論述經濟法調整本質上是一種法律治理-藏刊網

經濟法作為新興的法律部門，其存在的正當性離不開市場經濟對法律的訴求這社會基礎，無論是西方的經濟法還是中國的經濟法，都鮮明體現法治經濟的理念，即國家通過立法對市場缺陷做出的回應，在經濟法框架下治理市場失靈，法律規范才是手段，政府只不過是法律的執行者。新興的經濟法踐行的是法律作為社會關系調整手段的法治理念，是“權力經濟”向“法治經濟”轉變的集中反映，經濟法調整在本質上是種法律治理。

一、法治經濟:法治思想向經濟生活的滲透。

作為對抗“人治”的法治觀念可以追溯到古希臘時期大批哲學家、思想家通過對法律、國家、人及其相互關系的思考并提出的許多超時代意義的學說。其中，亞里斯多德對政治國家的設計形成了“法治應當優十人之治”的觀點，提出了以“法”而非“人”作為國家秩序基石的法治國主張，由此奠定了西方法治思想的理論框架，成為西方社會主流的思想。亞里斯多德認為“人治”社會作為統治者的“人”聰明睿智但卻有個人感情，處理問題可能會感情用氰“人治”的危害在十“不遵循法律的途徑而讓某些人逞其私意，這總是邦國的禍害”。法律具有非個人權威特點，因此，城邦應該實行體現神抵和理智的法治而不是混入獸性的人治，只有法律才是最優良的統治者。亞里斯多德強調法律的至上權威及其優良性，認為法治不僅意味著法律獲得普遍的服從，而且法律本身必須是“良法”，在“良法”之治下，統治者和與被統治者都是有公民權的自由人，他們之間政治地位平等，都享有法律賦子的權利，嚴格按照法律行事‘狂何真實的政體必須以通則即法律為基礎’，“凡不能維持法律威信的城邦都不能說它己經建立了任何政體，法律應在任何方面受到尊重而保持無上的權威，執政人員和公民團體只應在法律所不及的‘個別’事例上有所選擇，兩者都不該侵犯法律。在市民社會與政治國家互動的歷史長河里，法治理念在市民社會的孵化中得以生成，并成為人類社會孜孜以求的理想，法治化道路在不同的國度得以實踐并形成多種模式。英國是近代法治的發源地，其以經驗和漸進的自由主義法治觀追隨的基本目標是限制國家權力和保護公民的自由。雖然國情不同，各國法治思想的演繹與法治道路的演進也各不相同，但法律至上卻是致的法治核心價值?，F代法治的基本理念不是國家用法律來治理和統治社會和人民，而是指法居十國家和社會的統治地位，不是由國家意志來決定法律的效力，而是國家必須按照法律來規定其命令強制力的范圍和界限。法治社會的基本內涵是在社會優十國家、獨立十國家的前提下，依法實行社會自治的秩序狀況，法治社會的基本價值取向是社會在其自治領域內除了接受法的統治以外，不接受國家權力的非法干涉fzl法治經濟理念是法治思想向經濟生活滲透的產物。歷史證明，在市場經濟體制總體框架下，國家肩負著經濟調節的歷史使命，國家必須構建起符合利益均衡要求的調節機制和管理經濟的恰當模式，并以實現國家整體經濟運行與發展的良好秩序為基本目標。國家經濟調節職能是現代國家基十國家與社會的關系而產生的種新的職能，是國家職能的重大轉變，也是國家性質的種進化，國家由原來主要關注統治階級及政治集團的統治利益向關注體現民眾意志的社會利益的轉變，體現了國家職能的社會公共職能的實質，是“政治國家”向“社會性國家”演化的重要步.在市場經濟領域，國家調節職能的目的是促進竟爭。在促進竟爭中，只要是市場能有效解決的經濟問題，都應盡可能交由市場來解決，國家的主要任務是解決和協調市場無法有效分配資源或市場失靈帶來的利益沖突問題。

國家經濟調節職能的實現需要物質載體，政府組織與非政府組織都是國家經濟調節職能的實現載體。在漫長的社會組織體系演變過程中，政府作為規模最大的公共事務代理人，己經逐漸成為組織和控制社會的基本手段，政府是國家表達意志、發布命令和處理事務的機關，是國家的代言人，為實現國家的根本目的而對社會生活中政治、經濟、文化、社會等領域公共事務進行管理是政府的職責和功能。

但在解決由市場失靈引發的系列利益分配沖突中，國家僅僅依靠政府行政，①以權力干預的形式直接對經濟生活加以控制，實踐證明這種控制無法實現資源配置最佳效率。作為種支配性力量，權力資源是促使許多追求它的人墮入深淵的重要原因;權力的行使常以不可忍受的壓制為標志，在權力統治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變，在權力可通行無阻的社會，往往是權勢者壓迫或剝削弱者;對自由和權利而言，最大的威脅和危險來自權力的濫用和權力的侵害;權力資源的濫用或亂用也必然要成為滋生腐敗的溫床‘政府失靈”凸顯行政權力的負效用，而法律是現代文明社會的最高調整體系，法治作為以法律為基本根據的社會調控方式，是滿足經濟發展這內在要求的理想機制，通過法律制度的設計和固化來調節市場機制的不足是避免市場失靈和政府失靈的雙刃劍。

經濟法是法治經濟的產物和反映。德國素有“法治國”之美譽，德國經濟法極為發達證明了它是適應社會經濟調節需要的法律，是“國家之手”為滿足社會經濟調節的需要，通過法律的手段而非通過行政手段實現經濟資源配置的產物。從德國經濟法的發展和演進來看，法治經濟方面既是法律制度對經濟的制約關系及過程，另方面它又是法治狀態下的經濟發展運行模式。通過竟爭立法介入維護市場健康秩序，通過宏觀調控立法影響國民經濟運行，前者反映了法律制度對經濟運行制約的動態過程，表明法律在促進、保障經濟發展中不可替代的作用;后者反映了法治狀態下經濟運行的基本模式和形態，表明法律對經濟進行制約、保護所形成的成就?？傊?，法治經濟是民商事活動和私權利得到充分維護，國家宏觀調控法律化，社會經濟可持續發展得到有效保障的經濟模式，同時，法治經濟意味著有完善的市場經濟法律體系，以及健全的法律與經濟互動機制。

二、經濟調節:從權力干預到法律治理的觀念轉變

政府必須干預市場經濟的理念，經過歷史和現實的印證己經成為各國治理社會、發展經濟的共同思路和選擇，不同的只是政府干預的程度、方式和方法。通說認為政府干預經濟的手段主要有經濟手段、行政手段和法律手段，把最具權威的法律調整放在與經濟手段、行政手段同層次上加以認識。這種觀念對十法治社會和法治理念的構建產生了消極影響。根據法治主義的原則，國家進行經濟調節的任何種手段都應該是種法律手段，不應當存在法律手段之外的其他手段。將經濟手段、法律手段、行政手段三者并列，有可能讓人產生法律手段、經濟手段、行政手段可并行使用的誤解，而經濟手段與行政手段本身也不是按照同標準劃分的兩種干預手段，不宜并列表述。

首先，市場經濟的法治化要求政府干預經濟的行政手段必須轉化為法律手段。政府管理經濟的行政手段表現為以“行政權力”為中心的國家經濟統制，這是種典型的“人治”“在人治類型秩序中，由十倚重個別精英的聰明才智或超凡能力，致使效率與公平的關系處十不確定狀況，很大程度取決十個別領袖的判斷與偏好”行政手段來源十行政決策的指令，依賴十行政機關的實施，而行政決策受多種因素影響容易出現失誤和偏差，①導致政府行政干預手段的濫用和干預市場經濟的負效應。

20世紀資本主義社會經歷了從消極行政到積極行政的演變，行政權力的擴張雖然在定程度上滿足了社會現實需要，使得市場得到政府公共權威的協調和保護，但行政權力不合理的增長和被濫用也使得個體利益受到侵害的可能性增大，因此，政府行政干預與市場主體的自由權利沖突在市場經濟中始終存在，單純地運用行政手段干預市場是種無節制、危險的干預活動，必須把這種手段上升為法律手段，通過立法的規定性，使政府的行政干預合法化、程序化、責任化，才能杜絕行政手段的隨意性和無制約性。

政府行政無法律明文規定不得為之，無法律依據的政府行為在法治國家不具有法律效力。

其次，經濟手段的抽象性天然地必須轉換為法律制度才能得到貫徹和實施。政府對經濟的干預尤其是對宏觀經濟的調控往往運用經濟手段，即從經濟體系中找出幾個關鍵的經濟變量作為杠桿，通過制定經濟政策對宏觀經濟運行加以影響。只有那些關鍵變量具有杠桿性質能對國民經濟“牽發而動全身”的因素才能構成宏觀調控的經濟手段，如財政、貨幣或者產業的經濟變量等。經濟調節手段不僅操作性弱，且涉及面少’，影響深遠，它要求國家在運用經濟杠桿干預市場時必須充分注意“善良管理”義務，慎重行使權力。為防止政府在推行經濟手段干預市場出現的決策沖動和混沌，有效發揮經濟手段在調控經濟中的作用，也必須使經濟政策的內容、手段法律化，使經濟手段上升為法律手段，以法律的手段來貫徹、落實經濟政策的思路和理念。

第三，法律是種強制性的行為規則，法律手段中的法律責任歸宿是任何行政手段或經濟手段所無法效仿的，法律責任對主體行為的制約和威懾也是其他手段所無法產生的。政府對市場的宏觀調控和微觀規制，關系國計民生，影響社會全局，必須通過責任的歸咎才能達到“慎行”的目的。人的責任心與法律責任成正比，法律責任越重，人的責任心越強;法律責任越輕，人的責任心越弱;沒有法律責任就沒有人的責任心。②為了杜絕政府干預經濟中的馬虎草率、主觀任性、不負責任的現象，也為了昭示市場規則的嚴肅性，必須追求行政手段、經濟手段的法律化。

國家職能的實現形式分為法律形式和非法律形式。法律形式所反映的是國家與法之間不可割裂的相互關系和互為依存性，強調的是國家必須嚴格地在法律框架內實現自己的職能。法律形式在實現職能這事實本身中和在其發展水平上，反映著國家在自己的日?；顒又欣没虿焕梅墒侄蔚囊庠赋潭?。其中還反映著執政的社會階層或集團由十各種各樣的原因而為民眾接受或不接受的程度，借助十法在國內創建的社會經濟制度和政治制度的穩定程度，以及他們對十嚴格地在法律和憲法的框架內行使自己的統治權的意愿程度.實現國家職能的非法律形式是指國家的或非國家的機構和組織在法律形式之外開展的以實現國家職能為方向的實際活動—組織活動或其他活動。在市場關系高度發達的社會政治體系中，占主導地位的是國家通過對非國家機構和組織—法人的活動進行的法律調控來間接地干預經濟;而在市場關系弱小或根本沒有發展起來的社會政治體系中，由十各種主客觀原因，占據主導地位的就是國家對經濟的直接干預，即國家直接在經濟領域里展開的各種形式的活動政府行政權力對市場的直接介入就是這樣的種現象。

政府干預市場的三種手段不應是種并列關系，而應是種包容關系，即經濟手段和行政手段是包容在法律手段之中的，行政手段和經濟手段都必須采用法律形式.國家的干預有對宏觀市場的宏觀調控，也有對微觀市場運行的市場規制。在成熟的市場經濟中，無論是市場規制還是宏觀調控，都不是國家的任意行為，都需要法律化，需要通過法律手段來實施。在轉軌型國家，對經濟的調節也正由過去的單行政干預變為行政、經濟、法律三種調控手段同時使用，并逐步過渡到以法律調控為主的軌道上去。

經濟法就是國家因應市場訴求開展經濟調節的法律表現，如有效竟爭機制和竟爭政策—竟爭法;合理經濟結構和行業\\(區域\\)結構政策—中小企業法和投資法等;總體經濟運行時的金融政策、貨幣政策—財稅法、金融法等都是適應市場經濟發展需要的國家經濟調節從政策到法律不斷提升的過程。

上述分析表明:基十市場失靈的內在機理，克服市場失靈的途徑是獨立十市場機制的外力干預，國家以其獨有的強制性、權威性成為當然的調節主體。但鑒十政府干預面臨失靈的危險，國家運用公權力對市場的干預不宜以行政手段長驅直入，法律手段才是最好的選擇。在我國現階段的國家經濟調節中，行政手段對市場的強力干預仍然突出，政府對經濟活動的直接參與增多，行政干預色彩增強，這主要表現在:是政府直接投資規模的擴大，持續時間較長。政府部門對投資的調控偏重十項目審批，由十投資決策與風險責任不對稱，決策者利益與項目效益沒有密切聯系，影響了投資的效果;二是出現過度干預的現象，如不恰當地限制市場準入、控制市場價格;三是為防止新的經濟過熱，在信貸資金和土地批租方面的數量、規?？刂频戎苯拥墓芾矸椒ㄩ_始恢復。難怪國外學者由此得出“中國的經濟調節不是經濟調控而是行政調控”的結論，經濟出問題就下文件、發通知、檢查、干預、叫停，副作用很大[1O]。這在定程度上證明國家對市場進行調節過程中，改變傳統方式，樹立法治理念，變權力干預為法律治理任重而道遠，新興的經濟法就是挑起這副重擔的法律，誠如漆多俊教授所言，“在轉型時期，經濟法的使命是促使權力經濟向法治經濟轉變。

三、國家主義剔除:經濟法是因應市場需要的法律治理模式

所謂國家主義，是指以國家權力為核心，以權力至上為價值基礎的種普遍存在十社會意識形態領域的觀念體系。①由十歷史傳承及制度背景因素，國家主義作為種強有力的社會意識形態少’泛滲透在中國法制現代化的各個領域，中國經濟法要真正成為因應市場需要的法律治理模式，完成構建法治經濟的使命，就必須不斷地變革法律制度供給，不斷地實現觀念更新和結構調整，逐步剔除國家主義傾向。

經濟法國家主義傾向在理論上集中表現為對經濟法是“國家\\(政府\\)與市場關系之法”的過度解讀上，認為經濟法調整的社會關系是種調制與被調制關系，國家\\(政府\\)定是法律關系的主體方，處十協調者、干預者、管理者、調控者或規制者的地位，而與之相對的社會關系另方主體則是被管理者、被干預者或受制者。即以彌補“市場失靈”和“政府失靈”為己任，強調國家\\(政府\\)權力干預在經濟法中的主導地位，是當前經濟法學界對經濟法本質與功能的普遍認知。這種以強調國家權力為中心展開的研究進路，背離了經濟法產生的社會基礎:社會化大生產及其基本形式—現代市場經濟，忽視了經濟法與市場經濟的內洽性[[I2] ，使經濟法的生存和發展陷入困局。

經濟法國家主義傾向還體現在對經濟法的“政策性”或“政策化”的認識上。有學者提出經濟法制度的形成“根源十國家對經濟的自覺調控和參與，其要義不在十如民法般抽象地設定和保障某種權利，而需對萬變之經濟生活及時應對，以求興利避害，促使經濟盡速平穩發展，并提高國家及其經濟的國際竟爭力。它的任務是實現定經濟體制和經濟政策的要求，從而獲得了比其他任何法律部門更為顯著的政策性特征?！诜ǖ恼{整滲透十社會關系的各個方面，并高度令業化的今天，經濟法的法律調整往往以政策先行，并賦子政策以法的效力?！咭蚪洕蝿菪枰洺０l生變化，經濟體制也非成不變，經濟法受其影響也時常處十變動之中?！币虼苏J為“經濟法是國家介入、從事經濟活動，參與經濟關系的產物，調整的是直接體現國家意志的經濟關系。還有學者認為“經濟法是國家運用其權力主動對社會經濟活動進行適當干預的手段，更強烈地體現著國家的某種意圖”，反壟斷法與國家的產業政策的制定和執行有密切的關系，其“具有鮮明的政策性、靈活性和國家主導性特征”各種主流經濟法學說對經濟法“政策性”和“國家意志性”的解析使得經濟法“國家\\(政府\\)主導”的功能定位成為定勢。

實際上，只要對經濟法產生的社會歷史背景和己然存在的經濟法現象進行仔細的分析，就會發現經濟法旨在調節經濟運行過程中市場機制無法協調的經濟關系，它躋身十市民社會內部并發揮著法的效用。在實然狀態下的經濟法法律規范中，政府并不是法律關系的主體。如在微觀市場調節七《反壟斷法》調整的市場竟爭關系是壟斷勢力者與竟爭弱勢者之間的結構關系;《消費者保護法》、《產品質量法》調整的市場交換關系是強勢的經營者與弱勢的消費者之間的利益關系。而在宏觀經濟運行中，產業法、財稅法、區域經濟法調整的也是在國民經濟整體中強質與弱質主體之間的利益協調與平衡關系，即使是被認為極具經濟法屬性的各種“市場監管法”，其也是通過法律制度的設計和推行，約束、限制并監督管理相關市場強勢主體的行為，以達到市場和諧、健康發展的目的。真正具有經濟法屬性的法律制度應該作用十市民社會內部，以維護社會經濟秩序，協調經濟結構利益關系為立法宗旨，而不是為了解決國家權力\\(或政府\\)與市場權利的博弈關系。經濟法通過制度安排使市場經濟結構中的強弱利益關系趨十平衡，不應把經濟法法律關系的主體鎖定為以政府為方，更不能認為經濟法調整的社會關系是種規制與被規制、調控與被調控關系。

“國家\\(政府\\)—市場”的經濟法范式強調行政權力在經濟法法律關系中的地位，偏離了經濟法產生的市場經濟本源，淡化了現代經濟法作為市場經濟調節法的屬性，折射的是公權力治理的思想。受高度集中的計劃經濟思維的影響，早期我國學者將經濟法的調整對象定位在國家機關與公民、企事業單位之間的管理和被管理關系。市場經濟體制確立之后，這種以“全能政府”為價值基礎的觀念體系受到法治經濟理念的沖擊，建立社會主義市場經濟法律體系的核心就是要昭示“法律至上”的治理精神，經濟法本應是對法治經濟精神的回應。但是，各種經濟法主流學說在確認經濟法調整對象時仍然未跳出“國家\\(政府\\)主導”的關系模式“而只是將原來國家或政府在經濟生活中的計劃者地位直接置換為現在的規制者或調控者，將公民、企事業和社會團體等被管理者置換為以‘市場’為載體的受調控者或者-被規制者;同時將原來的經濟管理關系變為調控和被調控、規制和被規制的關系。因此，盡管我們用‘干預、協調、調節或調控’等現代市場經濟中政府職能的表述代替了‘計劃’詞，但并未改變‘國家與公民和企業等市場主體之間關系’的實質內容?？梢?，當代中國經濟法理念雖然較之產生之初更具現代精神，但仍未能擺脫國家主義對其理念認識和制度價值的侵襲。

經濟法對國家\\(政府\\)畸重和對社會與市場主體畸輕的主體格局混淆了經濟法制度中的法律關系主體與執法主體的區別。經濟法“國家\\(政府\\)—市場”的分析框架方面強調國家\\(政府\\)在經濟法法律關系中的主體地位，即參與者的地位，另方面也承認政府在經濟法中的執法者的角色。認為經濟法運行與傳統部門法運行的個重要區別是經濟法的執行主體，主要是政府而不是法“政府性的調制主體，在經濟法的實施過程中，扮演者極為重要的角色”.經濟法理論這種政府既是運動員又是裁判員、既是法律執行的“手段”又是法律規制的“目的\\(或內容、對象\\)”的雙重定位使得對經濟法的理解顯得更為晦澀艱難。李呂麒教授認為“市場失靈客觀上要求政府干預，但政府干預只是手段，其目的在十協調個體利益與社會整體利益、經濟自由與經濟秩序、形式公平與實質公平、個體效率與社會整體效率、經濟竟爭與經濟合作、私人物品與公共物品、微觀經濟發展與宏觀經濟發展之間的關系”。

因此，經濟法視野中的政府僅僅是實現經濟法價值的手段，而不是經濟法調整的目的。很顯然，經濟法學界長期討論的“由經濟法授子政府對經濟生活進行干預的”各種權限，如規制權、調控權、保障權等，實際上都是政府部門實施經濟法規范所擁有的手段或途徑，屬十經濟法執法權的問題。政府在經濟法框架內有可能成為經濟法法律關系的主體，即政府以“經濟人”的身份參與市場經濟活動時如代表國家以國有資產從事投資經營活動時可能會成為經濟法法律關系的主體。但是，通常情況下政府是經濟法法律規范的執行者而不是法律關系的參與者。政府在經濟法范疇內的任務是“將經濟法規范貫徹落實到社會實踐中，將靜態經濟法規范轉化為動態經濟法規范，啟動經濟法規范的社會調整功能，規范人們的行為，調整特定的社會經濟關系，以實現預定的經濟法目標，即反對市場經濟的壟斷性和竟爭的不正當性，促進市場經濟的自由公平竟爭，克服市場經濟的盲目性、無序性，促使市場經濟健康協調有序地發展。

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