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首頁 > 政法論文 > > 親屬為人殺私和罪的確立與發展
親屬為人殺私和罪的確立與發展
>2023-10-27 09:00:00

摘要:親屬為人殺私和罪初見于《唐律疏議》, 其后的《宋刑統》《大明律》《大清律例》中都有相應的規定。私和的本質是通過經濟賠償代替血親復仇的糾紛解決機制, 它是人類法制發展史上的重大進步, 卻與中國古代封建王朝所尊奉的儒家倫理道德要求完全無法共存。私和罪的確立就是統治者為加強國家的司法管轄權結合儒家倫理道德的要求, 對私和現象做出的制度回應。該罪名確立后, 其適用范圍不斷擴大;《大明律》減輕了其法定刑;《大清律例》在加重常人私和、卑幼私和的法定刑的同時減輕尊長私和、卑幼行求的法定刑。在《后唐書》《刑案匯覽》中有私和罪相關案例, 明清小說中也有相關故事可以反映該罪名在中國古代的司法實踐情況及人們對它的認識觀念。

關鍵詞:私和罪; 司法管轄權; 制度; 司法;

所謂私和罪, 是指“親屬為人所殺, 隱而不告, 甚或貪利受財, 與仇家私下了結命案之行為?!盵1]1291《唐律疏議·賊盜》“親屬為人殺私和”條規定:“諸祖父母、父母及夫為人所殺, 私和者, 流二千里;期親, 徒二年半;大功以下, 遞減一等。受財重者, 各準盜論。雖不私和, 知殺期以上親, 經三十日不告者, 各減二等?!盵2]361這是親屬為人殺私和罪第一次出現在我國古代法典中, 清末著名律學家沈家本指出, “唐目首條曰‘祖父母父母夫為人殺’”。[3]1871此后的《宋刑統》《大明律》《大清律例》中都有關于親屬為人殺私和罪的規定, 這些規定的基本精神一脈相承, 但具體刑罰經歷了多次調整, 且適用范圍不斷擴大。

雖然有學者在研究中國古代的復仇問題時對親屬為人殺私和罪有所涉及, 但關于該罪的專門研究則尚未見到。已有研究成果主要關注私和行為的義利之辨, 這也是自《唐律疏議》規定該罪以來歷代律學家及研究者最為關注的問題。這些論述對于理解該罪名具有重要意義, 但基本沒有涉及強化國家司法管轄權對確立該罪的意義。本文擬提出并回答這樣幾個基本問題:第一, 親屬為人殺私和罪的確立背景是怎樣的?第二, 親屬為人殺私和罪經歷了怎樣的制度發展軌跡?第三, 親屬為人殺私和罪的司法實踐情況如何?

一、親屬為人殺私和罪的確立:義利之辨與強化國家司法管轄權

從法的演進歷史來看, 個人在面對外來侵害的時候, 經歷了從自力救濟向公力救濟的發展過程。自力救濟階段又大致可分為血親復仇與傷害賠償兩個階段?!耙再r償代替血親復仇, 這在人類發展歷史上無疑是一次巨大的進步?!盵4]71其最重要的社會意義就是以財富轉移的方式代替財富毀滅的方式來解決糾紛, 保存了社會的總體財富。有學者認為中國和日本沒有經歷過賠償時期。[5]98關于中國是否經歷過賠償時期, 國內有學者認為中國古代雖有私和罪, 但民間往往受財私和。本文認為, 就制度發展史而言, 中國古代確實沒有經歷過國家法認可的賠償時期;但民間長期存在私和現象。

\\(一\\) 義利之辨與親屬為人殺私和罪的確立

雖然從人類發展歷史來看, 賠償制度的產生是一種巨大的社會進步, 但通過賠償來解決親屬為人所殺的仇恨這種完全以物質利益為出發點的處理方式卻是為傳統儒家文化精英所不齒的。因為儒家文化是一種早熟的文化, 是以倫理道德為出發點來考慮人與人之間的權利義務關系并以之作為社會治理根基的。清末著名律學家沈家本認為尊長為人所殺私和是“貪利忘仇”, 可以看作是古代律學家的代表性觀點?!柏澙稹庇挚梢赃M一步分為兩個方面來看:一是“貪利”, 二是“忘仇”?;凇俺稹笔瞧鹨? “利”是結果, 下面分別對這兩方面進行分析。

一方面是對復仇的肯定性評價。中國古代有影響深遠的復仇文化, 《禮記·曲禮上》及《禮記·檀弓上》都有關于復仇的記載且影響深遠。該條“疏議”部分說:“祖父母、父母及夫為人所殺, 在法不可同天?!盵2]362該表述顯然受《禮記》的影響。隨著時間的推移, 復仇逐漸受到一些限制?!吨芏Y》中就記載了復仇登記制度和避仇和解制度。從西漢后期開始, 中央王朝便開始強調犯罪應該由國家制裁, 禁止復仇。雖然如此, 各朝各代仍大量存在復仇案例。從相關案例來看, 復仇者被依法處罰的并不多, 而獲得法外表彰獎勵的卻不少。

另一方面則是對“貪利”的否定性評價。清代紀昀評價唐律稱其“一準乎禮”。該條“疏議”中所說的“其有忘大痛之心, 舍枕戈之義, 或有窺求財利”很好地體現了儒家的義利之辨思想。清代律學家沈之奇指出:“受財者準盜論, 更不分親疏貴賤、尊長卑幼, 以其意在得財也?!盵6]711這句話明確指出了“受財”是親屬為人殺私和罪的法定加重情節。朱熹說:“義者, 天理之所宜。利者, 人情之所欲?!盵7]72忘記父祖及夫為人所殺之仇顯然違背儒家所說的“禮”的基本要求;如果再進一步借此求財, 則是不可饒恕的。清代律學家薛允升指出:“唐律此條在賊盜門, 惡其貪利忘仇也?!盵8]502雍正三年 \\(1725\\) , 有大臣指出:“若受財私和, 是乘親屬之死而因以用利, 其忍莫甚?!盵9]1309這說明法律制度的設計不僅要考慮經濟成本因素, 還要考慮具體文化背景下受眾的情感因素。

擅自復仇僅僅是對國家司法管轄權的沖擊;私和不究卻是對封建社會倫理道德基礎的嚴重破壞。因此, 西漢后期以來的歷代統治者對復仇的態度就是努力在儒家復仇思想與強化國家司法管轄權之間尋求平衡;相對而言, 對親屬為人殺私和的態度則是堅決打擊。兩罪之間的刑罰差異也體現了統治者的矛盾心態。[10]92

此外, 律文最后一句規定“雖不私和, 知殺期以上親, 經三十日不告者, 各減二等?!苯Y合“疏議”可知, 兩類情況可以構成不告:一是知殺不告, 二是知遇赦仇人返鄉不告。不告與私和之間最大的共同點就是忘仇;不同點在于不告直接針對的是消極不告行為, 私和直接針對的是積極受財私和行為。但不管是不告, 還是私和, 都是法律所不允許的。由此可見, 該條文的間接目的在于引導受害人親屬向官府報案, 由此強化國家的司法管轄權。

\\(二\\) 強化司法管轄權與親屬為人殺私和罪的確立

對于親屬為人殺私和罪產生的原因, 有學者指出:“此類行為之成罪, 不但因其蔑視法律, 妨害司法審判;而且因其背親忘仇, 悖離封建道德。疏議所謂‘一違律條, 二乖親義’是也?!盵1]1291從前文分析來看, 打擊忘仇貪利行為是親屬為人殺私和罪的首要目標;但從法人類學的觀點來看, 前者實際上也具有重要意義。強化國家司法管轄權是整個人類法制發展史上具有共性的重要發展趨勢, 私和行為卻妨害了國家司法管轄權的擴張, 因此, 必須加強對私和行為的控制。強化國家司法管轄權的目標與中國的儒家倫理道德相結合, 產生了親屬為人殺私和罪。但已有研究成果并未充分注意到該趨勢在親屬為人殺私和罪中的作用。

雖如前述, 以賠償代替復仇是人類的巨大進步。但無論如何, 賠償制度主要是私力救濟手段。這么說是因為私人之間的賠償在某些國家的歷史上是國家法律要求的必經程序 \\(非經協商賠償程序, 不得復仇\\) , 這就使賠償帶有一定的國家強制性, 而不是一種純粹的私力救濟。隨著國家權力的增強和國家機構的完善, 統治者逐漸改變此前支持私人之間賠償的做法, 轉而要求刑事案件必須由國家統一管轄。[5]99在《唐律疏議》禁止私和的時候, 有些國家還在通過法典的形式確立賠償制度的合法性。相對唐朝確立親屬為人殺私和罪而言, 有些國家和地區禁止私人之間賠償要晚得多。13世紀, 英格蘭國王亨利三世所頒布的《馬爾伯勒法》才禁止復仇和賠償。[5]77土耳其禁止復仇和賠償則是19世紀的事情。[5]100對此, 德國著名刑法學家李斯特指出, “刑法的發展與國家權力的增強與削弱是密切相關的?!盵11]41德國在中世紀晚期 \\(13—16世紀\\) 也逐漸限制賠償金和贖金的使用。

由此觀之, 強化國家司法管轄權, 禁止私人之間就重大刑事案件進行私下賠償是一種制度發展趨勢。這種趨勢與儒家倫理道德結合產生了親屬為人殺私和罪。在研究親屬為人殺私和罪的時候, 不應該忽視該趨勢的影響。沈之奇在論述復仇與親屬為人殺私和的法定刑設置時就曾指出了禁止擅殺與強化國家司法管轄權的關系[6]785, 但并未明確指出親屬為人殺私和罪與強化國家司法管轄權的關系。親屬為人殺私和罪適用范圍在不斷擴大反映了國家司法管轄權的強化過程;清朝增加對私和公事、私和奸事的處罰也表明國家司法管轄權的強化。放在近現代法制理念下來看, 私和最大的問題就在于損害了國家的司法管轄權。[12]524

二、親屬為人殺私和罪的發展:擴大適用范圍與調整刑罰

親屬為人殺私和罪確立以后, 在制度方面主要經歷了四次較大的發展:一是《唐律疏議》“尊長為人殺私和”條之“疏議”擴大適用范圍;二是《宋刑統》擴大適用范圍;三是《大明律》“尊長為人殺私和”條降低法定刑并擴大適用范圍;四是《大清律例》詳訂刑罰并再次擴大適用范圍。

\\(一\\) 《唐律疏議》中該條“疏議”擴大適用范圍

《唐律疏議》“尊長為人殺私和”條律文規定了五服親尊長為人殺私和依次相減一等處罰、受財者準盜從重論處及不告減二等處罰。該條“疏議”部分從四個方面擴大了律文的適用范圍。一是禁止犯罪人自己輸財私和。該條“疏議”部分規定:“發后輸財私和, 依法合重其事?!币饧础笆掳l后送財私和, 依法律應該把殺人罪與給贓罪累加處罰”。[13]575也就是違者以數罪并罰原則進行處罰。二是禁止旁親出財私和。該條“疏議”部分規定:“如旁親為出財私和者, 自合‘行求’之法, 依《雜律》‘坐贓論減五等’, 其贓亦合沒官?!彼^旁親, 主要是指期服以下的有服親屬。這就是說:旁親代為出財私和的, 應當依“有事以財行求”罪以坐贓處置 \\(即依《雜律》“坐贓致罪條”的規定“與者, 減五等”[1]1775\\) 。三是禁止監臨親屬被部下人殺害私和。監臨親屬被部下殺害, 不能為了庇護部下而私和。為維護部下而私和者, 受財一匹以下及不受財的, 依私和處罰;受財超過一匹的, 在私和與相關罪名中擇一重罪處罰。四是禁止奴婢、部曲私和。根據該條“疏議”部分規定, 主被人殺, 而奴婢、部曲“有私和不告, 得罪并同子孫”。這也是對律文規定的進一步補充。

該條“疏議”與律文共同構建起一個親屬為人殺私和罪制度體系。此外, 該條“疏議”還對五服內親屬互相殺害之事, 何時當告、何時可以不告做了規定 \\(基本原則就是疏親殺近親、卑幼殺尊長、義服殺正服當告;若殺人犯屬得相容隱者, 不告亦無罪\\) 。

\\(二\\) 《宋刑統》擴大適用范圍

《宋刑統》增加了對教令私和、容許私和的處罰?!端涡探y·賊盜》“親屬被殺私和”條說:“親屬被殺, 受財私和, 下民多不知法條, 官吏或公然聽許?!盵14]317這表明, 不僅部分百姓對受財私和不以為意, 部分執法者對此也持認可態度。針對這種情況, 當時的立法者建議:“臣等參詳:請今后有犯此者, 本人準律處分。如官司出意, 教令私和者, 減二等;容許者, 減三等?!盵14]317通過對官員默許甚至教唆私和者加以刑事處罰, 增加他們的違法成本, 使他們不敢輕易參與到親屬為人殺私和案當中去。

\\(三\\) 《大明律》降低法定刑并擴大適用范圍

1.《大明律》降低卑幼私和的法定刑

《大明律》“尊長為人殺私和”條規定:“凡祖父母、父母及夫, 若家長為人所殺, 而子孫、妻妾、奴婢、雇工人私和者, 杖一百, 徒三年?!盵15]157對此, 沈家本指出:“明俱依《唐律》減一等, 似失重義輕財之道?!盵3]1871這是指“杖一百, 徒三年”相對于“流二千里”而言, 刑罰減輕了一等, 并依此類推。為什么明朝對親屬為人殺私和罪的處罰會減輕?沈家本沒有進一步論述。薛允升在《唐明律合編》“尊長為人殺私和”條的“按”中也指出該點, 同樣沒有分析其原因。本文認為, 主要有以下兩方面的原因:

首先, 這是明朝立法上“重其所重, 輕其所輕”思想的具體體現?!短坡伞贰盀榱司S持禮教的權威性, 并為了尊重宗法人倫, 對于破壞綱常名教的行為, 認為難以原宥, 所加的刑罰也較重”[16]235。因此, 該罪在《唐律疏議》中被放在賊盜門內。相對而言, 《大明律》的立法者采“重其所重, 輕其所輕”的立法指導思想。從降低法定刑的立法選擇來看, 明朝統治者并沒有將親屬為人殺私和罪作為危害封建統治的重罪對待?!洞竺髀伞穼⒂H屬為人殺私和罪從賊盜門移至斗訟門是一個重要證據。

其次, 這是親屬為人殺私和罪與燒埋銀制度相互影響的結果。相對于唐律而言, 明律中多了一項制度———燒埋銀制度。燒埋銀制度起源于元朝, 朱元璋在起義之初也曾頒令承認燒埋銀制度。[8]491但隨著明朝統治的穩固, 燒埋銀的適用范圍逐漸縮小。薛允升曾指出明朝的燒埋銀制度系仿自元朝, 但燒埋銀與其他刑事責任并行卻有違傳統的“罰則不科, 科則不罰”的刑罰思想。[8]498正是在這種沖突下, 我們才能理解明朝統治者為何減輕了親屬為人殺私和罪的刑罰。唐朝的親屬為人殺私和罪是針對“貪利忘仇”而制定的。元朝的燒埋銀制度承認人身傷害案 \\(包括人命案\\) 所造成的損害可以通過金錢來得到彌補。受財私和與燒埋銀的區別僅僅在受財的過程是否得到了國家政權的認可, 而不在于是否接受錢財。在燒埋銀制度下, 受財的道德罪惡已經被打破了。因此, 一個較為合理的解釋是:《大明律》的立法者正是看到了其中的沖突, 才在繼續保留親屬為人殺私和罪的同時降低了它的法定刑。

2.《大明律》擴大適用范圍

一是增加對卑幼被殺尊長私和的處罰?!洞竺髀伞贰白痖L為人殺私和”條規定:“其卑幼被殺, 而尊長私和者, 各減一等。若妻妾、子孫及子孫之婦、奴婢、雇工人被殺, 而祖父母、父母、夫、家長私和者, 杖八十。受財者, 計贓, 準竊盜論, 從重科斷?!薄短坡墒枳h》與《宋刑統》的規定并未涉及卑幼被殺而尊長私和的情況。雖然儒家經典中并未強調尊長為卑幼復仇的義務, 但尊長因卑幼之死而從加害人處收受財物, 仍不合于人之常情。因此, 立法者在《大明律》中填補了這一法律漏洞, 但又考慮到仇恨輕重不同而設定相對較輕的法定刑。

二是增加對常人私和的處罰?!洞竺髀伞贰白痖L為人殺私和”條規定:“常人私和人命者, 杖六十?!盵15]157何為“常人”?《大清律例》“尊長為人殺私和”條專門對“常人”做了注釋, 即“為他人”。[17]442需要說明的是, “常人”不同于《唐律疏議》相應條文中所說的“旁親”。既然律文已經對尊長被殺卑幼私和及卑幼被殺尊長私和都做了規定, 那么, “常人”指的應該是五服親屬之外的其他人。在親屬為人殺私和罪中, 經常有人從中撮合, 自然也有人間或謀利。清朝小說《五美緣》寫到了王義“最喜私和人命”的情節;《儒林外史》寫到了潘三私和人命的情節;《刑案匯覽》中也有常人幫助私和的案例。

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