摘要：家族司法是中國傳統司法的重要組成部分, 中國傳統家族司法的批判與繼承是建立在客觀理性的認識上, 是司法意識在歷史演變中的縱向傳播、司法實踐模式的時代延續, 司法規則的學習與漸進成熟為主要表現形式。這些表現形式對家族司法批判與繼承的內容有了嚴格要求, 它們不是對一般意義上的財產或具體制度進行批判性的革新, 而是對其可以歷時沿用的司法理論與實踐能夠產生重大影響的司法術語、司法技術或者是一般司法價值原則的批判與繼承。中國傳統家族司法的批判與繼承是對傳統司法價值的反省, 是為當代司法體制改革提供司法文化、司法規律的參照性思考。

關鍵詞：傳統司法; 家族司法; 批判; 繼承;

中國傳統家族司法的批判與繼承是對家族司法曾因封建專制統治導致的弊害而進行的摒棄, 對促進社會基層治理、提高司法效率、發揮司法自律性的優勢進行宣揚, 在批判中揚棄, 在繼承中推進。家族司法的批判是建立在理性認識和批判、傳統司法宏觀和微觀分析的基礎上, 是學習傳統司法的優秀內涵、宣傳家族司法在傳統司法中的合理地位、順利推進當代司法體制改革進行的司法文化之必要梳理, 是探尋司法規律的必經過程。家族司法的批判與繼承是我國司法制度發展對傳統司法相關內容的承接、繼受和延續。中國傳統家族司法的批判與繼承不是指對家族財產的繼承和家族脈系的繼承, 而是新的司法制度對舊的家族司法的司法形式、司法術語、司法技術等的揚棄。揚棄既包括肯定的語義, 也包括否定的意義, 通常是對家族司法體現的一般價值原則、家族司法涉及社會公共事務的原則等進行揚棄?？隙ǖ恼Z義是指對家族司法優秀的成分繼續保持存留, 否定的意義是指對家族司法消極鄙陋的地方進行舍棄。家族司法的批判與繼承不僅表現出批判與繼承的客觀性、必要性、保守性的特點, 還突出了其批判與繼承的表現形式。

一、家族司法批判與繼承的特點

\\(一\\) 家族司法批判與繼承的客觀性

家族司法從其產生至其衰退, 無不在變革中尋找適應其生存的新機制, 有記載云:“家族動蕩乃制度更替之時最盛, 維持族人生存, 順時順勢篤行?！?家族司法的發展演變由社會歷史生活條件的延續和繼承的客觀性決定, 《山西牛氏祠宗家譜》卷二記載:“家族傳承千秋之業, 不可枉上瞞下, 承繼祖業, 服從祖訓, 不忘本根, 方可延續?！眰鹘y司法的每個新階段都不可逃避對過去歷史階段的部分內容進行繼承與延續。生存于現實社會的人類, 只能在這部分繼承和延續的基礎上演繹新的司法制度的歷史?！白迦巳f利之本于前人之根基, 務實是本分, 生于現實, 承繼前人, 遵守家規, 更新制須公議, 全族通過可立新”", “訂立族規, 預立之本, 以祖訓為根, 據世需而設, 族存之道, 先規務必遵從”, 這種不可逃避性就是后續司法制度對傳統司法繼承的一部分, 即對家族司法繼承延續的客觀存在, 也是司法制度變革更替的客觀性, 這種客觀性決定了家族司法作為傳統司法的重要組成部分, 無一例外具備了批判與繼承的客觀性。

家族司法治理社會的基層自治經驗, 是人類社會發展過程中, 對自身文化、經濟、政治等一系列社會關系的科學認識和經驗總結, 是一種社會治理的選擇?！白鍍戎卫? 忠賢為長, 全族議選?！?《江蘇西河毛氏宗譜》卷十二記載:“族長獨斷不可, 以族益為重, 效朝之綱, 治理全族?！边@種選擇是一種批判性的繼承選擇, 就是在反對舊家族司法的固有家長模式和整體效力的前提下, 經過反思、選擇、吸收和改造等繼承一些必要的成分, 賦予其新的階級內容和社會功能, 使之成為新的司法體系的組成部分?！凹易逅痉嬷`慧, 乃統全族之功, 朝向皇恩, 財均力平, 成族之統, 約束族之良莠?！睂易逅痉ㄖ贫ㄟ^程進行科學認識和經驗總結是人類勞動史和人類發展史的必經階段, 這種必經階段實現了家族等社會民眾對社會發展趨利避害的技術控制和社會調整, 如“族內林木不伐, 若有犯, 家族司法執罰, 林成若百年, 毀其一朝夕, 族人不規, 受全族罰”"。這些家族治理之策形成了人類發展的文明成果。家族司法就是人類發展文明成果的一部分, 是家族歷史發展過程中總結的具有共同性的經驗, 是理論分析在實踐經驗基礎上的客觀批判與繼承。

\\(二\\) 家族司法批判與繼承的必然性

家族司法批判與繼承是由社會發展的不平衡性決定的。社會發展的不平衡性是社會發展的規律, 社會發展是由人的需要來推動的, 人的需要作為推動社會發展的原始動力, 決定著社會發展的方向。家族成員為了滿足各自生活需要, 相互之間必須進行分工合作?！渡轿餍焓献遄V》卷六記載:“井田修主族內壯勞, 婦孺紡紗織布, 也可耕種, 房內出修井田, 它房平攤供給?！焙献鞯倪^程中, 人類利己的本性會基于自身利益而行事, 分工合作必然帶來作用和地位的差異, 勢必形成利益需求的沖突和對立。沖突和對立解決的需求就會產生處理、調解、治理等各種活動, 這決定了分工合作能否繼續進行?！督K洞庭東山周氏支譜》卷八記載:“族內子孫眾多, 利益取舍難免沖突, 遇糾紛告族, 族長秉公審斷, 中立調和, 以達相衡?！庇煞止ず献鲙淼臎_突對立形成的橫平差異性, 導致家族發展不平衡, 進而形成各個地方司法規范體系或是家族司法訂立, 無論是形式、內容, 還是發展規模、嚴謹程度, 都出現了差異, 甚至引發民眾勞動收獲差距的不平衡, 出現家族經濟浮動交錯更替的局面。這種家族經濟發展不平衡反過來作用于社會發展的不平衡, 進而影響司法發展的不平衡, 勢必形成家族司法批判與繼承的必然性。

有些家族訂立家族司法, 需向官府求得準許甚至加蓋官印, 訂立后祖孫延續使用, 而且設修繕司法文本專人, 并對家族司法的執行力度、執罰情況都有規?；?。家族司法執罰情況牽涉家族內部權力強化和生產關系變革, 推動不同地區經歷不平衡的發展過程。如在空間上, 由于家族生產關系的不同導致家族經濟發展和社會發展不同, 因此家族司法約束的重點和家族司法制定、執罰的速度以及規模等出現差異。傳統司法中, 國家司法在社會發展變革的不同情形決定了相應地區司法發展的速度不同;據此, 不難理解家族司法的批判與繼承是傳統司法的發展。根據時間序列, 有的司法形態出現老化, 有的司法制度出現新生, 這種老化與新生之狀態就是家族司法批判與繼承的必然性。

\\(三\\) 家族司法批判與繼承的保守性

家族司法批判與繼承的保守性源于家族司法實則是人類社會的自發秩序, 當原生規則無法完全解決社會矛盾時, 家族司法作為自發秩序應運而生。家族司法與原生規則相比較, 突出的不同點是強制性, 如“族內司法務必遵守, 長者不可例外, 家族興旺遵規矩在方圓, 家族司法執罰乃祖訓祖意之法, 不可違”", 其共同點就是保守性。人類對安全的看重和人類保守心態決定了家族司法與原生規則一樣具有保守性, 這是司法價值共識的需要;家族司法的價值共識是人們長久共同生活自然形成的生活經驗表達, 是人類認識能力提高形成的理性反思。如果司法價值推動形成的家族司法是實現人們行為預期的重要條件, 那么家族司法的變革被人們寄予希望, 家族司法的批判與繼承就要審慎而節制。因為司法制度劇烈快速的變革會對人們的預期造成影響, 穩定的批判與繼承能使人們對它產生信任, 這就決定了家族司法批判與繼承的保守性。

家族司法的批判與繼承是對社會生活需要的一種理性, 如果認為家族司法的批判與繼承是為了改造社會生活, 這是夸大人的理性能力。由于家族司法作為自發秩序最初是來自于原生規則, 而原生規則就是體貼社會生活, 即對社會生活形成的理性。盡管有時家族司法的批判與繼承體現出進取有余而保守不足, 看起來在短時間內就形成新的制度, 但可能是靠外在強制力約束, 并不能持久, 這是影響司法制度的發展的。如“族內立貞潔牌, 對夫去終生守節者禮設, 往后族內司法處置不忠貞潔者, 遇有潔身不保, 家族司法執罰, 此條族內成員一概遵從, 違背者沉潭”, 因此要用審慎的態度看待家族司法的批判與繼承。家族司法像國家司法一樣, 注重實踐經驗而并非理論的預先設計, 它不輕易設計未來和否定過去, 而是否定全能的理性。家族司法本身已成為民眾不斷積累生活經驗的表達, 《浙江余氏家譜》卷二記載:“族內司法執罰示眾必然, 以宣告執罰緣由, 告示族人家族司法之本愿, 族無定法不長久, 房無規矩無掌控, 此乃家族經驗蓄積, 與祖共識?！币虼思易逅痉ǘ际菑默F實出發, 贊同自身的漸進式變革, 對不合理的部分進行批判改革以求得實效, 防止激進式的司法變革帶來社會動蕩, 充分體現了家族司法批判與繼承的保守性。