摘要：憲法實施的要義在于基本權利能得到實踐?；緳嗬摹翱陀^法”面向為政治共同體設定了兩項義務， 即以其內在價值為運行規則以及為基本權利的實現提供條件。在民主國家， 公權力的基本運行規則是由法律來確定的， 那么憲法審查制度就成為檢驗上述兩項義務是否得到落實的試金石。目前， 我國的憲法監督制度尚沒有得到良好的運行， 即第二項義務的實踐脫離了第一項義務的約束， 憲法實施仍具有保守色彩， 而這正是“革命憲法”和“改革憲法”背后的“進步史觀”與施密特式制憲權理論在現實中的影像。然而， 改革的持續推進不斷消解著上述觀念的物質基礎， 且與之相伴的則是公民基本權利“主觀面向”的夯實， 而這又有助于第一項義務約束力的回歸。于是， 物質上的變遷和理念上對“制憲權”規范性的注入最終使得憲法實施具有了現代性的契機。
關鍵詞：憲法； 憲法實施； 憲法監督； 立法法；
一、引言
《憲法》 （1982） 第六十二條第 （二） 項規定， 全國人民代表大會行使下列職權：監督憲法的實施。由此可以看出， 憲法實施和憲法監督是兩個相互區別的概念。其中一個明顯的區別就是時間的前后， 易言之， 憲法實施在前， 憲法監督在后。對于何為憲法實施， 首先要明確何為“憲法”.而對于這兩者的關系， 夏勇教授做過一個著名的區分， 即“革命憲法”“改革憲法”和“憲政憲法”[1]5.“憲政憲法”與前兩種憲法的區別不僅在于所處的時間段上， 更在于對憲法的認知上?！案锩鼞椃ā焙汀案母飸椃ā笔且环N“政權合法性認定書”[2]35和“已取得成果的確認書”, 它的正當性雖然有規范效力的支撐， 但更多的是來源于政治背書。與之不同， “憲政憲法”本質上是一種“法律”, 它的效力主要來源于對“人的尊嚴的尊重”以及“規范的自主性”[3]36.但不論是哪個觀點， 憲法是一種所謂的“政治法”這個認知大概是各方都能接受的。
純粹法學代表人凱爾森認為， 法的效力與實效性不能等同視之， 實效性雖然不是效力的依據， 卻是效力的條件。換言之， 某種法秩序如欲不失去其效力， 必限于其有實效[4].憲法作為“政治法”, 其效力表現在基本權利的規范性， 其“實效性”則表現為憲法對政治生活 （特別是政治框架） 的價值引導和規范。事實與規范通過一定的載體進行互動， 而這個載體根據對憲法的不同認識而呈現出差異。
當下中國正在經歷著劇烈的社會變革， 與之相伴隨的是國家機關之間， 國家與公民、公民與公民之間關系的日新月異。在這個背景下， 憲法如何對整個社會進行價值引導和行為規范成為憲法學亟待解決的命題。本文試圖通過對基本權利的落實情況進行分析， 得出憲法實施的效果并不明顯， 并探討這種現狀的原因， 進而通過現實實踐和理論的支撐指出當下的憲法實施困境并非無解， 從而探尋從“改革憲法”向“憲政憲法”轉向的線索。
二、憲法實施之客觀法面向基礎
（一） 基本權利的雙重面向
憲法的規范性來源于公民的基本權利。在當代德國憲法的理論與實踐中， 基本權利被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質[5]21.這樣的解釋內嵌著這樣一個結構， 即政治體與公民的對立和相依。主觀權利是指公民得向政治體主張作為或不作為， 而客觀法則主要指基本權利構成了一套價值秩序， 并進而對政治體施加了一種保護義務。根據林來梵的分析， 在憲法條文中， 有關國家總體秩序的綱領、國家組織規范、公民基本義務條款以及附則都能得到較好的實施， 而基本權利的保障等往往屬于“有待得到有效實施的憲法條款”[2]27-30.從表面上看， 基本權利的“客觀法”功能得到了更好的實施， 而主觀權利則沒有得到很好的實施。
主觀權利包含兩種權利， 即防御權和受益權。防御權包含了兩層涵義：一是個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或不為一定的行為；二是個人得請求司法機關介入以實現自己的要求?！稇椃ā?（1982） 第三十六條規定“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教， 不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”.這一款指出公民具有請求國家機關停止侵犯其宗教自由的權利。與此類似的還包括《憲法》 （1982） 第三十七條、三十八條、三十九條和四十條。防御權功能是基本權利最為原始和最為核心的功能， 它背后的理論基礎是“人本和自由”[1]6.人本是指一切為了人， 為了一切人；而自由則是維護人的尊嚴和福祉?；緳嗬沁@一普遍道德的具體形式， 并因此成為普遍規范。與此相并列的是“受益權功能”, 它是一種公民要求國家積極作為的請求權?！稇椃ā?（1982） 第四十一條、第四十五條對此有所規定。但是， 一般認為公民不能直接依據憲法的規定， 而是需要在立法機關通過立法明確了國家給付的具體內容后， 個人才有權依據法律規定請求國家積極地作為。因此， 在主觀權利中， 以“防御權功能”為主， 而其實效性的保障則有賴于違憲審查制度。我國目前還沒有此類制度， 與之相類似的是行政訴訟制度和憲法監督制度。
基本權利作為“客觀法”的基本涵義是：基本權利除了是個人的權利外， 還是基本法所確立的“價值秩序”.“這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則， 也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則?！盵5]25它是整個社會共同體的價值基礎?；緳嗬粌H是公民對國家的請求權， 更重要的是其內涵著一種客觀價值， 它的客觀性衍生出了“超越性”, 其擴散到了整個社會領域?；緳嗬麡嫵蓢覚C關一切行為的準則， 它的價值擴散作用很大程度上依賴于國家的權力運作。一切公權力都要受此“客觀價值”的約束， 時刻以基本權利作為其考量因素， 運用一切可能的手段去促進和保障基本權利的實現。因此， 總體來講， 基本權利的“客觀法”功能給予了國家機關兩項義務， 即以“基本權利”為運行準則和為基本權利的實現提供條件。具體到后者， 則主要包括“制度性保障”“組織與程序保障”以及狹義的保護義務。根據鄭春燕的分析， 我國憲法規定的基本權利大都屬于“客觀法”[6], 而其最直接的表現就是條文的數量， 如《憲法》 （1982） 的第三十三、三十六、四十、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九和五十條。
（二） “客觀法”的理論基礎爭議
學界對于基本權利“客觀法”功能抨擊的主要觀點是， 對“客觀法”功能的強調可能會壓抑基本權利作為“防御權”的功能， 從而使基本權利喪失根本價值?！翱陀^法”功能預示了一種“國家主義”, 將國家看作能夠為基本權利提供有效保障的積極力量， 強調國家在保護和促進個人權利上的正面作用。但是， 一方面， 國家的作用往往都是兩方面的， 即保障和侵害。但更重要的是另一方面， 基本權利的“客觀法”功能的實效性不能得到有效的監督。對此， 有的學者主張“客觀法的‘再主觀化’”, 并認為， 如果想避免權利與義務間的斷裂， 唯一的選擇就是從保護義務條款中導出保護性權利。這與行政訴訟制度中對“客觀訴訟”的探求有著內在的關聯。
但是， 基本權利的“客觀法”功能并不等于“國家主義”, 它毋寧是強調國家要為公民基本權利的實現創造條件， 其本身就是一種要求國家為了公眾福利積極作為的期望， 并對國家積極地干預社會生活的權力進行正當化。其實， 不論是否制定或存在憲法， 政治體都是存在的。梁治平認為， 戰爭是國家產生的主要原因， 因為通過戰爭能夠積累政治權威和政治權力， 進而構建政治秩序[7].《左傳》上說， “國之大事， 在祀與戎”.戎， 自然是指戰爭。法治的本質涵義在于對一個至高無上“存在”的膜拜， 它高于人間的任何“存在”, 包括政治權力。憲政是法治在公法領域的具體表現， 它所期望的是對現存的政治秩序的正當性進行闡釋并進行規范。需要注意的是， 近代法律中的“人”是源自經濟學中理性經濟人的假設， 是“利己的、理性的、運動著的”, 是“自由和平等”的人。但是孫笑俠指出， “世界各國勞動力市場的供求關系總是處于不平衡的狀態， 無數人為了生活不得不簽訂由企業單方面決定內容的合同以獲得維持生活所必需的財物……于是， 法律中的‘人’的形象發生了改變。它由抽象地認為人是自由行動的立法者， 具有平等的法律人格， 轉變為對人的法律人格予以具體理解， 承認由于人在各方面的不平等而造成這樣的現象：有些人因富有和強勢而享有自由， 有些人則由于窮困、弱勢、不理性而不能享有這些自由， 因而需要予以特別關照和保護。法律中人的形象從理性的、強而智的人轉變為在一定程度上弱而愚的人， 而這也是現代法治國家發展的必然。因此， 在某些領域， 法律父愛主義的存在是合理的”[8].“父愛主義”又稱“家長主義”, 分為軟父愛主義和硬父愛主義。軟父愛主義的核心是， 只有“真實” （即那些在認知上和意志上沒有欠缺） 的決定才值得尊重。它只對受到削弱的決定進行限制和干預。硬父愛主義是指管理人出于增加當事人利益或使其免于傷害的善意考慮， 不顧當事人的主觀意志而限制其自由的行為?！案笎壑髁x”在解釋基本權利的“客觀法”功能施加于國家的兩項義務中第二項方面， 具有很大的解釋力， 認為國家作為一個絕對意志能夠超越所有其他意志， 從而拯救社會中處于弱勢地位的群體。不過， 單純這樣還是不夠的。中國古代的“仁政”“民本”思想都可以做到這一點， 但是國家都沒有長治久安， 也都沒有逃出“治亂循環”的周期。究其原因， 就是沒有關照到第一項義務， 即以基本權利所體現的價值為運行準則。
任何一個政治秩序都具有為民謀福利的功能， 但是憲政秩序的不同在于， 即使是為民謀福利也要遵守一定的規則， 并且更重要的是， 這樣的行為還要受到憲法的監督。在現代社會， 法律以及以法律為基礎的法律體系成為執政者治國理政的主要依憑。不論是政治制度的組織框架， 還是政府治理社會的具體行為都需要由法律來作出規定。法律與政治不同， 它是一種“條件模式” （而政治是“目的模式”） , 一定的組織和行為通過符合一定的條件從而具有了一定的合法性。那么相應地， 對這種組織設立和行為的監督也是通過判斷其是否符合“一定的條件”來判斷其合法性的強弱。憲法監督制度作為一種監督法規是否符合憲法、法律的制度， 通過對它的考察可以窺見我國對基本權利“客觀法”功能第二項義務的實施情況。
本文限于篇幅， 將僅通過對憲法監督制度的運行情況及其背后原因的分析， 試圖窺見我國憲法實施的不同面向。至于基本權利的“主觀權利”面向， 由于我國司法機關并沒有憲法解釋的法定權力， 其主要的審查和救濟往往由行政訴訟制度來進行， 對此的研究已經汗牛充棟， 故本文在此不做論述。
三、憲法實施“保守”的制度表現
憲法作為一種“政治法”所內含的是政治與法的交匯， 亦言之， 面對現存的政治秩序， 法律要用自身的價值追求和公民對自身的信仰來規訓政治權力。當然， 這個目的的達成需要多種因素的交互作用， 如市場經濟的發展使人們意識到規則的重要性以及對政府參與經濟活動行為規范化的期待， 并且如此多變量的存在也會使得達到這個目標的困難性增大。我國憲法監督制度的運行表現了當法律與政治交匯時， 法律是如何“退縮”和“主動繳械”的。對此， 筆者將從“審查主體”“審查對象”“審查方式”以及“審查程序”四個方面來論述。
審查主體， 是全國人大和全國人大常委會?！稇椃ā?（1982） 第六十二條規定， 全國人民代表大會行使下列職權： （二） 監督憲法的實施； （十一） 改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定?！稇椃ā?（1982） 第六十七條規定， 全國人大常務委員會行使下列職權： （一） 解釋憲法， 監督憲法的實施； （七） 撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令； （八） 撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議?！安贿^作為具體的承擔者， 全國人大常委會辦公廳秘書長及下屬的有關部門、全國人大常委會法制工作委員會及其他專門委員會起著重要的作用， 其中法規審查備案室的存在也不可忽略不計?！盵9]
由于沒有專門的審查機關， 審查作業分散于各種專門委員會及其他輔助機構， 難以充分發揮“違憲審查”應有的法制統合功能。并且， 基于各專門委員會的非常設性質、內部人員的非專職化身份以及非專業化背景， 其總體的審查能力也可能受到質疑。更重要的是， 全國人大雖然在規范上享有最高權威， 但是在政治權力版圖中卻并不具有核心地位?！稇椃ā?（1982） 序言第十三段規定， “本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果， 規定了國家的根本制度和任務， 是國家的根本法， 具有最高的法律效力”.《憲法》 （1982） 序言第五、六、七自然段都提到， 中國革命的勝利是在中國共產黨的領導下完成的， 第八自然段講到“階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”, 并在第十自然段強調由中國共產黨領導的愛國統一戰線、多黨合作和政治協商制度長期存在[10].同時， 《憲法》 （1982） 第一條規定了我國的國體， “中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”.根據上述序言中的條款和中國特色社會主義理論的闡述， 中國共產黨是人民的先鋒隊， 那么首先在國體上， 中國共產黨是人民的代表。憲法第二條第一款規定， “中華人民共和國的一切權力屬于人民”.“人民”作為一個政治概念是與“ （階級） 敵人”相對應的， 它的主體是工人、農民、知識分子以及其他一切愛國人士。第二款規定， “人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”, 這是在政體意義上而言的， 是憲法秩序已經確立以后的制度設計， 也就是說全國人民代表大會是中國共產黨作為人民的先鋒隊實現國家的根本任務的機構。在這個意義上講， 全國人大雖然在規范上可以審查國務院制定的行政法規， 但是由于國務院往往是由黨委領導的， 行政法規也實際上是由黨委制定的， 憲定權主體來審查制憲權主體的行為在實踐中往往有很大的難度， 并且在理論上也難以自圓其說。更何況， 全國人大也存在黨組， 并且十八屆四中全會規定， “加強黨對立法工作的領導， 完善黨對立法工作中重大問題決策的程序”.因此， 在這種特殊的憲法結構下， 全國人大審查法律法規和全國人大常委會審查法規在理論和實踐中就會產生困難。
在審查對象上， 主要是法規。這里的法規僅指行政法規和省、自治區和直轄市權力機關制定的地方性法規。在近代法治主義形成時期， 反對國家的專橫權力和警察國家對人民權利的侵害， 發展起絕對的法治主義主張， 絕對法治主義要求議會的法律至上， 只承認法律是唯一的淵源；隨著社會發展， 行政立法發端， 遂提出， 法律優于其他行政機關[11].《立法法》《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》又分別將地方性法規制定主體擴展到了“較大的市”和經濟特區。除此之外， “兩高”的司法解釋和法律也被包括進來?！端痉▽彶閭浒笇彶楣ぷ鳌穼ⅰ八痉ń忉尅狈诺搅藢彶榉秶畠?；《立法法》第九十七條第一款規定“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律”.由此觀之， 大部分規范已經被包含進去， 如司法解釋作為一種在憲法上沒有直接依據， 但在司法實踐中發揮重大作用的規范， 接受全國人大及其常委會的憲法監督具有“維護社會主義法制的統一和尊嚴”的作用。
但是， 還有兩種規范性文件沒有被包括進來。規章和其他規范性文件是在現實中發揮主要作用的規范， 它們一方面在具體化上位法的規定， 另一方面也有意無意地創設著在上位規范之內或之外的權利和義務。并且基于適用的“就近原則”, 行政機關往往依據它們， 特別是其他規范性文件， 也就是通常講的“紅頭文件”來執法?，F有制度規定和慣例是由國務院內部處理， 《立法法》 （2015） 第九十七條規定， “國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章”.規章在現實中作用的提升不僅體現在其實效性高， 還表現在其規范性的提升?！缎姓V訟法》第二條第二款規定， “上述行政行為， 包括由法律、法規、規章授權的組織做出的行政行為”.同時， 《司法解釋》規定法院在審理案件過程中可以“參照”規章， 這表明法院對規章具有一定的審查權。但是這種審查權與規章在規范和現實中效力的大幅提升是不相匹配的。而對于現實生活中大量存在的其他規范性文件， 新修訂的《行政訴訟法》雖然規定可以附帶審查， 但是如果認為不合法就只能通過“司法建議”等方式要求制定機關予以修正?，F有監督制度對規章和其他規范性文件監督的乏力不但會造成法秩序的紊亂， 更重要的是造成利益分配標準的混亂， 使得行政相對人不能很好地證成、追求和維護自己的權利。
在審查方式上， 分為事前審查和事后審查。事前審查的對象是自治區的自治條例和單行條例?！稇椃ā?（1982） 第一百一十六條規定， “自治區的自治條例和單行條例， 報全國人民代表大會常務委員會批準后生效”.《立法法》第六十六條第一款對此條進行了重申。全國人大常委會在批準審查過程中， 可就自治條例和單行條例是否符合憲法、法律、行政法規的基本原則、民族區域自治法、法律、行政法規中專門就民族自治地方所做的規定進行審查， 這里包含了對自治條例和單行條例的憲法審查。事后審查的方式， 包括被動審查和主動審查。根據《立法法》第九十條規定， 五大主體通過審查要求以及其他主體通過審查建議啟動的法規審查程序均屬于被動審查；《法規備案審查工作程序》則進一步增加了主動審查的方式， 全國人大專門委員會、法制工作委員會有依照職權啟動審查程序的權限。此外， 還有一類特殊的被動審查， 即全國人大及其常委會在裁決相互沖突的法規時， 可以附帶對系爭規范性法律文件進行憲法審查。
在被動審查中， 審查要求的五類提請主體， 由于缺乏啟動審查程序的動機以及規則設計上的不切實際， 因此并沒有行使其審查權的實踐。經過分析可以發現， 提請主體與審查對象有著緊密的契合性， 如行政法規是由國務院來制定的， 地方性法規則是由省、自治區和直轄市的人大常委會制定的。自身制定的法律出現問題的， 往往可以內部解決。而對于其他機關制定的規范， 由于它們都不是一線執法主體， 所以往往很難發現規范中出現的問題。即使是由各自的下級機關通過適用而發生規范效力沖突而匯報上來的， 也可以依靠《立法法》 （2015） 第九十五條的規定進行處理。因此， 最后可能由全國人大處理的就是“地方性法規和規章之間出現的不一致”.與之相似的是， “全國人大專門委員會、法制工作委員會雖然可以不經過任何程序， 而在其認為需要時， 主動啟動審查程序；但就現狀而言， 主動審查的主動啟動， 尚只是一種可能性”[12].相對而言， 由其他主體提請審查則存在不少案例， 但這些審查建議都毫無例外作為“建議”消失在“審查”開始前的某一刻。在其他主體中， 因為體制的原因， 國家機關、社會團體和國有企業、事業單位即使發現了規范不符合憲法、法律的規定， 通常也只會通過內部協調的方式解決。而與此相對， 其他性質的組織和個人雖有這方面的實踐， 但往往泥牛入海， 缺乏后續回應。
審查程序。寬泛意義上的審查程序包括備案、審查、改變或撤銷三大階段， 后兩者是嚴格意義上的審查程序。審查階段：一是向制定機關出具書面審查意見環節。審查流程的第一個環節是出具書面審查意見， 但卻是向作為被審查者的制定機關出具。根據出具書面審查意見的具體部門不同， 這個環節包括兩種情況， 第一種情況是由專門委員會向制定機關提出書面審查意見；第二種情況是“由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議， 要求制定機關到會說明情況， 再向制定機關提出書面審查意見”.二是制定機關反饋環節。制定機關應當在兩個月內提出是否修改的意見， 并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。三是議案環節。這個階段并非必經， 在兩種情況下， 審查流程不會進入這個階段：一是法律委員會或有關專門委員會不認為系爭法規存在違憲嫌疑或違法嫌疑；二是制定機關依據書面審查意見進行了修改。只有當法律委員會和有關專門委員會審查認為作出系爭法規“同憲法或者法律相抵觸”的書面意見， 而制定機關對此仍“不予修改”的， 審查程序才進入議案環節。議案需要在常委會內部經過一個轉呈程序， 這個轉呈程序包含三個內置環節：首先， 由法律委員會和有關的專門委員會將書面審查意見和予以撤銷的議案一并遞交委員長會議；其次， 委員長會議對此進行研究， 決定是否進一步向常務會提交， 至于其決定權限于形式審查還是實質審查， 《立法法》和《法規備案審查工作程序》并無明確說明；最后， 由委員長會議決定提交的議案， 才能向常委會正式提交。四是審議決定環節。這是法規審查的實質性環節， 但恰恰是沒有具體規定的一個環節。撤銷階段：相關的規定都體現在《憲法》 （1982） 第六十二條第十一項、第六十七條第七、八項， 《立法法》第八十七條、第八十八條以及《監督法》第二十八條中。
在“審查程序”中， 顯著的特征是對制定機關意見的重視和審議決定環節規則的缺乏。這兩點表明在法律遇到政治時， 前者往往“主動繳械”.“向制定機關提出審查意見”表明立法機關并沒有相應的能力保證在被要求審查的規范被確定違憲、違法時， 其制定機關能夠很好的接受以及缺乏相應的“強制執行力”.同時， 也表明了在民主集中制下， 各個機關處理糾紛時往往先通過相互溝通再進行決定的思路。雖然這些可以部分解決以上的問題， 但是并不全面。比如， “孤島現象”[13]、條塊分割的體制導致不同機構溝通不暢， 以至于各自為政。這些現象都表明了“民主集中制”原則在現實中并沒有很好的落實。并且， “審議決定環節”規定的缺失表明， 對規范合憲性、合法性審查往往沒有標準， 且不能不使人懷疑這可能是一個政治博弈或政治交易的過程。而恰好是在這一點， “法律與政治的交匯”的實質得到了最具體的表現。
毋庸置疑， 這個制度的實施效果并不理想?！读⒎ǚā穼嵤┦畮啄暌詠?， 在實踐中， 從未出現過特定國家機關向全國人大常委會提出立法審查要求的個案。而公民向全國人大常委會提出立法審查建議的件數也大大低于人們的期待與想象。而立法機關基于備案制度而進行的主動審查的實效性總體上來說也不太令人滿意。
通過對基本權利的功能和憲法監督制度的簡要分析可以看出， 由于違憲審查制度尚未建構起來， 行政訴訟又不能直接援引憲法作為判案的依據， 使得基本權利的“主觀權利”功能不能得到很好的發揮。同時憲法監督制度實施效果的不理想， 又使得基本權利的“客觀法”功能所設定的第一項義務， 即規范政治權力， 也沒有得到很好的發揮， 而其第二項義務的規范意義又依賴于第一項義務的實現， 否則就和對當下政治秩序的描述無異。于是在這個意義上， 我國的憲法并沒有得到很好的實施。那么， 造成這種狀況的深層原因是什么？
四、憲法實施“現代性”形態的乍現
（一） “革命憲法”“改革憲法”背后的“進步史觀”及反思
我國憲法之所以形成了上述的實施形態， 其背景是深遠的。上文對憲法實施的分析基于這樣一個前提， 即憲法是一種法律， 它的實施應當是通過直接適用于個案， 或者通過法律和其他規范來進行的。但是， 憲法作為一種“政治法”, 在政治權力較為強勢的中國， 其“政治性”相對更強。但是， “政治性”, 抑或“政治權力”本身并不是目的， 它們毋寧是一種“進步史觀”的推動力量， 其目的則是“沿著中國特色社會主義道路， 集中力量進行社會主義現代化建設”.
根據不同的理論分析范式， 往往會得出不同的結論。如果根據基本權利雙重性質理論， 憲法中對根本任務和政治制度的規定可以被理解為基本權利的“客觀法”功能。但是如果根據政治學的理論進行分析， 則憲法序言中確認國家的根本任務、基本路線等， 憲法總綱中出現的各類綱領性和政策性條款， 則表明“中國的憲法更像一個政治綱領式的宣言”[14], 這種類型的憲法更多地是依靠政治權力來實施?！霸谡位瘜嵤┻^程中， 政治目標高于法律規范。這種實施方式并不區分法律效力位階的高低， 而是將憲法和一般法律等同視之， 甚至與條例規章一樣， 只是一種確認目標的載體?！盵14]這一點能從“良性違憲”的觀點看出。
“良性違憲”最早由郝鐵川提出， 是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文， 但卻有利于發展社會生產力， 有利于維護國家和民族的根本利益， 是有利于社會的行為[15].它所反映的是一種事實邏輯在一定條件下對法律邏輯的壓服， 是事實在與規范的互動中， 前者對后者的單方面修正。判斷“良性”與“惡性”標準的價值取向是一種“國家主義”, 證成它們的是一種“整體主義”.我國憲法的理論底色是馬克思主義。在馬克思主義者看來， 上層建筑受制于經濟基礎， 且要服務于經濟基礎。經濟基礎是由生產力決定的。在以社會主義公有制為主體的中國， 生產要素由國家控制。執政黨通過國家機器調配生產要素， 致使經濟基礎發生改變， 而這一系列的變化往往導致上層建筑的變化。在這個過程中， 上層建筑中除了政治權力部分， 其他很難對經濟基礎和生產力產生規范作用。在歷史唯物主義話語中， 社會意識對社會存在的“反作用”體現為“推動”和“阻礙”.這里面其實暗含了一種“史觀”的演進， 而其表現之一就在于對“革命”的認知?！啊锩緛淼恼魏x是復辟， 表示循環往復， 撥亂反正。但美國革命和法國革命賦予了‘革命’一詞以嶄新的現代內涵：絕對的創新性。十九世紀進一步給革命一詞增加了‘歷史必然性’的內涵?！盵16]這種將生物學上的進化論引入社會科學中的“進步史觀”, 在歷史唯物主義里使得社會意識喪失了獨立性， 從而也失去了對社會存在的規范內涵?！傲夹赃`憲”就是在一種“進步史觀”的認知下對不符合憲法規范的事實變化的一種肯定。
但是， “不是所有的社會變化都能夠并且應當導致法律的變化。法律究竟應當怎樣回應社會變化， 又應當對什么樣的社會變化置之不理甚至加以遏制， 是值得思考的”[1]6.社會變化對規范的沖擊是客觀的， 而規范對社會變化的引導和限制則是“應當的”.夏勇認為， “人本和自由”是現代社會的最高規范， 任何事物的正當性都要通過它來得到證成。但是郝鐵川提出判斷“良性”的兩個標準雖然有助于最高規范的實現， 但這種“宏大敘事”則可能淹沒個人需求和利益， 從而使個人成為時代進步的犧牲品。當個人價值不被肯定時， 建立于其上的基本權利自然就蛻化成干枯的條文。當基本權利的“主觀權利”功能被侵犯時， 如果這個行為是有利于社會進步的， 那么其是無法得到救濟的。同樣的， 在所謂的基本權利“客觀法”功能中的制度構建， 其向往的目標主要不是公民的“基本權利”.《憲法》 （1982） 序言第七段指出， “國家的根本任務是， 沿著中國特色社會主義道路， 集中力量進行社會主義現代化建設”.而至于何為“現代化”, 下文指出“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化， 推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展， 把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家”.在這里， 人的價值是沒有位置的， 起到規范作用的是“國家現代化”.而實現國家現代化， 法律只是一個并不十分有效的工具， 因為對社會情勢的把握， 對生產要素的調配都需要“便易”的權力， 而法律的價值取向是穩定和守成。
在這個意義上， 如果憲法監督能夠正常運行， 也許大部分的法規都會不同程度“偏離”基本權利的規范。因此， 憲法監督制度不能得到正常運行是“正?！钡?。但是， 我們不能總是做“國王新衣”中的國王， 由于規范的制定主體不同， 規范的內容以及內容的“側面”也不同， 相互沖突是客觀存在的， 如果無視它， 不但公眾的權益實現不了， 社會主義現代化也將遭到阻礙。
（二） 施密特式的“制憲權”及反思
通過觀察兩種憲法實施觀對待政治秩序態度的差異， 我們可以發現兩者在理論原點上就出現了不同。如果說憲法監督制度是憲法已經制定之后政治與法律的交匯， 那么制憲權則是人權與事實性權力在憲法秩序“形成時刻”的交匯。通過對比兩者在起點的迥異， 可以為我國的憲法有更好的實施狀態提出建議。
制憲權是與革命緊密聯系在一起的。革命是對舊事物的推翻， 但是除舊并不代表立新。制憲權則是一種建立新秩序的總意志的決斷。立憲主義者認為， 在革命和立憲“轉換”的一瞬間， 對人尊嚴的尊重需要產生規范性， 并以憲法的形式， 作為最高效力的規范而對新建的政治秩序進行價值引導和規訓。以上兩種不同的憲法實施路徑對制憲權的看法是不同的。
施密特的觀點在持通過政治權力來推動憲法實施的學者中比較有代表性。第一， 他基于決斷主義將制憲權界定為一種政治意志， 憑借其實力或權威， 可對自身的政治存在樣式和形態作出具體的總判斷， 從而可在整體上確定政治統一體的實際存在。他將這一決斷的產物稱為憲法?！稇椃ā?（1954） 序言的第一段的前半部分指出， “中國人民經過一百多年的英勇奮斗， 終于在中國共產黨領導下， 在1949年取得了反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義的人民革命的偉大勝利， 因而結束了長時期被壓迫、被奴役的歷史， 建立了人民民主專政的中華人民共和國”.這一純粹事實性的描述指出， 新中國是建立在革命勝利的基礎上的。但是革命的任務， 即消滅剝削和貧困， 并沒有就此停止， 而是通過一種和平的方式， 即人民民主制度， 進行了下去?！?2憲法”對此也做了確認。施密特制憲權的第二個特色是不要求其主體是國民， 而是讓制憲權純粹地實際存在， 從而缺乏了規范要素。第三， 施密特的制憲權是存在于一切規范之上的實力。這一實力決斷的有效根據完全存在于其政治的實際存在， 完全沒有必要從倫理和法的規范上賦予其根據。與之相似的是“國家法人說”.國家作為統治權的主體， 是一切法的淵源， 在國家成立之后， 才形成了法秩序， 產生了權利主體[3]27.最后， 修憲權不同于制憲權， 是作為憲法所創設的一種權力來思考的。修改、修正憲法的權能， 也與所有法律上的權能一樣是受法拘束的權能， 它不能突破作為其根據的憲法上的規范范圍。因此， 修憲權僅含有在維持憲法的條件下變更、追加增補或刪除憲法上各個規定的權限， 而不包括制定新憲法的權限， 也不包括修改、擴張修憲權限的固有基礎或以新的基礎予以替換的權限。
通過政治權力來推動憲法實施的觀點認為， 制憲權是一種純粹的實力， 不受任何“存在”的規范。而憲法則是制憲權實行決斷的結果， 是對決斷后所產生的政治秩序和制憲權本身進行確認， 從而將革命與建國的縫隙填補起來。毫無疑問， 這對現實具有很大的解釋力。上面分析到， 不論是“54憲法”還是“82憲法”, 都承認“中國人民”是舊民主主義革命、新民主主義革命和社會主義建設的主體。但是“中國人民”不能真正出場， 所以就需要代表。這兩部憲法都在序言中規定， 中國人民是在中國共產黨的領導下取得了革命的勝利， 并且還都指出， 革命的目標， 即消滅剝削和貧困都還沒有完成， 因此需要中國共產黨繼續作為“中國人民”的代表來完成革命任務。在這種范式下， “是否有利于發展生產力”以及“是否有利于維護國家和民族的根本利益”就成為了“革命任務”是否取得 （階段性） 成功的重要標準。在這種政治化的標準之下， 憲法既然是對已經取得成果的“確認書”, 那么在取得新的成果時， 它就有必要做出相應的修改。相應地， 既然包括法律在內的一切制度都是實現“革命任務”的工具， 那么“實用性”就當然成為了最重要的原則。也就是在這個意義上， “憲法監督”因為阻礙“革命任務”的完成而不被重視。
不過， 正如“對人尊嚴的尊重”不能當然地照進現實中一樣， 革命敘事的憲法所追求理念的實現也需要一定的條件。高度集中的政治經濟體制使得人依附于自己所在的單位、公社， 否則就很難生存下去。對生產生活要素的掌控使得執政黨能夠為了整個國家利益而犧牲某些團體、個人的利益。不過， 在經濟體制進行深入改革之后， 生產要素的分配越來越依靠市場機制來運行， 每個人的利益也越來越得到承認， “以至于垂直統制社會即將翻轉為以水平互動為主軸的社會時， 人們對于司法的期待不可能長期地壓縮在法律的層次， 而是要進一步要求， 對于作為國家與社會， 管制與自治界面的憲法， 也在一定范圍內交給司法去操作， 使投入或準備投入市場的人們， 對于統治者的行為有一定的可預見性”.著名經濟學家張維迎也指出， 中國的經濟改革基本上已經完成， 接下來的改革應該轉到政治體制領域， 也只有在政治體制改革完成以后， 才能鞏固經濟改革的成就。
假設蘇永欽和張維迎的觀察是可信的， 憲法作為“政權合法性”和所取得成果的“確認書”的身份就要發生轉變。隨著經濟體制的開放化和社會體制的多元化， 個人以及由個人所組成群體的意志和利益得到承認， 對它們的“壓制”多多少少就需要一些正當的理由。在這個過程中， 憲法則將通過其“介面”功能來調整國家與社會的關系， 具體來說， 就是國家， 特別是政府需要通過符合憲法的原則和規定來正當化其行為；而社會， 特別是公民以及公民團體需要通過憲法中的基本權利來論證自己意志和利益的正當化。與這個過程相伴隨的是各個憲法修正案對憲法措辭的改變?！?993年修憲不正刻意強調國家尚處于社會主義‘初級階段’么？1999年修憲為什么又再更明確地宣稱國家‘將長期處于社會主義初級階段', 從而帶出社會主義市場經濟、社會主義民主與社會主義法制， 并把依法治國變成體制原則？從長期處于社會主義初級階段， 再發展到2004年把私有財產權的保障寫進總綱， 并對人民享有憲法權利作一般性的宣示， 不更清楚地顯示：正因為憲法確認國家和社會在相當長的時間內還無法一體化， 從而必須從1982年憲法對社會主義根本法與人權保障根本法之間的體用關系定位， 改朝相互為體的方向調整？”
分析到這一步后， 就有必要對施密特的“制憲權觀”進行反思了。上面講到， 制憲權是一種建立政治秩序的權力。但是， 蘆部信喜認為， 制憲權作為創造法秩序的權力， 決定于根本法思想和國民主權說。制憲權概念要想成立， 首先必須承認憲法具有最高法性質， 能制約以立法權為首的一切國家權力。最高法觀念正是近代自然法學派形成的根本法思想的核心， 而根本法思想則是作為近現代憲法的本質原理而發展起來的。國民主權說則有兩個分支， 一個是洛克式的， 他認為人構成了主權的來源， 但是他又認為人有一些不可讓渡的權利；另一個則是盧梭式的， 他認為人構成了主權的來源， 但只有“公意”才構成了主權本身， 個人必須把自己所有的權利都交付給政治體。當該政治體被動時， 它是國家， 通過立法權來表達自身意志；但是當該政治體主動時， 它是主權者， 通過制憲權來表達意志。也就是說， 在盧梭的政治哲學體系中， 政治體要經常面臨著施密特式的“決斷”, 那么這樣將對政治體的穩定性和連續性造成破壞。因此， 近現代的立憲主義多以洛克的“人民主權”為論述原點。在這個意義上， 根本法思想和洛克式的人民主權理論構成了制憲權的的價值取向和實體內容。施密特將制憲權視為一個純粹的“存在”忽視了制憲權所要表達的意義。
承認這一點， 就不得不對制憲權對“新舊秩序的連接作用”進行重新認識。根據施密特的觀點， 制憲權通過確認已取得的成果， 規定準備采取的制度而產生憲法。但是， 這里就存在一個問題， 即新制度是怎樣產生的？它的價值引導是什么？如果把制憲權視為一種事實性的權力的話， 那么新制度建立的思路和意圖實現的任務就仍然是革命性的。但立憲主義者不認同這個觀點， 他們認為， 在革命成功和建國之間起作用的不僅僅是革命力量， 還有以對“人尊嚴的尊重”為核心的“天道”, 或“自然法”, 它們不僅規定著公民的不可侵犯的基本權利， 而且在政治制度的建立時也需要以此為價值指引。
五、余論
著名的“休謨命題”指出， “應當”不能推出“是”, “是”也不能推出“應當”.憲法的規范性不能否認建國實踐中的“政治性”, 但是“政治性”濃厚的憲法文本也不能否認當下激活其中基本權利功能的現實需求。每一種理論的產生都試圖用自己的范式來論證已經發生過的事情， 以證明自己的歷史正當性。馬克思主義是這樣， 自由主義又何嘗不是這樣？現實生活是光怪陸離的， 任何一種理論雖然試圖但總不能較好地解釋全部歷史和生活。相反， 能夠做到的是在一定的條件下解釋其中的部分歷史和生活。在憲法已經確認我國將長期處于社會主義初級階段時， 確認中國共產黨領導的多黨合作將長期存在時， 確認逐步建立中國特色社會主義市場經濟和確立依法治國原則時， 我國顯然已經進入了全新的歷史階段。行政訴訟制度的不斷完善為公民的權利提供越來越有利的救濟， 其他規范性文件也逐漸可以被法院所審查；井噴式的公眾參與訴求也被逐漸制度化的努力所吸收；并且， 全國人大也試圖通過“事前途徑”對社會的變遷進行規范。憲法的實施將通過更加規范的方式來承載“事實與規范的相互影響”, 這就使得任何一方的行為都要通過這個“界面”所確定的規則來影響彼此。而與此相比， 意義更為重大的則是發源于1840年的“激進主義”逐漸被一種“保守主義”所制衡， 人們更多地關注自身的利益是否得到了維護以及如何更進一步的發展， 并努力通過法律來正當化這種努力。而當這種態勢出現的時候， “改革憲法”才會逐步向“憲政憲法”邁進， 中國的憲法實施才會真正推動社會的進步， 中國才會真正跳出“治亂循環”的歷史周期。
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注釋
（1） （1） 即便在民主化轉型已久的我國臺灣地區， 其學界同樣認為憲法本質而言是一種政治法， 但這種“政治”絕非革命時代上綱上線的意識形態， 作為政治法的憲法也并非政治權力的直接反映。其中論述可參見許宗力：《憲法與法治國行政》， 元照出版公司1999年版， 第1-52頁。
（2） （2） 如“公益訴訟”.
（3） （3） 這是指， 中國共產黨是中國人民的先鋒隊， 始終代表中國先進生產力的發展要求， 中國先進文化的前進方向和中國最廣大人民的根本利益。這種“進步史觀”貫穿到法律中， 表現為由其主導的每部法律和法規都是正確的， 任何審查都將是對進步理念的批判。
（4） （4） 參見《中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議公報》
（5） （5） 包括行政法規， 省、自治區、直轄市權力機關制定的地方性法規， 較大的市權力機關制定的地方性法規， 經濟特區權力機關制定的地方性法規。
（6） （6） 不過， 倒是地方人大常委會可以撤銷同級政府制定的規章。見《立法法》 （2015） 第九十七條第 （五） 項。
（7） （7） 行政行為是指根據法律做出的職權行為。而根據“職權法定”原則， 行政行為必須有法律依據， 那么把依規章做出的行為視為行政行為， 表明《行政訴訟法》承認了“規章”的法律效力。
（8） （8） 《行政訴訟法》第五十三條：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法， 在對行政行為提起訴訟時， 可以一并請求對該規范性文件進行審查。
（9） （9） 《立法法》 （2015） 第九十九條規定， “國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的， 可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求， 由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見”.
（10） （10） 指五大主體以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民。見《立法法》 （2015） 第九十九條第二款。
（11） （11） 例如三位法學博士以公民身份在孫志剛事件后提請全國人大常委會對行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查；北京市東方公益法律援助律師事務所向全國人大常委會提出了《關于請求對〈珠海經濟特區道路交通安全管理條例〉進行合法性審查的建議書》。
（12） （12） 比如向制定機關提出審查意見， 由制定機關反饋， 并根據制定機關的反饋情況來決定是否進入議案環節。
（13） （13） “是否有利于發展生產力”以及“是否有助于維護國家和民族的根本利益”.
（14） （14） 如“82憲法”經歷了四次修改， 以回應現實的變革。
（15） （15） 《憲法》 （1954） 序言第一段的后半部分指出， “中華人民共和國的人民民主制度， 也就是新民主主義制度， 保證我國能夠通過和平的道路消滅剝削和貧困， 建成繁榮幸福的社會主義社會”.
（16） （16） 《憲法》 （1982） 序言第八段指出， “在我國， 剝削階級作為階級已經消滅， 但是階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”.
（17） （17） 參見蘇永欽：《走向規范憲法--從臺灣的經驗看大陸的選擇》， 載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會， 《政治思潮與國家法學》， 臺灣元照出版有限公司2010年版， 第21頁。
（18） （18） 《立法法》 （2015） 第十三條規定， “全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要， 決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內， 在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定”.
關鍵詞：憲法； 憲法實施； 憲法監督； 立法法；
一、引言
《憲法》 （1982） 第六十二條第 （二） 項規定， 全國人民代表大會行使下列職權：監督憲法的實施。由此可以看出， 憲法實施和憲法監督是兩個相互區別的概念。其中一個明顯的區別就是時間的前后， 易言之， 憲法實施在前， 憲法監督在后。對于何為憲法實施， 首先要明確何為“憲法”.而對于這兩者的關系， 夏勇教授做過一個著名的區分， 即“革命憲法”“改革憲法”和“憲政憲法”[1]5.“憲政憲法”與前兩種憲法的區別不僅在于所處的時間段上， 更在于對憲法的認知上?！案锩鼞椃ā焙汀案母飸椃ā笔且环N“政權合法性認定書”[2]35和“已取得成果的確認書”, 它的正當性雖然有規范效力的支撐， 但更多的是來源于政治背書。與之不同， “憲政憲法”本質上是一種“法律”, 它的效力主要來源于對“人的尊嚴的尊重”以及“規范的自主性”[3]36.但不論是哪個觀點， 憲法是一種所謂的“政治法”這個認知大概是各方都能接受的。
純粹法學代表人凱爾森認為， 法的效力與實效性不能等同視之， 實效性雖然不是效力的依據， 卻是效力的條件。換言之， 某種法秩序如欲不失去其效力， 必限于其有實效[4].憲法作為“政治法”, 其效力表現在基本權利的規范性， 其“實效性”則表現為憲法對政治生活 （特別是政治框架） 的價值引導和規范。事實與規范通過一定的載體進行互動， 而這個載體根據對憲法的不同認識而呈現出差異。
當下中國正在經歷著劇烈的社會變革， 與之相伴隨的是國家機關之間， 國家與公民、公民與公民之間關系的日新月異。在這個背景下， 憲法如何對整個社會進行價值引導和行為規范成為憲法學亟待解決的命題。本文試圖通過對基本權利的落實情況進行分析， 得出憲法實施的效果并不明顯， 并探討這種現狀的原因， 進而通過現實實踐和理論的支撐指出當下的憲法實施困境并非無解， 從而探尋從“改革憲法”向“憲政憲法”轉向的線索。
二、憲法實施之客觀法面向基礎
（一） 基本權利的雙重面向
憲法的規范性來源于公民的基本權利。在當代德國憲法的理論與實踐中， 基本權利被認為具有“主觀權利”和“客觀法”的雙重性質[5]21.這樣的解釋內嵌著這樣一個結構， 即政治體與公民的對立和相依。主觀權利是指公民得向政治體主張作為或不作為， 而客觀法則主要指基本權利構成了一套價值秩序， 并進而對政治體施加了一種保護義務。根據林來梵的分析， 在憲法條文中， 有關國家總體秩序的綱領、國家組織規范、公民基本義務條款以及附則都能得到較好的實施， 而基本權利的保障等往往屬于“有待得到有效實施的憲法條款”[2]27-30.從表面上看， 基本權利的“客觀法”功能得到了更好的實施， 而主觀權利則沒有得到很好的實施。
主觀權利包含兩種權利， 即防御權和受益權。防御權包含了兩層涵義：一是個人得直接依據憲法上的基本權利條款要求公權力主體為或不為一定的行為；二是個人得請求司法機關介入以實現自己的要求?！稇椃ā?（1982） 第三十六條規定“任何國家機關、社會團體和個人不得強制公民信仰宗教或者不信仰宗教， 不得歧視信仰宗教的公民和不信仰宗教的公民”.這一款指出公民具有請求國家機關停止侵犯其宗教自由的權利。與此類似的還包括《憲法》 （1982） 第三十七條、三十八條、三十九條和四十條。防御權功能是基本權利最為原始和最為核心的功能， 它背后的理論基礎是“人本和自由”[1]6.人本是指一切為了人， 為了一切人；而自由則是維護人的尊嚴和福祉?；緳嗬沁@一普遍道德的具體形式， 并因此成為普遍規范。與此相并列的是“受益權功能”, 它是一種公民要求國家積極作為的請求權?！稇椃ā?（1982） 第四十一條、第四十五條對此有所規定。但是， 一般認為公民不能直接依據憲法的規定， 而是需要在立法機關通過立法明確了國家給付的具體內容后， 個人才有權依據法律規定請求國家積極地作為。因此， 在主觀權利中， 以“防御權功能”為主， 而其實效性的保障則有賴于違憲審查制度。我國目前還沒有此類制度， 與之相類似的是行政訴訟制度和憲法監督制度。
基本權利作為“客觀法”的基本涵義是：基本權利除了是個人的權利外， 還是基本法所確立的“價值秩序”.“這一秩序構成立法機關建構國家各種制度的原則， 也構成行政權和司法權在執行和解釋法律時的上位指導原則?！盵5]25它是整個社會共同體的價值基礎?；緳嗬粌H是公民對國家的請求權， 更重要的是其內涵著一種客觀價值， 它的客觀性衍生出了“超越性”, 其擴散到了整個社會領域?；緳嗬麡嫵蓢覚C關一切行為的準則， 它的價值擴散作用很大程度上依賴于國家的權力運作。一切公權力都要受此“客觀價值”的約束， 時刻以基本權利作為其考量因素， 運用一切可能的手段去促進和保障基本權利的實現。因此， 總體來講， 基本權利的“客觀法”功能給予了國家機關兩項義務， 即以“基本權利”為運行準則和為基本權利的實現提供條件。具體到后者， 則主要包括“制度性保障”“組織與程序保障”以及狹義的保護義務。根據鄭春燕的分析， 我國憲法規定的基本權利大都屬于“客觀法”[6], 而其最直接的表現就是條文的數量， 如《憲法》 （1982） 的第三十三、三十六、四十、四十二、四十三、四十四、四十五、四十六、四十七、四十八、四十九和五十條。
（二） “客觀法”的理論基礎爭議
學界對于基本權利“客觀法”功能抨擊的主要觀點是， 對“客觀法”功能的強調可能會壓抑基本權利作為“防御權”的功能， 從而使基本權利喪失根本價值?！翱陀^法”功能預示了一種“國家主義”, 將國家看作能夠為基本權利提供有效保障的積極力量， 強調國家在保護和促進個人權利上的正面作用。但是， 一方面， 國家的作用往往都是兩方面的， 即保障和侵害。但更重要的是另一方面， 基本權利的“客觀法”功能的實效性不能得到有效的監督。對此， 有的學者主張“客觀法的‘再主觀化’”, 并認為， 如果想避免權利與義務間的斷裂， 唯一的選擇就是從保護義務條款中導出保護性權利。這與行政訴訟制度中對“客觀訴訟”的探求有著內在的關聯。
但是， 基本權利的“客觀法”功能并不等于“國家主義”, 它毋寧是強調國家要為公民基本權利的實現創造條件， 其本身就是一種要求國家為了公眾福利積極作為的期望， 并對國家積極地干預社會生活的權力進行正當化。其實， 不論是否制定或存在憲法， 政治體都是存在的。梁治平認為， 戰爭是國家產生的主要原因， 因為通過戰爭能夠積累政治權威和政治權力， 進而構建政治秩序[7].《左傳》上說， “國之大事， 在祀與戎”.戎， 自然是指戰爭。法治的本質涵義在于對一個至高無上“存在”的膜拜， 它高于人間的任何“存在”, 包括政治權力。憲政是法治在公法領域的具體表現， 它所期望的是對現存的政治秩序的正當性進行闡釋并進行規范。需要注意的是， 近代法律中的“人”是源自經濟學中理性經濟人的假設， 是“利己的、理性的、運動著的”, 是“自由和平等”的人。但是孫笑俠指出， “世界各國勞動力市場的供求關系總是處于不平衡的狀態， 無數人為了生活不得不簽訂由企業單方面決定內容的合同以獲得維持生活所必需的財物……于是， 法律中的‘人’的形象發生了改變。它由抽象地認為人是自由行動的立法者， 具有平等的法律人格， 轉變為對人的法律人格予以具體理解， 承認由于人在各方面的不平等而造成這樣的現象：有些人因富有和強勢而享有自由， 有些人則由于窮困、弱勢、不理性而不能享有這些自由， 因而需要予以特別關照和保護。法律中人的形象從理性的、強而智的人轉變為在一定程度上弱而愚的人， 而這也是現代法治國家發展的必然。因此， 在某些領域， 法律父愛主義的存在是合理的”[8].“父愛主義”又稱“家長主義”, 分為軟父愛主義和硬父愛主義。軟父愛主義的核心是， 只有“真實” （即那些在認知上和意志上沒有欠缺） 的決定才值得尊重。它只對受到削弱的決定進行限制和干預。硬父愛主義是指管理人出于增加當事人利益或使其免于傷害的善意考慮， 不顧當事人的主觀意志而限制其自由的行為?！案笎壑髁x”在解釋基本權利的“客觀法”功能施加于國家的兩項義務中第二項方面， 具有很大的解釋力， 認為國家作為一個絕對意志能夠超越所有其他意志， 從而拯救社會中處于弱勢地位的群體。不過， 單純這樣還是不夠的。中國古代的“仁政”“民本”思想都可以做到這一點， 但是國家都沒有長治久安， 也都沒有逃出“治亂循環”的周期。究其原因， 就是沒有關照到第一項義務， 即以基本權利所體現的價值為運行準則。
任何一個政治秩序都具有為民謀福利的功能， 但是憲政秩序的不同在于， 即使是為民謀福利也要遵守一定的規則， 并且更重要的是， 這樣的行為還要受到憲法的監督。在現代社會， 法律以及以法律為基礎的法律體系成為執政者治國理政的主要依憑。不論是政治制度的組織框架， 還是政府治理社會的具體行為都需要由法律來作出規定。法律與政治不同， 它是一種“條件模式” （而政治是“目的模式”） , 一定的組織和行為通過符合一定的條件從而具有了一定的合法性。那么相應地， 對這種組織設立和行為的監督也是通過判斷其是否符合“一定的條件”來判斷其合法性的強弱。憲法監督制度作為一種監督法規是否符合憲法、法律的制度， 通過對它的考察可以窺見我國對基本權利“客觀法”功能第二項義務的實施情況。
本文限于篇幅， 將僅通過對憲法監督制度的運行情況及其背后原因的分析， 試圖窺見我國憲法實施的不同面向。至于基本權利的“主觀權利”面向， 由于我國司法機關并沒有憲法解釋的法定權力， 其主要的審查和救濟往往由行政訴訟制度來進行， 對此的研究已經汗牛充棟， 故本文在此不做論述。
三、憲法實施“保守”的制度表現
憲法作為一種“政治法”所內含的是政治與法的交匯， 亦言之， 面對現存的政治秩序， 法律要用自身的價值追求和公民對自身的信仰來規訓政治權力。當然， 這個目的的達成需要多種因素的交互作用， 如市場經濟的發展使人們意識到規則的重要性以及對政府參與經濟活動行為規范化的期待， 并且如此多變量的存在也會使得達到這個目標的困難性增大。我國憲法監督制度的運行表現了當法律與政治交匯時， 法律是如何“退縮”和“主動繳械”的。對此， 筆者將從“審查主體”“審查對象”“審查方式”以及“審查程序”四個方面來論述。
審查主體， 是全國人大和全國人大常委會?！稇椃ā?（1982） 第六十二條規定， 全國人民代表大會行使下列職權： （二） 監督憲法的實施； （十一） 改變或者撤銷全國人民代表大會常務委員會不適當的決定?！稇椃ā?（1982） 第六十七條規定， 全國人大常務委員會行使下列職權： （一） 解釋憲法， 監督憲法的實施； （七） 撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規、決定和命令； （八） 撤銷省、自治區、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規相抵觸的地方性法規和決議?！安贿^作為具體的承擔者， 全國人大常委會辦公廳秘書長及下屬的有關部門、全國人大常委會法制工作委員會及其他專門委員會起著重要的作用， 其中法規審查備案室的存在也不可忽略不計?！盵9]
由于沒有專門的審查機關， 審查作業分散于各種專門委員會及其他輔助機構， 難以充分發揮“違憲審查”應有的法制統合功能。并且， 基于各專門委員會的非常設性質、內部人員的非專職化身份以及非專業化背景， 其總體的審查能力也可能受到質疑。更重要的是， 全國人大雖然在規范上享有最高權威， 但是在政治權力版圖中卻并不具有核心地位?！稇椃ā?（1982） 序言第十三段規定， “本憲法以法律的形式確認了中國各族人民奮斗的成果， 規定了國家的根本制度和任務， 是國家的根本法， 具有最高的法律效力”.《憲法》 （1982） 序言第五、六、七自然段都提到， 中國革命的勝利是在中國共產黨的領導下完成的， 第八自然段講到“階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”, 并在第十自然段強調由中國共產黨領導的愛國統一戰線、多黨合作和政治協商制度長期存在[10].同時， 《憲法》 （1982） 第一條規定了我國的國體， “中華人民共和國是工人階級領導的、以工農聯盟為基礎的人民民主專政的社會主義國家。社會主義制度是中華人民共和國的根本制度”.根據上述序言中的條款和中國特色社會主義理論的闡述， 中國共產黨是人民的先鋒隊， 那么首先在國體上， 中國共產黨是人民的代表。憲法第二條第一款規定， “中華人民共和國的一切權力屬于人民”.“人民”作為一個政治概念是與“ （階級） 敵人”相對應的， 它的主體是工人、農民、知識分子以及其他一切愛國人士。第二款規定， “人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”, 這是在政體意義上而言的， 是憲法秩序已經確立以后的制度設計， 也就是說全國人民代表大會是中國共產黨作為人民的先鋒隊實現國家的根本任務的機構。在這個意義上講， 全國人大雖然在規范上可以審查國務院制定的行政法規， 但是由于國務院往往是由黨委領導的， 行政法規也實際上是由黨委制定的， 憲定權主體來審查制憲權主體的行為在實踐中往往有很大的難度， 并且在理論上也難以自圓其說。更何況， 全國人大也存在黨組， 并且十八屆四中全會規定， “加強黨對立法工作的領導， 完善黨對立法工作中重大問題決策的程序”.因此， 在這種特殊的憲法結構下， 全國人大審查法律法規和全國人大常委會審查法規在理論和實踐中就會產生困難。
在審查對象上， 主要是法規。這里的法規僅指行政法規和省、自治區和直轄市權力機關制定的地方性法規。在近代法治主義形成時期， 反對國家的專橫權力和警察國家對人民權利的侵害， 發展起絕對的法治主義主張， 絕對法治主義要求議會的法律至上， 只承認法律是唯一的淵源；隨著社會發展， 行政立法發端， 遂提出， 法律優于其他行政機關[11].《立法法》《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》又分別將地方性法規制定主體擴展到了“較大的市”和經濟特區。除此之外， “兩高”的司法解釋和法律也被包括進來?！端痉▽彶閭浒笇彶楣ぷ鳌穼ⅰ八痉ń忉尅狈诺搅藢彶榉秶畠?；《立法法》第九十七條第一款規定“全國人民代表大會有權改變或者撤銷它的常務委員會制定的不適當的法律”.由此觀之， 大部分規范已經被包含進去， 如司法解釋作為一種在憲法上沒有直接依據， 但在司法實踐中發揮重大作用的規范， 接受全國人大及其常委會的憲法監督具有“維護社會主義法制的統一和尊嚴”的作用。
但是， 還有兩種規范性文件沒有被包括進來。規章和其他規范性文件是在現實中發揮主要作用的規范， 它們一方面在具體化上位法的規定， 另一方面也有意無意地創設著在上位規范之內或之外的權利和義務。并且基于適用的“就近原則”, 行政機關往往依據它們， 特別是其他規范性文件， 也就是通常講的“紅頭文件”來執法?，F有制度規定和慣例是由國務院內部處理， 《立法法》 （2015） 第九十七條規定， “國務院有權改變或者撤銷不適當的部門規章和地方政府規章”.規章在現實中作用的提升不僅體現在其實效性高， 還表現在其規范性的提升?！缎姓V訟法》第二條第二款規定， “上述行政行為， 包括由法律、法規、規章授權的組織做出的行政行為”.同時， 《司法解釋》規定法院在審理案件過程中可以“參照”規章， 這表明法院對規章具有一定的審查權。但是這種審查權與規章在規范和現實中效力的大幅提升是不相匹配的。而對于現實生活中大量存在的其他規范性文件， 新修訂的《行政訴訟法》雖然規定可以附帶審查， 但是如果認為不合法就只能通過“司法建議”等方式要求制定機關予以修正?，F有監督制度對規章和其他規范性文件監督的乏力不但會造成法秩序的紊亂， 更重要的是造成利益分配標準的混亂， 使得行政相對人不能很好地證成、追求和維護自己的權利。
在審查方式上， 分為事前審查和事后審查。事前審查的對象是自治區的自治條例和單行條例?！稇椃ā?（1982） 第一百一十六條規定， “自治區的自治條例和單行條例， 報全國人民代表大會常務委員會批準后生效”.《立法法》第六十六條第一款對此條進行了重申。全國人大常委會在批準審查過程中， 可就自治條例和單行條例是否符合憲法、法律、行政法規的基本原則、民族區域自治法、法律、行政法規中專門就民族自治地方所做的規定進行審查， 這里包含了對自治條例和單行條例的憲法審查。事后審查的方式， 包括被動審查和主動審查。根據《立法法》第九十條規定， 五大主體通過審查要求以及其他主體通過審查建議啟動的法規審查程序均屬于被動審查；《法規備案審查工作程序》則進一步增加了主動審查的方式， 全國人大專門委員會、法制工作委員會有依照職權啟動審查程序的權限。此外， 還有一類特殊的被動審查， 即全國人大及其常委會在裁決相互沖突的法規時， 可以附帶對系爭規范性法律文件進行憲法審查。
在被動審查中， 審查要求的五類提請主體， 由于缺乏啟動審查程序的動機以及規則設計上的不切實際， 因此并沒有行使其審查權的實踐。經過分析可以發現， 提請主體與審查對象有著緊密的契合性， 如行政法規是由國務院來制定的， 地方性法規則是由省、自治區和直轄市的人大常委會制定的。自身制定的法律出現問題的， 往往可以內部解決。而對于其他機關制定的規范， 由于它們都不是一線執法主體， 所以往往很難發現規范中出現的問題。即使是由各自的下級機關通過適用而發生規范效力沖突而匯報上來的， 也可以依靠《立法法》 （2015） 第九十五條的規定進行處理。因此， 最后可能由全國人大處理的就是“地方性法規和規章之間出現的不一致”.與之相似的是， “全國人大專門委員會、法制工作委員會雖然可以不經過任何程序， 而在其認為需要時， 主動啟動審查程序；但就現狀而言， 主動審查的主動啟動， 尚只是一種可能性”[12].相對而言， 由其他主體提請審查則存在不少案例， 但這些審查建議都毫無例外作為“建議”消失在“審查”開始前的某一刻。在其他主體中， 因為體制的原因， 國家機關、社會團體和國有企業、事業單位即使發現了規范不符合憲法、法律的規定， 通常也只會通過內部協調的方式解決。而與此相對， 其他性質的組織和個人雖有這方面的實踐， 但往往泥牛入海， 缺乏后續回應。
審查程序。寬泛意義上的審查程序包括備案、審查、改變或撤銷三大階段， 后兩者是嚴格意義上的審查程序。審查階段：一是向制定機關出具書面審查意見環節。審查流程的第一個環節是出具書面審查意見， 但卻是向作為被審查者的制定機關出具。根據出具書面審查意見的具體部門不同， 這個環節包括兩種情況， 第一種情況是由專門委員會向制定機關提出書面審查意見；第二種情況是“由法律委員會與有關的專門委員會召開聯合審查會議， 要求制定機關到會說明情況， 再向制定機關提出書面審查意見”.二是制定機關反饋環節。制定機關應當在兩個月內提出是否修改的意見， 并向全國人民代表大會法律委員會和有關的專門委員會反饋。三是議案環節。這個階段并非必經， 在兩種情況下， 審查流程不會進入這個階段：一是法律委員會或有關專門委員會不認為系爭法規存在違憲嫌疑或違法嫌疑；二是制定機關依據書面審查意見進行了修改。只有當法律委員會和有關專門委員會審查認為作出系爭法規“同憲法或者法律相抵觸”的書面意見， 而制定機關對此仍“不予修改”的， 審查程序才進入議案環節。議案需要在常委會內部經過一個轉呈程序， 這個轉呈程序包含三個內置環節：首先， 由法律委員會和有關的專門委員會將書面審查意見和予以撤銷的議案一并遞交委員長會議；其次， 委員長會議對此進行研究， 決定是否進一步向常務會提交， 至于其決定權限于形式審查還是實質審查， 《立法法》和《法規備案審查工作程序》并無明確說明；最后， 由委員長會議決定提交的議案， 才能向常委會正式提交。四是審議決定環節。這是法規審查的實質性環節， 但恰恰是沒有具體規定的一個環節。撤銷階段：相關的規定都體現在《憲法》 （1982） 第六十二條第十一項、第六十七條第七、八項， 《立法法》第八十七條、第八十八條以及《監督法》第二十八條中。
在“審查程序”中， 顯著的特征是對制定機關意見的重視和審議決定環節規則的缺乏。這兩點表明在法律遇到政治時， 前者往往“主動繳械”.“向制定機關提出審查意見”表明立法機關并沒有相應的能力保證在被要求審查的規范被確定違憲、違法時， 其制定機關能夠很好的接受以及缺乏相應的“強制執行力”.同時， 也表明了在民主集中制下， 各個機關處理糾紛時往往先通過相互溝通再進行決定的思路。雖然這些可以部分解決以上的問題， 但是并不全面。比如， “孤島現象”[13]、條塊分割的體制導致不同機構溝通不暢， 以至于各自為政。這些現象都表明了“民主集中制”原則在現實中并沒有很好的落實。并且， “審議決定環節”規定的缺失表明， 對規范合憲性、合法性審查往往沒有標準， 且不能不使人懷疑這可能是一個政治博弈或政治交易的過程。而恰好是在這一點， “法律與政治的交匯”的實質得到了最具體的表現。
毋庸置疑， 這個制度的實施效果并不理想?！读⒎ǚā穼嵤┦畮啄暌詠?， 在實踐中， 從未出現過特定國家機關向全國人大常委會提出立法審查要求的個案。而公民向全國人大常委會提出立法審查建議的件數也大大低于人們的期待與想象。而立法機關基于備案制度而進行的主動審查的實效性總體上來說也不太令人滿意。
通過對基本權利的功能和憲法監督制度的簡要分析可以看出， 由于違憲審查制度尚未建構起來， 行政訴訟又不能直接援引憲法作為判案的依據， 使得基本權利的“主觀權利”功能不能得到很好的發揮。同時憲法監督制度實施效果的不理想， 又使得基本權利的“客觀法”功能所設定的第一項義務， 即規范政治權力， 也沒有得到很好的發揮， 而其第二項義務的規范意義又依賴于第一項義務的實現， 否則就和對當下政治秩序的描述無異。于是在這個意義上， 我國的憲法并沒有得到很好的實施。那么， 造成這種狀況的深層原因是什么？
四、憲法實施“現代性”形態的乍現
（一） “革命憲法”“改革憲法”背后的“進步史觀”及反思
我國憲法之所以形成了上述的實施形態， 其背景是深遠的。上文對憲法實施的分析基于這樣一個前提， 即憲法是一種法律， 它的實施應當是通過直接適用于個案， 或者通過法律和其他規范來進行的。但是， 憲法作為一種“政治法”, 在政治權力較為強勢的中國， 其“政治性”相對更強。但是， “政治性”, 抑或“政治權力”本身并不是目的， 它們毋寧是一種“進步史觀”的推動力量， 其目的則是“沿著中國特色社會主義道路， 集中力量進行社會主義現代化建設”.
根據不同的理論分析范式， 往往會得出不同的結論。如果根據基本權利雙重性質理論， 憲法中對根本任務和政治制度的規定可以被理解為基本權利的“客觀法”功能。但是如果根據政治學的理論進行分析， 則憲法序言中確認國家的根本任務、基本路線等， 憲法總綱中出現的各類綱領性和政策性條款， 則表明“中國的憲法更像一個政治綱領式的宣言”[14], 這種類型的憲法更多地是依靠政治權力來實施?！霸谡位瘜嵤┻^程中， 政治目標高于法律規范。這種實施方式并不區分法律效力位階的高低， 而是將憲法和一般法律等同視之， 甚至與條例規章一樣， 只是一種確認目標的載體?！盵14]這一點能從“良性違憲”的觀點看出。
“良性違憲”最早由郝鐵川提出， 是指國家機關的一些舉措雖然違背當時憲法的個別條文， 但卻有利于發展社會生產力， 有利于維護國家和民族的根本利益， 是有利于社會的行為[15].它所反映的是一種事實邏輯在一定條件下對法律邏輯的壓服， 是事實在與規范的互動中， 前者對后者的單方面修正。判斷“良性”與“惡性”標準的價值取向是一種“國家主義”, 證成它們的是一種“整體主義”.我國憲法的理論底色是馬克思主義。在馬克思主義者看來， 上層建筑受制于經濟基礎， 且要服務于經濟基礎。經濟基礎是由生產力決定的。在以社會主義公有制為主體的中國， 生產要素由國家控制。執政黨通過國家機器調配生產要素， 致使經濟基礎發生改變， 而這一系列的變化往往導致上層建筑的變化。在這個過程中， 上層建筑中除了政治權力部分， 其他很難對經濟基礎和生產力產生規范作用。在歷史唯物主義話語中， 社會意識對社會存在的“反作用”體現為“推動”和“阻礙”.這里面其實暗含了一種“史觀”的演進， 而其表現之一就在于對“革命”的認知?！啊锩緛淼恼魏x是復辟， 表示循環往復， 撥亂反正。但美國革命和法國革命賦予了‘革命’一詞以嶄新的現代內涵：絕對的創新性。十九世紀進一步給革命一詞增加了‘歷史必然性’的內涵?！盵16]這種將生物學上的進化論引入社會科學中的“進步史觀”, 在歷史唯物主義里使得社會意識喪失了獨立性， 從而也失去了對社會存在的規范內涵?！傲夹赃`憲”就是在一種“進步史觀”的認知下對不符合憲法規范的事實變化的一種肯定。
但是， “不是所有的社會變化都能夠并且應當導致法律的變化。法律究竟應當怎樣回應社會變化， 又應當對什么樣的社會變化置之不理甚至加以遏制， 是值得思考的”[1]6.社會變化對規范的沖擊是客觀的， 而規范對社會變化的引導和限制則是“應當的”.夏勇認為， “人本和自由”是現代社會的最高規范， 任何事物的正當性都要通過它來得到證成。但是郝鐵川提出判斷“良性”的兩個標準雖然有助于最高規范的實現， 但這種“宏大敘事”則可能淹沒個人需求和利益， 從而使個人成為時代進步的犧牲品。當個人價值不被肯定時， 建立于其上的基本權利自然就蛻化成干枯的條文。當基本權利的“主觀權利”功能被侵犯時， 如果這個行為是有利于社會進步的， 那么其是無法得到救濟的。同樣的， 在所謂的基本權利“客觀法”功能中的制度構建， 其向往的目標主要不是公民的“基本權利”.《憲法》 （1982） 序言第七段指出， “國家的根本任務是， 沿著中國特色社會主義道路， 集中力量進行社會主義現代化建設”.而至于何為“現代化”, 下文指出“逐步實現工業、農業、國防和科學技術的現代化， 推動物質文明、政治文明和精神文明協調發展， 把我國建設成為富強、民主、文明的社會主義國家”.在這里， 人的價值是沒有位置的， 起到規范作用的是“國家現代化”.而實現國家現代化， 法律只是一個并不十分有效的工具， 因為對社會情勢的把握， 對生產要素的調配都需要“便易”的權力， 而法律的價值取向是穩定和守成。
在這個意義上， 如果憲法監督能夠正常運行， 也許大部分的法規都會不同程度“偏離”基本權利的規范。因此， 憲法監督制度不能得到正常運行是“正?！钡?。但是， 我們不能總是做“國王新衣”中的國王， 由于規范的制定主體不同， 規范的內容以及內容的“側面”也不同， 相互沖突是客觀存在的， 如果無視它， 不但公眾的權益實現不了， 社會主義現代化也將遭到阻礙。
（二） 施密特式的“制憲權”及反思
通過觀察兩種憲法實施觀對待政治秩序態度的差異， 我們可以發現兩者在理論原點上就出現了不同。如果說憲法監督制度是憲法已經制定之后政治與法律的交匯， 那么制憲權則是人權與事實性權力在憲法秩序“形成時刻”的交匯。通過對比兩者在起點的迥異， 可以為我國的憲法有更好的實施狀態提出建議。
制憲權是與革命緊密聯系在一起的。革命是對舊事物的推翻， 但是除舊并不代表立新。制憲權則是一種建立新秩序的總意志的決斷。立憲主義者認為， 在革命和立憲“轉換”的一瞬間， 對人尊嚴的尊重需要產生規范性， 并以憲法的形式， 作為最高效力的規范而對新建的政治秩序進行價值引導和規訓。以上兩種不同的憲法實施路徑對制憲權的看法是不同的。
施密特的觀點在持通過政治權力來推動憲法實施的學者中比較有代表性。第一， 他基于決斷主義將制憲權界定為一種政治意志， 憑借其實力或權威， 可對自身的政治存在樣式和形態作出具體的總判斷， 從而可在整體上確定政治統一體的實際存在。他將這一決斷的產物稱為憲法?！稇椃ā?（1954） 序言的第一段的前半部分指出， “中國人民經過一百多年的英勇奮斗， 終于在中國共產黨領導下， 在1949年取得了反對帝國主義、封建主義和官僚資本主義的人民革命的偉大勝利， 因而結束了長時期被壓迫、被奴役的歷史， 建立了人民民主專政的中華人民共和國”.這一純粹事實性的描述指出， 新中國是建立在革命勝利的基礎上的。但是革命的任務， 即消滅剝削和貧困， 并沒有就此停止， 而是通過一種和平的方式， 即人民民主制度， 進行了下去?！?2憲法”對此也做了確認。施密特制憲權的第二個特色是不要求其主體是國民， 而是讓制憲權純粹地實際存在， 從而缺乏了規范要素。第三， 施密特的制憲權是存在于一切規范之上的實力。這一實力決斷的有效根據完全存在于其政治的實際存在， 完全沒有必要從倫理和法的規范上賦予其根據。與之相似的是“國家法人說”.國家作為統治權的主體， 是一切法的淵源， 在國家成立之后， 才形成了法秩序， 產生了權利主體[3]27.最后， 修憲權不同于制憲權， 是作為憲法所創設的一種權力來思考的。修改、修正憲法的權能， 也與所有法律上的權能一樣是受法拘束的權能， 它不能突破作為其根據的憲法上的規范范圍。因此， 修憲權僅含有在維持憲法的條件下變更、追加增補或刪除憲法上各個規定的權限， 而不包括制定新憲法的權限， 也不包括修改、擴張修憲權限的固有基礎或以新的基礎予以替換的權限。
通過政治權力來推動憲法實施的觀點認為， 制憲權是一種純粹的實力， 不受任何“存在”的規范。而憲法則是制憲權實行決斷的結果， 是對決斷后所產生的政治秩序和制憲權本身進行確認， 從而將革命與建國的縫隙填補起來。毫無疑問， 這對現實具有很大的解釋力。上面分析到， 不論是“54憲法”還是“82憲法”, 都承認“中國人民”是舊民主主義革命、新民主主義革命和社會主義建設的主體。但是“中國人民”不能真正出場， 所以就需要代表。這兩部憲法都在序言中規定， 中國人民是在中國共產黨的領導下取得了革命的勝利， 并且還都指出， 革命的目標， 即消滅剝削和貧困都還沒有完成， 因此需要中國共產黨繼續作為“中國人民”的代表來完成革命任務。在這種范式下， “是否有利于發展生產力”以及“是否有利于維護國家和民族的根本利益”就成為了“革命任務”是否取得 （階段性） 成功的重要標準。在這種政治化的標準之下， 憲法既然是對已經取得成果的“確認書”, 那么在取得新的成果時， 它就有必要做出相應的修改。相應地， 既然包括法律在內的一切制度都是實現“革命任務”的工具， 那么“實用性”就當然成為了最重要的原則。也就是在這個意義上， “憲法監督”因為阻礙“革命任務”的完成而不被重視。
不過， 正如“對人尊嚴的尊重”不能當然地照進現實中一樣， 革命敘事的憲法所追求理念的實現也需要一定的條件。高度集中的政治經濟體制使得人依附于自己所在的單位、公社， 否則就很難生存下去。對生產生活要素的掌控使得執政黨能夠為了整個國家利益而犧牲某些團體、個人的利益。不過， 在經濟體制進行深入改革之后， 生產要素的分配越來越依靠市場機制來運行， 每個人的利益也越來越得到承認， “以至于垂直統制社會即將翻轉為以水平互動為主軸的社會時， 人們對于司法的期待不可能長期地壓縮在法律的層次， 而是要進一步要求， 對于作為國家與社會， 管制與自治界面的憲法， 也在一定范圍內交給司法去操作， 使投入或準備投入市場的人們， 對于統治者的行為有一定的可預見性”.著名經濟學家張維迎也指出， 中國的經濟改革基本上已經完成， 接下來的改革應該轉到政治體制領域， 也只有在政治體制改革完成以后， 才能鞏固經濟改革的成就。
假設蘇永欽和張維迎的觀察是可信的， 憲法作為“政權合法性”和所取得成果的“確認書”的身份就要發生轉變。隨著經濟體制的開放化和社會體制的多元化， 個人以及由個人所組成群體的意志和利益得到承認， 對它們的“壓制”多多少少就需要一些正當的理由。在這個過程中， 憲法則將通過其“介面”功能來調整國家與社會的關系， 具體來說， 就是國家， 特別是政府需要通過符合憲法的原則和規定來正當化其行為；而社會， 特別是公民以及公民團體需要通過憲法中的基本權利來論證自己意志和利益的正當化。與這個過程相伴隨的是各個憲法修正案對憲法措辭的改變?！?993年修憲不正刻意強調國家尚處于社會主義‘初級階段’么？1999年修憲為什么又再更明確地宣稱國家‘將長期處于社會主義初級階段', 從而帶出社會主義市場經濟、社會主義民主與社會主義法制， 并把依法治國變成體制原則？從長期處于社會主義初級階段， 再發展到2004年把私有財產權的保障寫進總綱， 并對人民享有憲法權利作一般性的宣示， 不更清楚地顯示：正因為憲法確認國家和社會在相當長的時間內還無法一體化， 從而必須從1982年憲法對社會主義根本法與人權保障根本法之間的體用關系定位， 改朝相互為體的方向調整？”
分析到這一步后， 就有必要對施密特的“制憲權觀”進行反思了。上面講到， 制憲權是一種建立政治秩序的權力。但是， 蘆部信喜認為， 制憲權作為創造法秩序的權力， 決定于根本法思想和國民主權說。制憲權概念要想成立， 首先必須承認憲法具有最高法性質， 能制約以立法權為首的一切國家權力。最高法觀念正是近代自然法學派形成的根本法思想的核心， 而根本法思想則是作為近現代憲法的本質原理而發展起來的。國民主權說則有兩個分支， 一個是洛克式的， 他認為人構成了主權的來源， 但是他又認為人有一些不可讓渡的權利；另一個則是盧梭式的， 他認為人構成了主權的來源， 但只有“公意”才構成了主權本身， 個人必須把自己所有的權利都交付給政治體。當該政治體被動時， 它是國家， 通過立法權來表達自身意志；但是當該政治體主動時， 它是主權者， 通過制憲權來表達意志。也就是說， 在盧梭的政治哲學體系中， 政治體要經常面臨著施密特式的“決斷”, 那么這樣將對政治體的穩定性和連續性造成破壞。因此， 近現代的立憲主義多以洛克的“人民主權”為論述原點。在這個意義上， 根本法思想和洛克式的人民主權理論構成了制憲權的的價值取向和實體內容。施密特將制憲權視為一個純粹的“存在”忽視了制憲權所要表達的意義。
承認這一點， 就不得不對制憲權對“新舊秩序的連接作用”進行重新認識。根據施密特的觀點， 制憲權通過確認已取得的成果， 規定準備采取的制度而產生憲法。但是， 這里就存在一個問題， 即新制度是怎樣產生的？它的價值引導是什么？如果把制憲權視為一種事實性的權力的話， 那么新制度建立的思路和意圖實現的任務就仍然是革命性的。但立憲主義者不認同這個觀點， 他們認為， 在革命成功和建國之間起作用的不僅僅是革命力量， 還有以對“人尊嚴的尊重”為核心的“天道”, 或“自然法”, 它們不僅規定著公民的不可侵犯的基本權利， 而且在政治制度的建立時也需要以此為價值指引。
五、余論
著名的“休謨命題”指出， “應當”不能推出“是”, “是”也不能推出“應當”.憲法的規范性不能否認建國實踐中的“政治性”, 但是“政治性”濃厚的憲法文本也不能否認當下激活其中基本權利功能的現實需求。每一種理論的產生都試圖用自己的范式來論證已經發生過的事情， 以證明自己的歷史正當性。馬克思主義是這樣， 自由主義又何嘗不是這樣？現實生活是光怪陸離的， 任何一種理論雖然試圖但總不能較好地解釋全部歷史和生活。相反， 能夠做到的是在一定的條件下解釋其中的部分歷史和生活。在憲法已經確認我國將長期處于社會主義初級階段時， 確認中國共產黨領導的多黨合作將長期存在時， 確認逐步建立中國特色社會主義市場經濟和確立依法治國原則時， 我國顯然已經進入了全新的歷史階段。行政訴訟制度的不斷完善為公民的權利提供越來越有利的救濟， 其他規范性文件也逐漸可以被法院所審查；井噴式的公眾參與訴求也被逐漸制度化的努力所吸收；并且， 全國人大也試圖通過“事前途徑”對社會的變遷進行規范。憲法的實施將通過更加規范的方式來承載“事實與規范的相互影響”, 這就使得任何一方的行為都要通過這個“界面”所確定的規則來影響彼此。而與此相比， 意義更為重大的則是發源于1840年的“激進主義”逐漸被一種“保守主義”所制衡， 人們更多地關注自身的利益是否得到了維護以及如何更進一步的發展， 并努力通過法律來正當化這種努力。而當這種態勢出現的時候， “改革憲法”才會逐步向“憲政憲法”邁進， 中國的憲法實施才會真正推動社會的進步， 中國才會真正跳出“治亂循環”的歷史周期。
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注釋
（1） （1） 即便在民主化轉型已久的我國臺灣地區， 其學界同樣認為憲法本質而言是一種政治法， 但這種“政治”絕非革命時代上綱上線的意識形態， 作為政治法的憲法也并非政治權力的直接反映。其中論述可參見許宗力：《憲法與法治國行政》， 元照出版公司1999年版， 第1-52頁。
（2） （2） 如“公益訴訟”.
（3） （3） 這是指， 中國共產黨是中國人民的先鋒隊， 始終代表中國先進生產力的發展要求， 中國先進文化的前進方向和中國最廣大人民的根本利益。這種“進步史觀”貫穿到法律中， 表現為由其主導的每部法律和法規都是正確的， 任何審查都將是對進步理念的批判。
（4） （4） 參見《中國共產黨第十八屆中央委員會第四次全體會議公報》
（5） （5） 包括行政法規， 省、自治區、直轄市權力機關制定的地方性法規， 較大的市權力機關制定的地方性法規， 經濟特區權力機關制定的地方性法規。
（6） （6） 不過， 倒是地方人大常委會可以撤銷同級政府制定的規章。見《立法法》 （2015） 第九十七條第 （五） 項。
（7） （7） 行政行為是指根據法律做出的職權行為。而根據“職權法定”原則， 行政行為必須有法律依據， 那么把依規章做出的行為視為行政行為， 表明《行政訴訟法》承認了“規章”的法律效力。
（8） （8） 《行政訴訟法》第五十三條：公民、法人或者其他組織認為行政行為所依據的國務院部門和地方人民政府及其部門制定的規范性文件不合法， 在對行政行為提起訴訟時， 可以一并請求對該規范性文件進行審查。
（9） （9） 《立法法》 （2015） 第九十九條規定， “國務院、中央軍事委員會、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區、直轄市的人民代表大會常務委員會認為行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的， 可以向全國人民代表大會常務委員會書面提出進行審查的要求， 由常務委員會工作機構分送有關的專門委員會進行審查、提出意見”.
（10） （10） 指五大主體以外的其他國家機關和社會團體、企業事業組織以及公民。見《立法法》 （2015） 第九十九條第二款。
（11） （11） 例如三位法學博士以公民身份在孫志剛事件后提請全國人大常委會對行政法規《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進行審查；北京市東方公益法律援助律師事務所向全國人大常委會提出了《關于請求對〈珠海經濟特區道路交通安全管理條例〉進行合法性審查的建議書》。
（12） （12） 比如向制定機關提出審查意見， 由制定機關反饋， 并根據制定機關的反饋情況來決定是否進入議案環節。
（13） （13） “是否有利于發展生產力”以及“是否有助于維護國家和民族的根本利益”.
（14） （14） 如“82憲法”經歷了四次修改， 以回應現實的變革。
（15） （15） 《憲法》 （1954） 序言第一段的后半部分指出， “中華人民共和國的人民民主制度， 也就是新民主主義制度， 保證我國能夠通過和平的道路消滅剝削和貧困， 建成繁榮幸福的社會主義社會”.
（16） （16） 《憲法》 （1982） 序言第八段指出， “在我國， 剝削階級作為階級已經消滅， 但是階級斗爭還將在一定范圍內長期存在”.
（17） （17） 參見蘇永欽：《走向規范憲法--從臺灣的經驗看大陸的選擇》， 載吳庚教授七秩華誕祝壽論文集編輯委員會， 《政治思潮與國家法學》， 臺灣元照出版有限公司2010年版， 第21頁。
（18） （18） 《立法法》 （2015） 第十三條規定， “全國人民代表大會及其常務委員會可以根據改革發展的需要， 決定就行政管理等領域的特定事項授權在一定期限內， 在部分地方暫時調整或者暫時停止適用法律的部分規定”.
