思維方法
進行法律制度的規則方案的具體設計， 必須運用類型化思維。類型， 這里主要是指對于現實社會生活關系進行利益分析， 形成對其中的利益關系格局及其流轉形態的基本模式進行抽象概括， 從而抽取有關的社會交往關系的行為“類型”.對于類型的形成， 特別是在立法實踐中的類型的思維方式及其應用， 在大陸學術界還缺少全面系統地研究和在立法思維上的引申與創新。
（一） 經驗類型思維方法
立法設計中的類型化過程， 經歷著由經驗類型和理想類型之間對接而成規范類型的過程。其中經驗類型， 就是在一定的現實---即社會行為事實的基礎上， 從該社會關系形成與存續的基本行為狀態， 并不僅僅是常態、異態和變態的行為的典型形式也屬于其中， 只不過通常前者是被肯定和倡導的、中者是被容忍和放任的、后者則是通過法律責任進行矯正和打擊的。經驗類型， 可以稱為生活類型、或者實際類型， 還有學者將其稱為“行為人類型”、“典型圖像”、“標準類型”、“實際類型”、“導像”, 經驗類型是對于現實生活中行為人的交往活動的初步的抽象化， 是對于其中的典型狀況的第一次抽象概括[5].對于經驗類型， 一些學者強調經驗類型就是典型個案的放大。但是還有一些學者認為， 經驗類型已經不是實存的情形的概括了， 而是在經驗的觀點下被建構， 而且以盡可能符合現實的方式掌握在現實中發生的現象為目標。所以， 經驗類型也已經是具有了共同性的典型形式了， 不再是直觀的了。在經驗類型的實際形成與具體內容上， 一般將經驗類型分為平均類型與頻率類型。進行典型個案的選擇、進行概率的平均計算以及進行頻率的觀察測評都是在獲取一定的社會交往活動的諸多方面的典型特征的過程中應當結合使用的手段， 前者可能立法者的個人判斷色彩更重一些， 而后兩者的技術保障的科學性更強一點。因此我們認為， 似乎將經驗類型分為基于典型個案的代表類型與基于普遍概括的常規類型兩種更為適宜。
經驗類型在立法實踐中， 是立法設計的藍本和依據。有學者對于經驗類型在立法實踐中的作用給與了高度重視。比如在刑法上， 有學者指出犯罪行為要件化就是透過作為制定法基礎的行為人圖像亦即行為人類型之觀念而形成的。這一論述可以說明， 由現實的直觀的感受到類型的抽象概括、再進一步到運用規范技術即立法技術進行的規范的表達和制定， 就是立法的不斷推進的過程。還有學者更加明確地指出， 以下過程是必然的：存在法律之前的、在社會生活中被實現的標準類型依據構成要件地固定在法律規定之中。這里不僅表明標準類型是現實行為狀態被提升為普遍的行為規范的轉化環節， 而且也是在由一個事實的行為表現被分解和組合地確定為法律行為的過程上， 遵循著行為的構成要件化的分析思維?？挤蚵苍隽烁用鞔_的但是卻更加有著先驗化的傾向的歸納， 他指出：“立法的成功與失敗， 端賴立法和能否正確地掌握類型?！币虼擞袑W者從上述分析中對于類型和類型化思維在立法的內在過程中的運用進行了更加明確的歸納， 指出類型建構對于一個立法具有重大的意義。類型系制定法背后的存在基礎。比明確社會物質生活條件、社會運動的客觀規律是法律制度的存在基礎要更加具體和細化一些；再者， 將法律制度歸結為非正式制度的一種形式上的變體的判斷相比較， 則能夠反映出法律制度的行為范型的更加普遍與更加嚴格的特征。作為制定法、實證法的存在基礎的“類型”, 首先是指經驗類型， 進而才指所發展到的規范類型的形態和階段。當立法者準備著手對某些特定對象進行規范時， 他必須先形成一個擬規范之生活現實的圖像。在此經驗類型提供了一個必然的取向上的幫助。因為如果想對于擬規范對象進行概觀和整理， 則對這些無法個別駕馭預見的復雜事物進行類型化， 系相當適當的方法。并非這種經驗類型直接進入法律， 以對應的類型化的思維去分析， 這里存在著理想類型的功用。簡言之， 理想類型是法律設計中的導引和論證。規范類型是法律制度的規則方案的基本內容。
（二） 理想類型思維方法
理想類型是作為經驗類型的對立面而存在的。理想類型是立法者對于社會生活理想形態的預期和向往， 作為立法者的社會理想的具體體現， 就是試圖在法律制度所針對的相關社會生活領域中加以展現的主觀需求。一些學者對于理想類型進一步進行亞型的劃分， 認為包含規范的理想類型和邏輯的理想類型。前者就是規范類型， 規范類型是指對于經驗類型透過立法者之立法評價提升到大陸規范的層次的應然的、理想的生活情形的基本模式或者說狀態?；蛘哒f就是立法者對于該生活領域的理想的情形的一種制度化的設計圖紙與設計方案。后者， 被馬克斯。韋伯稱為理想類型， 而拉倫茲將其稱為邏輯的理想類型， 我們認為稱之為純粹的理想類型更加恰當。純粹的理想類型， 是從對于該社會生活領域的單純的價值期求的角度進行的社會交往關系及其情景的一種理論思維的演繹與構想。就如一些學者所稱的是一個自身統一的思維的構造物， 具有烏托邦的色彩和性質。如果這樣來認識， 那么， 純粹的理想類型和規范的理想類型或者簡稱為規范類型之間是何種關系？1.要明確純粹的理想類型與規范的理想類型在現實基礎上的一致性、二者都是在對于社會現實進行否定的過程中對應生成的一致性， 而不應該將純粹的理想類型僅僅看作是沒有任何實存底座的價值構想的產物；2.二者都包含著立法理性的設計與建構的成分， 都是在思維中進行“發明創造”出來的， 都具有理性色彩與價值意蘊；3.抽象層次和與覆蓋范圍不同， 純粹的理想類型注重對于現實生活的根本性的批判以及對于未來生活場景的全局化、原則化甚至高度框架化的預設， 而規范的理想類型則與現實社會生活之間的距離要相比純粹的理想類型更短一些， 規范的理想類型更加注重類型方案的具體性、現實性、操作性與針對性， 更加側重在一個特定的社會生活的交往空間進行規劃；4.規范的理想類型屬于在工程思維的支配下的產物；而純粹的理想類型則是在理論思維的支配下的產物[6].二者的形成過程中都有著評價、批判、論證與創設的內容， 但是二者的思維方式不同；5.就二者的關聯而言， 則有些學者沒有給與重視， 只是有學者指出：純粹的理想類型“可以用來作為規定與比較、整理與描述現實特征的方法?！倍覀冋J為這樣的判斷固然不錯， 但是仍然沒有揭示規范類型與純粹的理想類型之間的關系。除去上述幾點之外， 純粹的理想類型實際上是擔當著提供價值原則與價值標準、明定規范類型的邏輯性、合理性與合法性的知識前提與理論支撐的作用， 所以并非不對于立法的內在過程發揮作用， 而僅僅那樣作為烏托邦而具有觀賞價值。我們認為， 理想類型中的純粹的理想類型是懸在規范的理想類型之上的一個價值信條與終極期待的總合。規范的理想類型， 一方面具有比較密切地聯系社會現實的優點， 另一方面， 固然是比較具體的， 但也是理想的， “其中作為建構類型之因素的法律的評價觀點， 才是最重要的”[7].再一方面， 規范的理想類型是在價值標準之下的具體而明確的選擇與規定， 不像純粹的理想類型那樣不慎顧及現實可能性。所以， 歸結起來， 規范類型是在經驗類型之上、純粹的理想類型之下的綜合作用、相互結合的結果， 規范類型成為設計法律制度的思維中的藍本?！盎诜砂捕ㄐ缘目紤]， 立法者一再地透過例如立法定義的方式將類型能夠固定成為分類概念”.立法將規范類型通過法律的概念、規則以及規則之中的權利義務與責任等加以規定和外化的過程就是立法設計基礎上進行法律制度的文本化表達的過程?！霸诹⒎ㄟ^程中， 立法者之任務上尚需去描述 （規范） 類型， 將其成文化”[8].類型化的歸納和運用的過程， 就是在不斷地揭示和接近事物的內在規律的過程。事物的內在規律通過諸多現象， 甚至表象之中的假象反映出來， 對于現象的類別化的區分和認同， 就是在現象與本質、表象與規律之間所架設的一座橋梁。因為類型本身就是在一定數量的客觀現象之上進行的相對普遍的特征的積聚。類型化就是在反映其“常同姿態”, 形成類型和概括為類型， 就是“鑄器之法”, 就是從個別到一般的認識不斷提升的過程。因此又可以說， 類型化的認識步驟就是溝通社會現實的諸多具體生動的形態與社會規律的相對本質必然的穩態的中間環節。類型化的過程就是對于典型個案的創新做法是否具有普遍意義的一個論證和反思的過程。類型化是要舍棄個性成分和個別成分以及偶然成分的， 所以甚至可以這樣說， 類型化就是共性化。
綜上所述， 對于立法實踐的主觀方面進行分析， 尤其是對于其中的最具核心和最為實質的立法設計問題的揭示， 需要成為立法學中的應有內容和必要組成。遺憾的是， 迄今對于立法設計， 鮮見專門、系統、深入的研究， 為此， 借鑒和吸收制度經濟學等有關制度設計的理論與方法， 主要運用發生學方法、矛盾分析方法、歷史-邏輯方法、個案實證方法等一些研究方法， 努力揭示立法實踐中的制度設計的內在規律、運動過程， 嘗試給出立法設計的界定、歸納立法設計的特征、提出立法設計的三個基本階段的劃分， 表明立法設計的實際價值與具體應用， 結合特定的法律制度的創設與施行的具體情形， 對于立法設計及其過程的一般分析框架面向立法實踐進行還原和接受檢驗， 可以明確立法設計及其過程的研究意義與實踐作用。
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[8]沈宗靈?，F代西方法理學[M].北京：北京大學出版社， 1992.56.
注釋
（1） （1） 這種觀點不僅是非常唯物的， 而且也和組織行為學和制度經濟學的分析是一致的。當然如果將這里的標準類型絕對化為信條， 就可能倒向唯心主義的路徑了。
（2） （2） 由此表明， 構成要件理論， 可以看作立法過程中的法律行為構成理論， 而不只是在司法適用中的行為認定理論。
（3） （3） 從實際出發， 就要從經驗、經驗類型出發， 從理性、從理想類型出發， 從“原型”、上述二者所交織和融合而成的規范類型出發。
（4） （4） 縱然我們明確了遵從規律和運用規律的立法的根本支點以及立足國情深入國情的立法的根本依托， 也必須進一步解決在現實生活甚至經驗類型、更何況客觀規律“極少能直接進入法律”的情形下的理性作用的價值評價、方案擬定、比較選優、以及創意設計的階段和環節的實際存在與具體機理。
（5） （5） 在這里， 通過對于諸多學者觀點的評介和理解， 說明在立法實踐與立法設計的過程中借鑒和運用類型這一基本概念說明立法中的類型化思維與類型化階段， 并且厘清不同類型在不同階段和層次上的的相互關系。
（6） （6） 我們是借助三種類型劃分來說明立法過程中的類型化思維是立法中主要的認識方法和立法的內在的對于社會生活的處理與安排形式， 以及立法設計在三種不同的類型形態上的依次表現。
關鍵詞：立法設計； 立法設計目標； 規則方案；
長期以來， 我國立法實踐存在問題諸多， 既存在科學運用立法技術不足之缺陷， 又缺失公眾參與立法的保障機制。我國盡管已取得了較大的立法成就， 但在把握立法本身的客觀規律方面， 仍欠缺足夠的立法 （設計） 能力。習近平指出：“我們在立法領域面領著一些突出問題， 比如， 立法質量需要進一步提高， 有的法律法規全面反映客觀規律和人民意愿不夠， 解決實際問題有效性不足， 針對性、可操作性不強；立法效率需要進一步提高。還有就是立法工作中部門化傾向、爭權諉責現象較為突出， 有的立法實際上成了一種利益博弈， 不是久拖不決， 就是制定的法律法規不大管用， 一些地方利用法規實行地方保護主義， 對全國形成統一開放、競爭有序的市場秩序造成障礙， 損害國家法治統一”[1].因此， 提升立法者的立法設計能力是立法發展的關鍵節點， 立法設計能力是科學立法必須具備的條件之一。新《立法法》第72條第4款的規定， 開啟了充分考慮設區的市立法 （設計） 能力的先河。立法實踐中， 立法設計能力的高低， 取決于立法者對社會現象的觀察、思索、剖析和歸納， 取決于對制度設計的把握和揭示。有效激發立法主體的立法設計能力、對于提高立法質量具有重要的現實意義。
一、立法設計是《立法法》第6條意蘊的內核
（一） 立法設計系立法實踐中的主體的選擇
良法的基地在于立法實踐。完整地看待立法實踐， 在面對經濟社會的發展自主性、自足性領域、方式、機制上， 應當克制和謙抑， 這本是政府、市場、社會和公民諸種主體相互尊重和相互補充的體現和反映， 是社會行為規范系統中習慣、規約、章程、契約以及道德和法律等正式或非正式制度之間各有優勢、疆域銜接的必然要求和應有局面， 是立法作為法律規范的產出和優化的專門政治法律實踐活動的特殊規定性的內在必然。與此同時， 面對既定的社會關系， 在努力尋求符合經濟社會發展的客觀規律的基礎上， 針對直接的社會關系主體的行為方式及其實際結果， 進行正當性的審視和判定， 由此設定相應的權利義務和法定或者可以酌定的行為方式， 并輔之以法律激勵或法律制裁， 由此促進經濟社會發展與立法者的價值預期相吻合。因此， 在擯棄階級斗爭工具說和階級意志 （絕對） 說的過程中， 對于法律制度所賴以存在的客觀物質基礎、社會物質生活條件的決定地位和內容淵源給予了恢復和重視， 另一方面， 在對于現實社會生活實行立法規制的過程中， 又不能夠直接地觸及和簡單地套用所謂的若干干枯的、信條式的規律。表現在法理學上， 就不能僅僅滿足于所謂的規律論和發現說， 并不能夠提供可以實際地用于指導法律實踐活動的具體路徑與操作方案。
馬克思主義法學強調法的主體性， 就是要充分確立法律主體的能動性和創造性， 正確估計和合理評價法律主體在法的形成、成熟和歷史發展中的重要作用和主導性地位。承認法的主體性， 絲毫也沒有否認法的外部必然性原則。在立法實踐中的主體的選擇， 實際上是在尋求法律主體的利益需要和客觀制約之間的交叉點， 或者說現實可能性的實際支點， 實現二者的“統一”[2].我們進一步認為， 法律實踐統一了社會生活主體和社會存在客體， 超越了二者的對立， 達到了改造外在世界的主體自由、客體發展的“雙向對象化”, 法學應當是法律實踐之學；而法律實踐又在立法和用法的各個階段都貫穿著通過權利義務的載體和形式的矛盾運動， 所以， 法學就是權利、義務、責任之學， 從價值立場來看， 就是康德等所稱的“權利之學”, 從基礎來看， 就是耶林所稱的“利益之學”, 從形式和機制以及作用等方面來看， 就是龐德所稱的“社會控制工程”之學[3].
因此， 法律規范的設計是立法的必有內容、本質屬性， 是立法的能動性實現和彰顯的反映和依托。正是如此， 科學立法的真正涵義， 不在于宣布客觀規律是創制法律的最根本依據， 不在于科學的方法和技術的運用， 而在于通過科學的立法設計， 在權利義務、權力職責的設定上體現出科學性、合理性和針對性與可操作性， 使得立法的科學化得以實現、落實。
（二） 《立法法》第6條的意涵
新《立法法》中第6條規定“立法應當從實際出發， 適應經濟社會發展和全面深化改革的要求， 科學合理地規定公民、法人和其他組織的權利與義務、國家機關的權力與責任。法律規范應當明確、具體， 具有針對性和可執行性?！庇纱?， 才具有有別于其他條文而必需存在的特定性和作為基本原則的指引性。
1.《立法法》第6條不僅強調立法從實際出發， 而是強調立法的內涵、內容就在于對權利義務、權力責任等的“法資源”要素或要件進行的設置、配置或曰設計， 并使之成為法律規范。簡言之， 立法的本質可以在規律、意志、價值、利益等的視角予以認識和概括， 但是在其復合的多重構件和本質屬性中， 以權利義務組合、組配而成相應的法律規范， 作為制度體系中的正式制度的文本表現形態和自立規范形式， 則是立法迥然不同于其他社會規范類別的側面之一。所以， 在《立法法》第一章中對于立法的政治原則、憲法原則、思想原則以及民主立法等均已經有對應的專門條款予以規定和彰顯之際， 第6條作為科學立法的集中表述， 包含著科學的立法設計這以不可忽視的意涵。這樣就是在對立法進行宏觀的原則規定之后， 轉而深入到立法作為制度設計所運用的制度要素及其設計的內部構造和生成機制之中， 提出其在設計和產出過程中所應恪守的根本要求。
2. 在此次《立法法》的修改中， 為什么又在本已經于第1條之中明確規定的立法引領功能之后， 強調立法對經濟社會發展和全面深化改革的“適應”?就在于防止嚴重脫離實際和游離于改革發展的經濟社會主旋律之外的所謂的體系構建、主觀想象等的立法設計的錯誤偏向。這樣， 實事求是始終是立法設計的必由之路和現實之錨。最后， 第6條第2款的補充， 扼要精當地明確了立法設計的形式標準， 使之和立法設計的實質標準相結合， 更加完備地對于立法設計給出評價和引導標準。而在后續第39條、第54條、第63條對立法起草、立法評估制度的規定， 第73條對地方性法規重復立法的禁止規定， 第75、90、98條關于自治條例、單行條例和經濟特區法規的變通應有前提、限定和審查等的限制規定， 使得在立法設計上底線準則得以清晰樹立。這樣分別結合“自治原則”或“不抵觸原則”等， 以負面清單地方式賦予了地方立法、民族區域自治立法和經濟特區立法各自能動創設的開闊的法律空間。而同時需注意到， 在第87條強調了憲法的至上性、權威性。第80條中“沒有法律或者國務院的行政法規、決定、命令的依據， 部門規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范， 不得增加本部門的權力或者減少本部門的法定職責?！币约暗?2條“沒有法律、行政法規、地方性法規的依據， 地方政府規章不得設定減損公民、法人和其他組織權利或者增加其義務的規范?！笔欠謩e就部門規章和地方政府規章不具有完全的立法性質而在規范設計上的更為嚴格的禁止規定， 從而保證規章的執行性---除去第9、65、73、82以“先制定”所規定的行政法規、地方性法規與地方政府規章三類的“被授權”制定的情形。
新《立法法》中第6條之內涵應從三方面來理解：一是立法從實際出發， 最根本是從國情出發。中國是一個地域遼闊、人口眾多的大國， 各地政治、經濟、文化發展不平衡， 正處于并將長期處于社會主義初級階段。正確認識國情是立法設計的基本出發點。研究和借鑒外國的立法制度， 吸收有益經驗， 但絕不能照搬外國的立法制度， 外國的經驗只能起參考作用。應注重深入分析社會生活的實際問題， 把立法設計與適應經濟社會發展和全面深化改革的要求緊密結合起來， 通過建立和完善有關法律制度， 保障和促進各項事業的發展。二是合理設定法律主體之間的權利與義務是科學立法的基本要求之一。立法作為調整社會關系的行為規則， 對公民、法人和其他組織的權利和義務進行設定， 并以國家強制力保障權利的實現和義務的履行。公民的權利和義務涉及社會生活各個領域。公民享有法律規定的權利， 同時也承擔法律規定的義務。立法在設計公民的權利和義務時， 須把握公民權利與義務相統一的原則， 不得同憲法相抵觸。同樣下位法在設定公民的權利與義務時不得同上位法相抵觸。對于憲法規定的公民的基本權利， 下位法不得任意加以限制和剝奪， 如果不適當地限制或剝奪憲法規定的公民基本權利， 即同憲法相抵觸。同時不能任意給公民設定義務， 確保公民的義務和權利相適應。立法規范設計實踐中， 部門、地方偏重于設定公民、法人和其他組織的義務， 對公民、法人和其他組織權利保護輕視。三是科學合理地規定國家機關的權力與責任。國家機關的權力來自于立法規定。國家機關享有管理社會的權力， 同時其權力行使應受到監督。如果國家機關未能依法履行職責、行使權力， 應當承擔相應責任。立法在設定國家機關權力時， 需同時考慮其應承擔的責任， 堅持國家機關權力與責任相統一的原則。目前我國大部分法律、法規、規章的立法設計 （法規草案起草修訂） 工作均由職能部門負責完成， 這一傳統立法設計做法弊端突出， 因涉嫌背離科學立法原則而備受質疑。立法設計中部門、地方偏重于考慮規定國家機關職權， 對國家機關應承擔責任考慮不夠。如行政機關在立法設計其管理社會職權時， 大多局限于從擴大行政職權角度考慮， 而對其行使職權應承擔相應責任、接受監督和對公民、法人和其他組織權利保護方面忽視， 導致權責失衡。我們認為， 新《立法法》第6條正是針對立法設計實踐中部門職權主義、地方保護主義盛行， 違背科學立法原則行為的規制。
二、立法設計的界定與實施過程
（一） 立法設計的界定
立法設計是法案起草、立法審議中具有實質地位、貫穿于立法實踐全過程的重要活動。對于立法設計的理論論爭存在理性主義、有限理性主義和經驗主義等不同立場至上的“肯定說”、“部分肯定說”和“否定說”.如何在法律實踐的立場上辯證的認識法律制度的創設過程中的經驗與理性、價值與事實、利益與行為、激勵與約束等基本矛盾？是立法學基本理論深化、立法實踐得到更加深刻的規律的解釋和反映中必須回答和解決的問題， 也是立法程序制度和機制得以完善的理論挑戰之一。一般認為， 西方正在形成比較成熟的制度設計理論。立法設計即立法中的制度設計。對于立法設計的理論探討首先從屬于一般的制度理論特別是制度設計理論。制度的人性基礎、制度的演進與演進效率、制度中的傳統習俗與規則設立、制度與政策制定等問題不斷進入經濟學、社會學、政治學等學科的研究視野。
立法設計是對于現實社會利益格局和社會關系形態的否定基礎上的社會制度層面的自我否定與辨證揚棄的過程。第一， 要將社會現實的諸多積極與消極情形進行甄別， 明確一個對于未來社會的目標， 并且將這種目標的內容以及實現途徑的要求作為追求強烈地滲透到法律之中， 成為法律的理想， 進而在特定的立法之中使之成為法律的目的， 即直接的、具體層次的立法目的；第二， 就要根據這種目的追求與調整對象的自身規律， 針對法律制度的現有狀況， 在法律創制之前要對于現行法律制度的缺失進行審讀和揭露， 進一步明確在接下來的具體立法準備階段法案起草的過程中如何擬訂相關的法律制度規范。立法設計包括立法目的設計、法律內容設計、法案結構設計三個方面。
（二） 立法設計的實施過程
立法實踐是在集體理性支配下進行的制度建設。立法設計， 即立法中的制度設計， 是指立法主體感受和分析社會失范現象， 回應與表達法律制度需求、形成和樹立具體法律理想或者說明確的立法目的、創造和建構法律規范體系雛型的立法實踐活動。立法設計既在外在活動形式上表現為法律草案的設計與起草， 又在內在思維秩序上表現為觸及和反映社會制度需求、論證和明確立法目標追求、創造和細化法制調整方案的運作過程。立法設計的基本矛盾是社會現實需要與自覺能動創設之間的矛盾。立法設計具有多重屬性， 尤其應當強調客觀性、價值性、規范性、綜合性等特征。社會實踐論、能動認識論、工程思維論是立法實踐活動中的立法設計過程得以牢固確立、恰當說明以及全面闡述的思想淵源。
立法設計既廣泛存在于具有政治和立法參與可能性以及影響度的社會生活成員及其利益集團、階級階層、政黨團體等群體組織形態的主體認識與實踐活動之中， 同時又集中蘊含與表現在立法主體對于相對明確的立法項目的起草及其之前的各項實際活動之中， 是后者的實際思維活動以及實質創設活動的概括。立法設計過程就是立法設計的萌芽與成長、漸次上升并且成為立法實踐中的核心內容的歷時的實施過程， 立法設計過程與法案起草及其此前的活動過程表現為共時的行為過程。
立法設計過程是復雜的、艱難的又是富有方向性和順序性的， 可以進行具體階段上的分析與解剖?？梢园凑赵O計過程中的主要任務與指向來對立法設計進行劃分， 主要由三個基本階段來分析：立法設計初始階段的立法需求包含著濃烈和主要的設計信息。立法設計中的轉化階段是立足實際、形成創意的認識的螺旋式上升的過程、一個對于立法需求進行價值評價和理想構思、將其轉化為欲設法律內容的過程， 是一個對于特定社會生活領域的現實的主體、利益、行為等社會關系狀況進行否定評價進而轉化為多重的、沖突的價值目標和基準要求并實現其相互銜接和磨合的“原則方案”;并進一步再次針對“原則方案”進行否定評價將其細化和分解式地轉化為由調整對象、實體規范、程序規范、解釋規范與技術規范等有機構成的符合制度集成要求和規范性法律文件評價指標體系的“規則方案”的連續兩級抬升的辨證運動過程。立法設計的完形階段， 是一個將所涉及的法律制度整合于特定的規范性法律文件之中， 并且進一步將所擬定的該特定規范性法律文件置于一定層次的法律部門甚或法律子部門之中、與已有和將有的其他規范性法律文件之間尋求協調和統合的階段， 是一個對于設計方案進行外在結構和外在表述的、更加側重在立法方法與立法技術以及文本形態方面的擬訂成形與論證反思的過程。
三、立法設計目標的引導
立法設計的挑戰在于一個對于設計主題的難點與重點、切入點和突破點的選取和處理、不同設計方案的比較選優、因應和誘導、克服和阻止立法阻力與障礙的方略與策略的處置的過程， 從這種意義上看， 對于立法調整對象的制度設計和對于這一制度設計所處的立法例的運行過程的設計又是相互依存的、不可分割的。這是立法設計的關鍵階段， 其中兩個具體的環節又是不可混亂地予以倒置和替代的。之所以出現甚至頻頻出現實際立法活動中的和文本上的諸種弊病， 甚至劣法顯身， 除卻既有體制限定的背景因素、煥發民主狀況的基礎因素以及技術和語言方面的形式因素之外， 更加主要的是在給定的特定階段和環境中更加具有能動意義的， 還是導源于立法者特別是立法活動的實際直接參加者的包括反映能力、設計能力、溝通能力、表達能力等在內的立法能力高低以及重點在立法設計環節的上述兩個階段的理解和操作方面的明顯的落后， 尤其是其中對于后一個階段的忽視。
立法設計對于一定調整對象之上的法律制度系統進行有目的的規劃與設計， 即對于其所調整的社會關系及其運動提出不同于現存狀態的結構與運行要求。按照有關系統工程理論與機制設計理論來看， 法律制度的設計與選擇必然以所調整對象即該社會關系領域的內在結構的優化、社會關系當事人的社會交往活動的順暢以及該領域和其他社會生活領域之間的功能為協調為依據?；蛘哒f， 立法設計實質上是以該社會生活的結構功能的系統整合為內容的。因此， 在一定立法目的的價值目標引導和規范之下， 初步形成的原則方案， 就應當以符合最一般社會關系領域構成及其功能有效條件作為基本判斷尺度。換言之， 原則方案的原則程度就在于是否能否形成相關法律制度的最基本的完整的骨架。進一步從立法學的角度分析， 機制體系就構成了一個規范性法律文件草案內部即將確定的法律制度的族群。比如就《行政許可法》而言， 就應當包含行政許可設定的法律制度、行政許可決定的法律制度、當事人參與行政許可的法律制度、確認和規范行政許可機關及其職權的法律制度以及行政許可救濟制度等。按照最一般的對于管理機制的內部類別構成的劃分來看， 這樣實際上就涵蓋了相關的內部運行機制的基本要求。所以反映在《行政許可法》的外部結構上， 就應當是按照行政許可項目權限的確立與行使的、依次的步驟環節而形成其篇章結構。在一般理論上[4], 管理機制根據其對管理系統功能的作用可分為：行為目標導向機制、內部協調機制及環境適應與發展機制等三類。第一， 在行為導向機制中， 立法者將對于該社會關系當事人的行為要求轉化為對其自發行為追求的需要及其社會條件的控制， 并且在這些行為控制點上擬定相關的正向行為導向機制與反向行為導向機制。還有作為上述兩種機制實施基礎的信息反饋與評估機制， 比如監督機制， 使得激勵與約束比之于沒有信息回路而失效。第二， 內部協調機制的建立能夠使系統通過一定的方式使具有不同職能的部門相互協調， 共同為實現系統的整體功能作出貢獻。根據系統的不同協調方式， 協調機制有集中指揮機制、規范機制、自我協調機制三種。集中指揮機制使系統的協調通過系統中上層領導的直接集中指揮達到；規范機制使系統的協調通過在系統中建立相互協調的規范達到， 自我協調機制使系統的協調通過系統中子系統之間相互交往中自行達成某種協調的默契達到。這就是用于行政職權的分配與協調以及對于行政主體對于公務人員的工作流程的設計， 也適合于其他組織系統的制度設計， 比如正在醞釀修改之中的《人民檢察院組織法》。第三， 法律制度及其社會環境之間的相互適應機制。
四、立法設計的類型化思維方法
進行法律制度的規則方案的具體設計， 必須運用類型化思維。類型， 這里主要是指對于現實社會生活關系進行利益分析， 形成對其中的利益關系格局及其流轉形態的基本模式進行抽象概括， 從而抽取有關的社會交往關系的行為“類型”.對于類型的形成， 特別是在立法實踐中的類型的思維方式及其應用， 在大陸學術界還缺少全面系統地研究和在立法思維上的引申與創新。
（一） 經驗類型思維方法
立法設計中的類型化過程， 經歷著由經驗類型和理想類型之間對接而成規范類型的過程。其中經驗類型， 就是在一定的現實---即社會行為事實的基礎上， 從該社會關系形成與存續的基本行為狀態， 并不僅僅是常態、異態和變態的行為的典型形式也屬于其中， 只不過通常前者是被肯定和倡導的、中者是被容忍和放任的、后者則是通過法律責任進行矯正和打擊的。經驗類型， 可以稱為生活類型、或者實際類型， 還有學者將其稱為“行為人類型”、“典型圖像”、“標準類型”、“實際類型”、“導像”, 經驗類型是對于現實生活中行為人的交往活動的初步的抽象化， 是對于其中的典型狀況的第一次抽象概括[5].對于經驗類型， 一些學者強調經驗類型就是典型個案的放大。但是還有一些學者認為， 經驗類型已經不是實存的情形的概括了， 而是在經驗的觀點下被建構， 而且以盡可能符合現實的方式掌握在現實中發生的現象為目標。所以， 經驗類型也已經是具有了共同性的典型形式了， 不再是直觀的了。在經驗類型的實際形成與具體內容上， 一般將經驗類型分為平均類型與頻率類型。進行典型個案的選擇、進行概率的平均計算以及進行頻率的觀察測評都是在獲取一定的社會交往活動的諸多方面的典型特征的過程中應當結合使用的手段， 前者可能立法者的個人判斷色彩更重一些， 而后兩者的技術保障的科學性更強一點。因此我們認為， 似乎將經驗類型分為基于典型個案的代表類型與基于普遍概括的常規類型兩種更為適宜。
經驗類型在立法實踐中， 是立法設計的藍本和依據。有學者對于經驗類型在立法實踐中的作用給與了高度重視。比如在刑法上， 有學者指出犯罪行為要件化就是透過作為制定法基礎的行為人圖像亦即行為人類型之觀念而形成的。這一論述可以說明， 由現實的直觀的感受到類型的抽象概括、再進一步到運用規范技術即立法技術進行的規范的表達和制定， 就是立法的不斷推進的過程。還有學者更加明確地指出， 以下過程是必然的：存在法律之前的、在社會生活中被實現的標準類型依據構成要件地固定在法律規定之中。這里不僅表明標準類型是現實行為狀態被提升為普遍的行為規范的轉化環節， 而且也是在由一個事實的行為表現被分解和組合地確定為法律行為的過程上， 遵循著行為的構成要件化的分析思維?？挤蚵苍隽烁用鞔_的但是卻更加有著先驗化的傾向的歸納， 他指出：“立法的成功與失敗， 端賴立法和能否正確地掌握類型?！币虼擞袑W者從上述分析中對于類型和類型化思維在立法的內在過程中的運用進行了更加明確的歸納， 指出類型建構對于一個立法具有重大的意義。類型系制定法背后的存在基礎。比明確社會物質生活條件、社會運動的客觀規律是法律制度的存在基礎要更加具體和細化一些；再者， 將法律制度歸結為非正式制度的一種形式上的變體的判斷相比較， 則能夠反映出法律制度的行為范型的更加普遍與更加嚴格的特征。作為制定法、實證法的存在基礎的“類型”, 首先是指經驗類型， 進而才指所發展到的規范類型的形態和階段。當立法者準備著手對某些特定對象進行規范時， 他必須先形成一個擬規范之生活現實的圖像。在此經驗類型提供了一個必然的取向上的幫助。因為如果想對于擬規范對象進行概觀和整理， 則對這些無法個別駕馭預見的復雜事物進行類型化， 系相當適當的方法。并非這種經驗類型直接進入法律， 以對應的類型化的思維去分析， 這里存在著理想類型的功用。簡言之， 理想類型是法律設計中的導引和論證。規范類型是法律制度的規則方案的基本內容。
（二） 理想類型思維方法
理想類型是作為經驗類型的對立面而存在的。理想類型是立法者對于社會生活理想形態的預期和向往， 作為立法者的社會理想的具體體現， 就是試圖在法律制度所針對的相關社會生活領域中加以展現的主觀需求。一些學者對于理想類型進一步進行亞型的劃分， 認為包含規范的理想類型和邏輯的理想類型。前者就是規范類型， 規范類型是指對于經驗類型透過立法者之立法評價提升到大陸規范的層次的應然的、理想的生活情形的基本模式或者說狀態?；蛘哒f就是立法者對于該生活領域的理想的情形的一種制度化的設計圖紙與設計方案。后者， 被馬克斯。韋伯稱為理想類型， 而拉倫茲將其稱為邏輯的理想類型， 我們認為稱之為純粹的理想類型更加恰當。純粹的理想類型， 是從對于該社會生活領域的單純的價值期求的角度進行的社會交往關系及其情景的一種理論思維的演繹與構想。就如一些學者所稱的是一個自身統一的思維的構造物， 具有烏托邦的色彩和性質。如果這樣來認識， 那么， 純粹的理想類型和規范的理想類型或者簡稱為規范類型之間是何種關系？1.要明確純粹的理想類型與規范的理想類型在現實基礎上的一致性、二者都是在對于社會現實進行否定的過程中對應生成的一致性， 而不應該將純粹的理想類型僅僅看作是沒有任何實存底座的價值構想的產物；2.二者都包含著立法理性的設計與建構的成分， 都是在思維中進行“發明創造”出來的， 都具有理性色彩與價值意蘊；3.抽象層次和與覆蓋范圍不同， 純粹的理想類型注重對于現實生活的根本性的批判以及對于未來生活場景的全局化、原則化甚至高度框架化的預設， 而規范的理想類型則與現實社會生活之間的距離要相比純粹的理想類型更短一些， 規范的理想類型更加注重類型方案的具體性、現實性、操作性與針對性， 更加側重在一個特定的社會生活的交往空間進行規劃；4.規范的理想類型屬于在工程思維的支配下的產物；而純粹的理想類型則是在理論思維的支配下的產物[6].二者的形成過程中都有著評價、批判、論證與創設的內容， 但是二者的思維方式不同；5.就二者的關聯而言， 則有些學者沒有給與重視， 只是有學者指出：純粹的理想類型“可以用來作為規定與比較、整理與描述現實特征的方法?！倍覀冋J為這樣的判斷固然不錯， 但是仍然沒有揭示規范類型與純粹的理想類型之間的關系。除去上述幾點之外， 純粹的理想類型實際上是擔當著提供價值原則與價值標準、明定規范類型的邏輯性、合理性與合法性的知識前提與理論支撐的作用， 所以并非不對于立法的內在過程發揮作用， 而僅僅那樣作為烏托邦而具有觀賞價值。我們認為， 理想類型中的純粹的理想類型是懸在規范的理想類型之上的一個價值信條與終極期待的總合。規范的理想類型， 一方面具有比較密切地聯系社會現實的優點， 另一方面， 固然是比較具體的， 但也是理想的， “其中作為建構類型之因素的法律的評價觀點， 才是最重要的”[7].再一方面， 規范的理想類型是在價值標準之下的具體而明確的選擇與規定， 不像純粹的理想類型那樣不慎顧及現實可能性。所以， 歸結起來， 規范類型是在經驗類型之上、純粹的理想類型之下的綜合作用、相互結合的結果， 規范類型成為設計法律制度的思維中的藍本?！盎诜砂捕ㄐ缘目紤]， 立法者一再地透過例如立法定義的方式將類型能夠固定成為分類概念”.立法將規范類型通過法律的概念、規則以及規則之中的權利義務與責任等加以規定和外化的過程就是立法設計基礎上進行法律制度的文本化表達的過程?！霸诹⒎ㄟ^程中， 立法者之任務上尚需去描述 （規范） 類型， 將其成文化”[8].類型化的歸納和運用的過程， 就是在不斷地揭示和接近事物的內在規律的過程。事物的內在規律通過諸多現象， 甚至表象之中的假象反映出來， 對于現象的類別化的區分和認同， 就是在現象與本質、表象與規律之間所架設的一座橋梁。因為類型本身就是在一定數量的客觀現象之上進行的相對普遍的特征的積聚。類型化就是在反映其“常同姿態”, 形成類型和概括為類型， 就是“鑄器之法”, 就是從個別到一般的認識不斷提升的過程。因此又可以說， 類型化的認識步驟就是溝通社會現實的諸多具體生動的形態與社會規律的相對本質必然的穩態的中間環節。類型化的過程就是對于典型個案的創新做法是否具有普遍意義的一個論證和反思的過程。類型化是要舍棄個性成分和個別成分以及偶然成分的， 所以甚至可以這樣說， 類型化就是共性化。
綜上所述， 對于立法實踐的主觀方面進行分析， 尤其是對于其中的最具核心和最為實質的立法設計問題的揭示， 需要成為立法學中的應有內容和必要組成。遺憾的是， 迄今對于立法設計， 鮮見專門、系統、深入的研究， 為此， 借鑒和吸收制度經濟學等有關制度設計的理論與方法， 主要運用發生學方法、矛盾分析方法、歷史-邏輯方法、個案實證方法等一些研究方法， 努力揭示立法實踐中的制度設計的內在規律、運動過程， 嘗試給出立法設計的界定、歸納立法設計的特征、提出立法設計的三個基本階段的劃分， 表明立法設計的實際價值與具體應用， 結合特定的法律制度的創設與施行的具體情形， 對于立法設計及其過程的一般分析框架面向立法實踐進行還原和接受檢驗， 可以明確立法設計及其過程的研究意義與實踐作用。
參考文獻
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注釋
（1） （1） 這種觀點不僅是非常唯物的， 而且也和組織行為學和制度經濟學的分析是一致的。當然如果將這里的標準類型絕對化為信條， 就可能倒向唯心主義的路徑了。
（2） （2） 由此表明， 構成要件理論， 可以看作立法過程中的法律行為構成理論， 而不只是在司法適用中的行為認定理論。
（3） （3） 從實際出發， 就要從經驗、經驗類型出發， 從理性、從理想類型出發， 從“原型”、上述二者所交織和融合而成的規范類型出發。
（4） （4） 縱然我們明確了遵從規律和運用規律的立法的根本支點以及立足國情深入國情的立法的根本依托， 也必須進一步解決在現實生活甚至經驗類型、更何況客觀規律“極少能直接進入法律”的情形下的理性作用的價值評價、方案擬定、比較選優、以及創意設計的階段和環節的實際存在與具體機理。
（5） （5） 在這里， 通過對于諸多學者觀點的評介和理解， 說明在立法實踐與立法設計的過程中借鑒和運用類型這一基本概念說明立法中的類型化思維與類型化階段， 并且厘清不同類型在不同階段和層次上的的相互關系。
（6） （6） 我們是借助三種類型劃分來說明立法過程中的類型化思維是立法中主要的認識方法和立法的內在的對于社會生活的處理與安排形式， 以及立法設計在三種不同的類型形態上的依次表現。
