一、訟師與訟學

訟師是中國古代社會一個很特殊的群體，也是中國歷史上特有的文化現象。盡管如此，我們一般的中國法制史教材卻幾乎沒有提及這個問題。我想原因是多方面的，訟師職業的不正當性使他們不能進入正史，另外學術界對古代訟師的研究，由于起步比較晚的原因，還不能算是著述頗豐。

日本學者夫馬進給訟師下的定義是，所謂“訟師”，按照文字解釋就是教授、幫助訴訟的先生，但是另一方面他們又被稱作“訟棍”，即被看做是流氓惡棍的一種。這樣的定義在學術界應該說是形成了共識。有學者考證，訟師的歷史可以追溯至春秋時期，而當時的鄭國人鄧析可算是訟師的鼻祖。據《左傳·定公九年》記載，“鄭駟歂殺鄧析，而用其竹刑?！敝裥碳窗逊蓷l文寫在竹簡上，原是鄧析的個人創作，后被國家認可，成為了正式的法律。鄧析的結局是悲慘的，這與他所從事的職業關系甚大，“禍從口出”恐怕是鄧析命運最貼切的寫照。據說鄧析頗擅辯論，且能“以非為是，以是為非?！彪m然說春秋時期，鄭、晉、楚等諸侯國先后開展了公布成文法的運動，根據史書記載，當時的社會確有禮制衰落的跡象，但是禮制并沒有被完全取代，它仍然在調節人們的社會生活等方面起著重要的作用。那么，鄧析的這種擾亂禮制體系的做法必定會為自己招致殺身之禍。這種情況與古代西方的歷史形成了鮮明的對比。西方人認為，現代律師制度起源于古羅馬。古羅馬人對人類文明最大的貢獻應該就屬他們完備的法律體系，在古羅馬的法律里就規定有為后世所繼承的辯護律師制度。其實，訟師和律師是沒有什么可比較性的。訟師的從業是不合法的，是為中國古代的統治階層所唾棄的，他們不能像律師那樣出庭，他們只能在幕后為委托人出謀劃策。但是兩者的共同點在于，他們的工作都是助人訴訟。有趣之處是訟師與律師在社會中的地位有著天壤之別，古羅馬的律師地位相當崇高，他們擅長修辭學和雄辯術，他們不僅知識淵博，而且不少人還是政治家或法學家，西塞羅便是其中的代表人物。造成這種局面的主要原因就是東西方法律文化的不同。

訟師們在長期的執業生涯中積累經驗，把重要的法律知識和訴訟技巧，包括訴狀的寫作格式和修辭手法等匯編成書，并刊印使之得到傳播。于是“訟學”在民間悄悄興起，民間流傳著多種“訟師秘本”。夫馬進認為，“訟師秘本始終是以傳授訴訟文書的寫作技巧為重點的，決不是教授法律的書。它是非常接近實戰的書籍，如果用我們的話來說，那就是典型的介紹基本知識的指南書?！痹A學文獻中以訟師秘本居多。不僅如此，在宋代，民間就有“學訟”之風尚，據《袁州府志》卷十三記載，當時在江西一帶“編戶之內，學訟成風；鄉校之中，校律為業?！?/p>

二、訟師現象存在的社會基礎

訟師參與訴訟和訟師秘本歷來是被官方禁止的。奇怪的是，雖然訟師為歷朝歷代的執政者所不容，他們是法律嚴厲打擊和懲治的對象，《大清律例》卷三十專門制定了“教唆詞訟”之罪的律文，所附的例文也有多處明確提到訟師、訟棍。但是這種壓制并沒有使得訟師在歷史中銷聲匿跡，唐代以前不論，因為可考的資料太少，宋代以后，訟師的活動愈加頻繁，明清最為鼎盛。之所以出現此種情況，究其原因，可以從如下兩個方面來分析。

從民間角度看，宋代開始，隨著商品經濟的發展，相應地涉及財產關系的民事訴訟增多，南宋詩人陸游有詩云：“訟氓滿庭鬧如市，吏牘圍坐高于城?！笨梢姰敃r民間興起“好訟”之風，這正是訟師群體得以存在和壯大的物質基礎。在訴訟觀念上，中國古代的統治者極力宣揚、倡導構建“無訟”、“息訟”的和諧社會。確實也有一些以調解方式解決私人恩怨的制度設計和生活習慣，所以許多矛盾不通過訴訟亦能化解，但這并不是傳統中國社會處理糾紛的全貌?？陀^上講，民間的各種糾紛和矛盾不會因為主流意識形態所宣傳的“息訟”觀念而消失不見，紛爭的多或少取決于社會現實。因此，中國古代社會怪就怪在，人們既“厭訟”也“好訟”。這看上去似乎是一個悖論，但是細想起來也說得通。統治階級一味地將民間的“興訟”之風氣歸咎于訟師的挑唆行徑，實則也不純粹是這個原因。從某種意義上來說，是民眾想要訴訟的需求使得訟師職業應運而生。梁治平先生在他的《從“禮治”到“法治”？》一文中提到，“事實上，并不是‘健訟’之風和訟師的存在使得訴訟有增無減，恰恰相反，正是訴訟的必要性促使民眾選擇訴訟?！?/p>

如果民眾一旦選擇了訴訟，那么他們就要面臨諸多問題。即使是在不存在“法治”的中國古代，法律條文和訴訟程序也是技術性極強的知識。這些知識不易于被普通人所掌握，更不消說民眾里的大部分人沒有受過教育，連基本的讀寫都不會。此時，想要訴訟的民眾需要有專門的人來為他們打點，專門的人就必須深諳法律，并且了解司法程序和掌握訴訟技巧。所以，訟師的職業化與以上分析之原因是密不可分的。

從官府的層面來講，事實上，地方官對訟師的懲罰遠不及律法中規定的那么嚴厲。筆者認為主要原因可以歸結為如下三點：

首先是訟師組成人員身份的特殊性，美國學者梅利莎·麥柯麗在其著作《社會權力與法律文化》中提到，給予他人法律建議和代寫詞狀的人中，除開訴訟當事人的親屬外，其余的大多是地方生員、教書先生、識文斷字的農民以及算命先生。各級政府官員均確信絕大多數訟師是科舉精英中最下層的文人：特別是生員和監生。

在中國古代，“讀書致仕”是普通人改變其所屬社會階層的重要途徑，因此，讀書人總是能夠受到社會和國家的某種偏愛。如果他們取得了科舉身份，更是國家未來的棟梁之材。雖然被拘捕、被定罪的訟師不在少數，但是地方官出于政治穩定因素的考慮，絕不會也不敢將他們一網打盡。

其次，打擊訟師存在現實的困難。一些訟師的四處游走給官府抓捕他們造成了極大的障礙，特別是在通信技術落后和身份登記制度不完善的古代社會，這種障礙是難以想象的。夫馬進在《訟師秘本的世界》一文中講到，“在明末就有人帶著這樣的手冊流浪各地，按照人們的要求來書寫訴訟文書?！奔茉~興訟之人還包括了人們可能在赴官府衙門的路上或者客店、酒肆和集市上遇到的大量隨處游弋的文人。

另外，訟師在幫人書寫訴狀等法律文書時常常不使用真實姓名，這就使得官府難以辨別一個訴訟中是否有訟師參與進來。在訟師中，以假名興訟，或者在城市里代書詞狀時使用假名，是司空見慣的。有時，他們會更名換姓，并聲稱是訴訟當事人的親戚。

最后一點就是，在有些時候，懲治訟師顯得不是十分必要。在訟師秘本的教誨中，許多內容是關于職業道德的。雖然訟師們不都是正人君子，但也未必無惡不作。官箴書中所描繪的訟師形象均是負面的是因為它所代表的政治立場，但這并不能說明所有的訟師都罔顧法紀或者在個別情況下從不伸張正義。如果訟師接受了委托人的請求為其打官司，在起訴狀和答辯書中展現的內容是情真理真、不顛倒黑白、不變亂曲直，不陷害他人的話，地方官完全沒有必要進行追究。只是對那些為了勝訴而不惜栽贓誣告、謀財害命、擾亂司法的惡訟師才需要予以懲戒。

基于以上種種原因，訟師在千百年的歷史中并沒有因為其不合法的存在而歇業，反而至封建社會晚期，他們在各類訴訟中積極扮演著重要的角色。

三、訟師活動和訟師形象

訟師承辦案件的方式和特點在不同的歷史時期以及訟師類型而有所差別。從早期的為個人客戶提供法律幫助和代寫詞狀，到中華帝國晚期的包攬詞訟表明訟師的活動和運作機制有著復雜化、規?；陌l展趨勢?！肚灏揞愨n》中記述的大部分關于訟師的軼聞都是人們在遇到難題時，請求訟師為其出謀劃策的情節。

這種當事人自己找上門來尋求幫助的情形最為常見。訟師的客戶群體十分廣泛，貧賤的乞丐、富有的鄉紳、無依無靠的寡婦等等均無一例外地有求于訟師。訟師經手的案子也是形形色色，合同糾紛、殺人越貨抑或是涉及到倫理綱常、道德風化之類。另外也有訟師主動為他人指點迷津的故事，這類故事往往表現出訟師身上具備的某種“正義感”。為委托人代寫訴狀，與刑名師爺保持聯系，確保想要打官司的人能夠進入衙門是訟師們最基本的工作，也是訟師從業最簡單的形式。文人訟師與算命先生在具體的訴訟中所起的作用大不一樣。晚清，在城市街頭隨處可見的算命先生大致只能算是“代書”，他們并不必然有教唆詞訟的意圖。因為他們居無定所、流動性大的特點使得他們很難從民人的官司中漁利。

清道光年間的葉墉包訟案讓我們了解到訟師活動的高級模式。葉墉本人并不是職業訟師，但他卻構筑起了一個訟師關系網絡，他手下有多名訟師，遍布地方和京城。以葉墉為首，其他訟師糾結在一起的這個群體有著一套較為嚴密的組織體系。在辦理具體的上控案件時，訟師們的分工明確，并且必須要遵循一定的行動原則來躲避官府的追查。開店包訟并非葉墉案所特有，清代就有史料表明，訟師在衙門附近圈占領地，包攬詞訟。他們常常與客店和酒肆的老板勾結，壟斷訴訟業務。

可見，至清末止，訟師一直以來都活躍于歷史的舞臺，盡管他們的舞臺隱蔽又顯得不那么光明正大，但是在傳統社會里，訟師對司法過程的影響是深遠的。

如何評價訟師是學者們最感興趣的話題。其實不難發現，官府眼中的訟師形象和民人眼中的訟師形象是有所出入的。在官府看來，訟師、訟棍一心只想勝訴和獲利，完全不理會法律和道德，甚至于還欺詐自己的客戶。吉林大學法學院的霍存福教授把官府眼中的訟師形象歸結為三點：唆訟、嚇財、撓法。這個結論切合古代統治階層對訟師的一貫看法。但是民人眼中的訟師卻呈現出多元化的形象。從各類民間文學作品中可以看到形象各異的訟師，有的陰險狡詐、詭計多端，有的足智多謀、公正無私。

筆記小說和戲劇中虛構的有關訟師的故事不能盡信，但也不能不信。文學作品帶有作者個人的感情色彩，這一點是毋庸置疑的。

《清稗類鈔》中描繪的惡訟師因為害人而遭到報應的所有故事，其模式是如此驚人的相似，這不得不使讀者質疑故事的可信度。

畢竟《清稗類鈔》這樣的書是不能當作正史來讀的，至多算是寓言小說。另一方面，無論平民或紳士顯然又都贊賞他們提供的服務。

正如麥柯麗所言，承載在同一類社會角色身上的兩種截然不同的人物形象，折射出的是對于法律問題的官方話語表達與民間話語表達的緊張關系。

把中國古代社會混亂的司法狀況全部歸罪于訟師的活動是不負責任的，也有失公允。政治的腐敗和黑暗、法律制度的不健全以及長期存在的落后的意識形態才是癥結所在。在我們傳統的法制體系里面，很多時候，弱者的冤屈是得不到申訴的。訟師為了幫助當事人獲得勝訴，不擇手段的做法或者誣告，從某種角度看，也不無道理。中國人自古以來對衙門的印象是不好的，他們畏懼又憎恨官府衙門。晚清小說《活地獄》的開篇楔子就寫道：

我們中國國民，第一件吃苦的事，也不是水火，也不是刀兵。就是那一座小小的州縣衙門。我不敢說天下沒有好官，我敢斷定天下沒有好衙門。衙門里的人，一個個是餓虎饑鷹，不叫他們敲詐百姓，敲詐誰呢？

有道是，衙門口，朝南開，有理無錢莫進來。時至今日，許多中國人對于法院的看法與古人對衙門的看法別無二致，正所謂，大蓋帽兩頭翹，吃了原告吃被告。中國人不相信公權力能給他們以公正的對待，但是在傳統社會里，民人不能從鄉村里老那里得到滿意的答復時，訴諸官府也就成了唯一的選擇。然而在不承認訟師合法性地位，又沒有相關法律制度保障訴訟當事人的合理主張的古代社會，繞過法律程序，以非法手段贏得官司便是自然而然的事。所以，即使是在那些展現英雄主義和男子漢氣概的訟師故事里，以現在的法治眼光來看，訟師的行為也是可鄙的、不光彩的。

訟師的存在并不是訴訟增多的根本原因。我們知道，那些詞訟積壓很少由訟師造成，而更多是由人口的增長、日益復雜的經濟狀況、不斷變化的財產觀念、極少的政府掌控帝國利益而太多的地方權力居間充斥這一被忽略的空隙的累積后果所導致的。

然而訟師對中國傳統法制的發展和司法現實也幾乎沒有益處。在立法權和司法權純粹由官方主導的社會里，訟師這種來自民間的力量顯得微不足道。在這樣的政治體制下，訟師不可能在推動法律的進程中有所作為。

參考文獻：

[1]曾憲義主編：《中國法制史》，北京大學出版社2000年版。
[2][美]梅利莎·麥柯麗著：《社會權力與法律文化－中華帝國晚期的訟師》，北京大學出版社2012年版。
[3][日]夫馬進著：《訟師秘本的世界》，李力譯，載《北大法律評論》2010年第11卷第1輯。
[4]劉冰雪著：《明清訟師及訟學文獻研究》，載《法律文獻信息與研究》2011年第3期。
[5]呂欣著：《對古代訟師的法文化考察－以民間法與國家法的兩分為視角》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2007年第4期。
[6]高峰雁著：《從訟師問題看清代地方司法的表達與實踐》，載《史學月刊》2007年第6期。