學界對于中國古代刑法起源于何時主要有四種觀點：起源于商，起源于夏，起源于原始社會末期的堯舜部落聯盟時代，以及起源于黃帝時期。 游紹尹認為，法是在氏族公社解體的過程中逐漸形成的，隨著夏朝奴隸制國家的產生，產生了奴隸制法，通過制定和認可的方式形成了制定法和判例法。統治階級“以奴隸制國家的名義，制定新的行為規范，強加于整個社會，它把一切不利于奴隸主階級統治的行為，統統視為犯罪而加以懲處”。
該制定法中也包含了刑法。 夏新華認為，中國古代刑法起源于堯舜時代，完成于夏代。夏代刑法體系的確立是堯舜以來社會關系與刑法長期發展的結果。 筆者認同“源于堯舜時代完成于夏代”的觀點。
隨后，刑法隨著朝代的變遷而變化，并產生了奴隸制五刑和封建制五刑。同時，也形成了一系列有關刑法的法律規范，如《禹刑》、《周禮》、《唐律疏議》等?？偟膩碚f，中國古代的法律具有“刑起于兵”、“以刑為主”、“出禮入刑”等基本特點。而中國古代刑法則具有維護皇權、夫權與父權，定紛止爭，維護社會秩序等功能。
法律淵源就是資源、進路、動因三項基本要素所構成的綜合事物。 筆者將從這三個方面試論中國古代刑事法律淵源的特征。
一、中國古代刑事法律淵源的資源性要素特征
所謂資源，指法是基于什么樣的原料形成的。 中國古代刑法正是來源于習慣、禮、道德。
中國古代刑法源于堯舜時代而完成于夏代。在夏代之前，原始社會各成員之間都遵循著一套絕對公平的行為規范。尤其是在母系社會時期，所有人都享有相同的權利，要履行相同的義務。
對于有關氏族的一切重要事務，每個人都有權參與決定。由于物資匱乏、生產力低下，只有土地共有、絕對公平，才能維持氏族的存活與延續。每個成員都自愿自覺地遵循著氏族內部的行為規范——習慣。這種習慣體現在生活的方方面面，比如婚姻制度、祭祀等。祭祀是氏族中最為重要的事：每個成員都必須參加并遵守祭祀的禮儀，他們有特定的儀式程序、分工、舞步和祭品，由祭祀這一禮儀衍生出了一系列的習慣約束著氏族內的每個人。遵守習慣才能維護氏族的共同利益，個人才得以生存。如果有人違背了這套行為規范，破壞這樣的秩序就將遭到氏族的懲處，最嚴重的會被驅逐。個人的生存是完全依賴于氏族群體的，一旦被驅逐失去群體的保護，就很可能意味著無法生存下去。因此，對于氏族成員來說，驅逐是最為嚴厲的懲處。這也成為了后來“流刑”的起源。
禮最初源自祭祀時的一系列行為規則，隨著祭祀行為的規范化、模式化演變，以及氏族首領在祭祀時的領導、分工，由此逐漸發展成為了禮——主要被理解為宗教等級制度。它調整著人與人之間的行為?！岸Y”的精神就是親親、尊尊，即維護“父子有親、君臣有義夫婦有別、長幼有序、朋友有信”的人倫關系。 中國古代“出禮入刑”：凡禮所調整的對象也為刑所調整。禮維護了古代中國的等級制度，是古代統治者鞏固利益的工具。禮與現代的“法律”不同，現代的法律進約束人們的行為，而禮是從思想觀念到行為，由內向外進行約束的。禮對社會關系的調整更為深入。
道德與禮相比更為虛化。禮可以是一種行為或儀式，而道德完全就是精神層面的。由禮而形成的道德觀念，幫助古代君王進一步鞏固自身的統治。比如漢代的“以孝治天下”，“孝”是源自于“禮”的一種道德觀念，使人們從內心順應其要求。于小“家”而言，“孝”是維護夫權、維護父權；于大“家”而言，天下百姓都是天子的子民，子民對天子盡“孝”就是維護皇權。若違背這一道德要求，有損君王的統治，將由刑法進行懲治，從而達到維護皇權的目的。因此，道德也成為了中國古代刑法的資源性要素。
二、中國古代刑事法律淵源的進路性要素特征
所謂進路，指法是基于什么樣的途徑形成的。 中國古代刑法一般基于立法、行政與司法而形成。
立法是統治階級制定或者認可行為規范，使之上升為統治階級意志的行為?！蹲髠鳌ふ压辍酚小跋挠衼y政，而作禹刑；商有亂政，而作湯刑”的記載。所謂“禹刑”、“湯刑”，作為“亂政”亦即社會矛盾與階級沖突的產物，是夏商兩代刑事法律的統稱，屬習慣法性質。 習慣法的形成要經過漫長的過程，在一定區域內反復適用并為人們所普遍接受而形成，然后由統治階級予以認可并上升為國家意志，進而成為習慣法。刑法也經歷了這樣的過程。
而制定法在夏商以后就逐漸發展起來，由統治階級主持開展的法律編纂活動就是立法行為的典型。隨著立法程序和立法技術的日趨成熟，每朝每代都形成了各具代表性的刑事法律規范。如戰國初年魏國的《法經》、戰國后期秦國的《秦律》、秦朝的《法律問答》等。
中國古代君王兼任了立法、司法與行政之職。君王在行使管理的職權時，常常也會“造法”。比如，在秦朝就有命（制）與令（詔）這樣的法律形式。命（制）與令（詔）是專制君主以國家名義發布的政令或文告。 漢朝時有“令”，令是皇帝針對具體事件發布的政令，具有最高的法律效力，可以對律起到增補、修改的作用；同時，令具有很強的靈活性，適用范圍極為廣泛，使整個法律體系具有適應社會變化的靈活性?？傊?，在中國古代，皇帝通過行政的手段創制了相當多的刑事法律規范。
在中國古代也存在判例法，判例法正是在司法的過程中形成的。比如秦朝有“廷行事”，相當于判例?！巴ⅰ敝父骷壒俑?，“行事”指業已判決生效的事例或案例。在秦朝的司法實踐中，判例也可以作為審理判決案件的法律依據。 漢朝時的法律形式之一“比”又稱“決事比”，是指在法律沒有明文規定的情況下，比附援引以往典型案例作為裁判依據。由于決事比具有較強的直觀性，更便于援引，因此西漢中期以后，司法官吏援引決事比就變得極為普遍。 比這一法律形式在魏晉南北朝時期仍被沿用。
三、中國古代刑事法律淵源的動因性要素特征
所謂動因，指法是基于什么樣的動力和原因形成的。 在中國古代刑法形成之初，刑起于兵。
盡管以現代人的角度來看，戰爭與刑法是兩個概念，但在中國古代的觀念里，因為有戰爭，刑法才得以產生。這可以從兩個方面來理解：第一，“國之大事，在祀在戎”。部落之間戰爭的結束往往伴隨著戰俘變成戰勝方的奴隸。這種因戰敗而失去財產、人身自由、生命的結果，就是對戰敗者的刑罰。也是刑法對“外部敵人”的處罰。第二，就是刑法對“內部敵人”的處罰。在部落內部，違反統治者制定的行為規范和宗教等級，破壞社會秩序，有損統治者利益，就是“敵人”。為了打擊和懲處內部的敵人，統治者需要刑法規制其行為，并利用刑法的指導功能、教育功能警示其他人。使被統治者明白，要遵守統治者的命令，否則會與“內部敵人”有相同的下場。不論“刑起于兵”是對內還是對外，都是統治者而言，都是一種“戰爭”。
如果說，“刑起于兵”是“打江山”，那么隨后的歷朝歷代制定刑法就是為了“守江山”。刑法是為了維護皇權、維護統治階級的利益而形成的。例如，在春秋戰國時期，法家主張重刑主義，認為在亂世用重刑可以“以刑去刑”打擊違法犯罪，維護社會穩定。在秦朝，危害專制皇權是最嚴重的犯罪行為，依法要予以嚴懲。北齊時，嚴重危害國家統治、嚴重違背封建倫常的十種犯罪“重罪十條”正式入律。到了隋朝“重罪十條”演變為“十惡”，并對“十惡”的懲處和赦免做了不同于普通犯罪的特別規定。在隨后的朝代中，“十惡”均有涉及，可見其深遠影響。從歷朝歷代的最為重視、懲處最為嚴厲的犯罪行為類別可以看出，刑法主要是為了維護統治者的利益和統治階級的共同利益而存在的。出于打擊、懲處、杜絕破壞統治秩序的需要，中國古代的皇帝制定了一系列的刑法。盡管對于殺人、防火、搶劫這樣的暴力性犯罪也予以懲處，但是在中國古代刑法中，清晰可見的是統治者對自身利益的重視。比如“刑不上大夫”、“八議”制度的建立，就是典型的同罪不同罰。同樣是殺人，普通百姓可能要“血債血償”、“以命抵命”，但貴族就可減輕處罰。再比如，殺害普通百姓，殺人者只需“一人做事一人當”；但是如若對皇帝、對貴族稍有不敬，哪怕未對其造成任何實際的損害，受懲罰者就會包括無辜的親眷。
稍作對比就可看出，在中國古代，刑法是為維護統治階級的統治而產生的；維護社會的安定、黎民百姓的生命財產安全，只是其次要原因。
總的來說，中國古代的刑法起源于堯舜時代而完成于夏代，在其后的演化過程中，刑法隨著朝代的變遷也發生了巨大的變化。但是中國古代刑法的法律淵源仍具有一些共同性的特點：中國古代刑法主要來源于習慣、禮和道德，為了征戰、為了維護統治階級的利益，統治者通過立法、行政和司法的途徑制定了刑法。歷經多年的演變，現代的刑法與中國古代的刑法相比，不論是立法目的、立法原則、還是罪名種類都發生了天翻地覆的變化。
對中國古代刑法淵源進行深入研究和細致了解，能在保留中國傳統文化特征的同時，結合現代文明，取其精華去其糟粕，制定出符合現代法治觀念的中國刑法，推動中國法治建設，構建和諧社會。
