一、元初蒙古《大札撒》絕對地位的強化
亨利·梅因對“習慣”概念作過解釋：“由于我們的現代聯想，我們就先天地傾向于以為一個習慣觀念必然是先于一個司法判決的概念，以為一個判決必然是肯定一個習慣',或是對違犯習慣的人加以處罰”.“對于是或非，唯一有權威性的說明是根據事實作出的司法判決，并不是由于違犯了預先假定的一條法律，而是在審判時由一個較高的權力第一次灌輸入法官腦中的?！雹偃祟愒缙谏鐣呐袥Q為后來的“習慣”奠定了基礎，進而 “習慣” 又成為后來人們必須遵行的規則。顯然，梅因的觀點對于認識蒙古社會早期的法制狀況應有所啟發。
與梅因理論相吻合的是，蒙古法的某些行刑方式，也是來自民間角力時加給對手的懲罰習慣，如“折斷脊梁”的死刑懲罰即是。成吉思汗時的晃豁塔歹氏出身的薩滿教巫師（蒙古語譯為“帖卜騰格理”）闊闊出，通曉“長生天”,可以聚集人眾，在其規模最大時甚至有與成吉思汗分庭抗禮之勢。此人與成吉思汗胞弟合撒兒有矛盾，于是以“長生天”旨意為借口 ,挑撥成吉思汗兄弟關系 .《蒙古秘史》記載：“帖卜騰格理來說：長生天的圣旨，神來告說：一次教鐵木真管百姓，一次教合撒兒管百姓。若不將合撒兒去了，事未可知?！?/p>
②成吉思汗受其蠱惑，迅速派人捉拿胞弟合撒兒，母親訶額侖發現并及時予以阻止，避免了一場不應發生的兄弟殘殺。當成吉思汗了解了薩滿巫師的詭計之后，便以“天不愛他”為理由，派大力士用“折斷脊椎骨”的方法將其處死。這種行刑方法的繼承和沿襲，在蒙古人進入汗權社會以前已經普遍存在并得到認同，實際上，它也是來源于蒙古人傳統中對敵人、犯人的暴力殺戮傳統。
拉施特《史集》記載：忽圖剌合罕在戰爭中英勇無畏，“他的手猶如熊掌，他雙手抓起一個無比強壯的人，毫不費力地就將他像木桿似地折成兩半，將脊梁折斷”③.這些案例表明古代蒙古人經常采用此類手法殺戮敵人，并得到蒙古大汗政權的認可，成為蒙古社會習慣法中的死刑執行手法之一。
蒙古社會在“大札撒”產生之前曾存在著氏族間的濫殺行為?！妒芳份d：“（蒙古）部落[塔塔兒]以好動刀子馳名，他們由于缺乏協商精神和粗野無知，彼此像曲兒忒人（kurd）、舒勒人（sul）和富浪人（fr（a）nj）那樣地毫不客氣地亮出刀子和馬刀來。在那個時代，他們還沒有現今存在于蒙古人中間的法律[札撒];他們的天性中充滿仇恨、憤怒和嫉妒?！雹苓@些習俗逐漸成為蒙古社會法文化的一部分。
⑤進入成吉思汗時期，遵循“規矩”或“習慣”成為蒙古社會解決矛盾或糾紛的重要依據，“大斷事官” 失吉忽禿忽作為成吉思汗的義弟曾受命：“如今初定了普百姓，你與我做耳目。但凡你的言語，任誰不許違了。如有盜賊、詐偽的事，你懲戒者，可殺的殺，可罰的罰。百姓每分家財的事，你科斷者。凡斷了的事寫在《青冊》上，以后不許諸人更改?！?/p>
⑥《青冊》上記述的即類似于判決或裁斷的結果，在蒙古社會成為通用的習慣法。國內蒙古法研究學者奇格先生指出，《蒙古秘史》 中記載的《青冊 》，其實就是成吉思汗 《大札撒 》，或者至少是其內容的一部分。
⑦元初蒙古人在適用法律方面依然按照自己熟悉的蒙古習慣法進行，而不愿立刻接受漢地法律制度的限制。如蒙古人在游牧社會時期一直實行一夫多妻制，成吉思汗《大札撒》對這一婚姻制度給予保護：“父親死后，兒子除了不能處置自己的生母之外，對父親的其他妻子或可以與之結婚，或可以將她嫁與別人?！?/p>
⑧于是，那些有財產有勢力的貴族可以娶妻數人至幾十人甚至上百人。
⑨在一夫多妻制時期，蒙古社會流行族內“收繼婚”現象，即兄收弟妻、弟收兄嫂、侄收嬸母，甚至子收庶母的現象。進入元朝，這種現象被中原漢地傳統文化指責為族內亂倫，而元朝法制卻能夠一直保護這一傳統在蒙古人、色目人當中繼續流傳，甚至在某一時期還允許過漢人在族內實施收繼婚，并且確有中原甚至江南漢人仿效蒙古人收繼婚的案例，⑩蒙古習慣法的影響力可見一斑。
蒙古大汗登基時都要表示對祖先傳統的尊崇。鐵木真第一次（1189 年）被眾人推舉為成吉思汗時就表示：“我決不讓祖居淪喪，決不允許破壞他們的規矩、習慣（yusun）！”實際上，這些規矩和習慣（yusun）在成吉思汗以前就已存在，是蒙古人在解決糾紛、處置爭議過程中慢慢形成的。
蒙古社會原本并沒有文字，也沒有成文法的記錄，在蒙古人心目中，祖先已有的規矩和習慣就已經具備了某種神圣不可違背的強制性?！埃ǜC闊臺）御級時，根據已存在的習慣，按照他的命令，其他諸王軍隊也都參加[出征],其子貴由汗時代也是如此?！?/p>
蒙古《大札撒》在成吉思汗時頒行，并成為以后歷任大汗必須遵照執行的法典。蒙古貴族在召開忽里勒臺大會選任新汗時，都將能否背誦《大札撒》作為新汗確立權威的必要手段，以期獲得蒙古各部貴族臣服的條件。例如，窩闊臺登基時即下達命令：“在此以前，凡是成吉思汗所頒布的詔令依然有效，保持不變。無論何人在朕即位之前所犯的一切罪行概予赦免。但今后若有人膽敢違犯新舊法令、制度，則將受到懲罰和罪有應得的懲處?！?/p>
《史集》也還記述了貴由汗即位時要求尊崇《大札撒》的情形：“正如他的父親（窩闊臺）合罕恪守他的祖父的札撒，不允許對他的法令做任何更改，他也恪守札撒和他自己父親的詔令，只對偶有冗繁和缺略之處略作刪改，并避免更改致訛。他下令，凡蓋有窩闊臺合罕璽印的詔書，可以無需經他親自批準就可以再次簽署認可?！?/p>
蒙哥汗即位時也基于同樣的理由，他曾“耳聞目睹過成吉思汗的札撒和詔敕，只有立他為合罕，才有利于兀魯思（國家）、軍隊和我們這些宗王們”.是否通曉《大札撒》成為選擇新汗就任的必要條件，這一習俗一直到 1260 年忽必烈即汗位時依然如故。忽必烈即位詔中就有明確的表示：“祖訓傳國大典，于是乎在，孰敢不從?！?/p>
甚至在元朝開國以后較長一段期間內的蒙古皇帝，對成吉思汗以來的政治制度和法律規范均視為不可動搖的神圣經典，在指導司法實踐時亦言必稱太祖“札撒”,例如 1264 年忽必烈政權按照中原王朝的傳承體制發布了改元詔，但對其弟叛將阿里不哥所屬將領不魯花、忽察、禿滿、阿里察、脫火思等人，以“構禍我家，照依太祖皇帝《札撒》正典刑訖”.到元成宗鐵穆耳時期（1294年~1307 年），成吉思汗《大札撒》依然被當作令行禁止的絕對依據?！按蟮略辏?297 年）九月，江西行省準中書省咨、利用監呈、雜造局申：本司官王承直成上位新樣黑細花兒斜皮帽兒一個，進獻上位看過。欽奉圣旨：今后，這皮帽樣子休做與人者。與人呵，你死也。如今街下休做者，做的人、帶（戴）的人、交《札撒》里入去者。圣旨了也，欽此?！?/p>
有“守成之君”之稱的成宗鐵穆耳即位詔也曾明示：“……謂祖訓不可以違，神器不可以曠，體承先皇帝夙昔付托之意，合辭推戴，誠且意堅?！奔次怀?，在處理行政司法事務時，依然多次提到對舊例（蒙古法）的遵行?！霸t令各處轉運司官，欺隱奸詐為人所訟者，聽廉訪司及時追問，其案牘仍舊例于歲終檢之?！庇秩?，“職官犯贓，敕授者聽總司議，宣授者上聞。其本司聲跡不佳者代之，受賂者依舊例比諸人加重?！?/p>
以上事例表明蒙古貴族雖然已經將政權根植在中原地區，但是，他們在思維習慣以及法律適用方面，依舊以蒙古習慣法為指導思想，《大札撒》仍然是處置大案要案的最權威的法律依據。在世祖、成宗時期，司法實踐中依照蒙古法規則處置重要的政治法律事件，已成為元朝統治者遵循的最高原則。這正是元初至中期沒有制定出一般性律典的重要原因之一。
二、元朝前期律典創制的困境成因
忽必烈稱汗于中原漢地之后，其所代表的蒙古統治者究竟如何選擇國家的立法方向，成為了一道歷史性難題。成吉思汗《大札撒》作為蒙古貴族世代誦讀并一貫遵循的法律仍在起著根本性的作用，而征服漢地政權并取而代之的戰事尚在如火如荼地進行，統一全國幾乎指日可待。忽必烈汗國作為一個不同于以往中原王朝的蒙古政權，并沒有將仿效漢地傳統立法模式放在治國的議事日程上。
對于治理漢地的認識，源于忽必烈早在潛底時期的經歷，“歲甲辰（1244 年），帝在潛底，思大有為于天下，延藩府舊臣及四方文學之士，問以治道”.蒙哥曾任命忽必烈統馭漢地百姓：“遂改更庶政，命皇弟忽必烈領治蒙古、漢地民戶?！币虼俗灾薪y元年（1260 年）始，基本控制中原漢地的忽必烈汗國，已經擁有代表新的政權制定一套律典的能力。但是，蒙古貴族在習慣性思維下，統治集團的立法積極性并沒有迅速形成。
雖然開國立法是中原傳統王朝的一貫做法，但作為新政權的蒙古統治者卻并未如此踐行，他們試圖依舊沿用蒙古習慣法《大札撒》，并不積極傳承中原王朝悠久的立法成果，這一做法源于不同的法律文化之間的暫時隔膜狀態。對此元初儒臣胡祗遹曾有分析：“法之不立，其源在于南不能從北，北不能從南。然則何時而定乎？莫若南自南而北自北，則法自立矣。以南從北則不可，以北從南則尤不可。南方事繁，事繁則法繁；北方事簡，事簡則法簡。以繁從簡則不能為治，以簡從繁則人厭苦之?！焙筮y的分析精準地道出了兩種法律文化的差異性?！澳稀贝韨鹘y文化深厚的漢地法律文化，“北”則代表簡易粗疏的蒙古族法律文化，在當時的條件下，這兩種法律文化之間并不能相互獲得及時的認同。蒙古人習慣于游牧民族的管理方式，熟稔傳統的軍事游牧生活，對中原農耕生活缺乏深刻認識。正如窩闊臺時期進入中原的蒙古貴族就有人提出“漢人無用”的觀點，輱訛輦欲盡除漢人、夷農田為牧場。正是這樣一種態度的普遍存在，表明統治者在國家立法選擇時面臨兩難狀況。
元初蒙古皇帝不僅沒有領銜制定國家的律典，也沒有認識到對中原傳統法律制度繼承發揚的迫切性。盡管忽必烈較早延攬了中原儒生文臣，策問中原王朝的經國之道，輲訛輦且在中統元年時就表達了他的志向：“爰當臨御之始，宜新宏遠之規，祖述變通，正在今日。務施實德，不尚虛文?！敝薪y二年（1261 年）即發布諭旨：“諭諸王、駙馬：凡民間詞訟無得私自斷決，皆聽朝廷處置.”有意改變窩闊臺時期蒙古貴族在中原的各部長官自行其是、生殺予奪的做法。
但在中統三年（1262年）發生“李璮事件”后，輵訛輦忽必烈開始對漢人產生警覺。該事件牽涉朝廷宰執要員---中書平章政事王文統（李璮岳丈），其涉嫌與李璮同謀叛亂被處死。為此朝廷下詔：“人臣無將，垂千古之彝訓；國制有定，懷二心者必誅?！睂h族儒臣疏遠的同時，忽必烈也強化了他對漢法的輕視效果，這種情緒自然會影響朝中的漢族儒臣，助長了整個朝廷消極對待立法以及積極排斥漢法，謀臣胡祗遹在上書中特別強調：“使君不能以道揆天下，使群有司、百執事無法可守，紛紜臨事，漫呼法官，曰視《泰和律》,豈不謬哉！亡金之制，果可以服諸王貴族乎，果可以服臺省貴官乎，果可以依恃此例斷大疑、決大政乎？”這種質疑也加速了金《泰和律》在元朝地位的下降。
實際上，元初適用金朝《泰和律》的情況在《元典章》中屢見記載，而《元典章》成書于元朝中期，因此，其記載的內容在當時只能存在于司法實踐中。如至元三年（1266 年），中書省“判送下制國用使司呈：楊珍為放良驅口邢粉兒年限未滿逃走，捉獲打死，罪犯。法司擬：斗殺人者，絞.舊例：主毆放良奴婢，因傷致死，減凡人四等，合徒二年半。部準擬七十七下，省準，斷訖”.此處舊例為金《泰和律》的規定，輯訛輧又見《唐律·斗訟》：“即毆舊部曲、奴婢，折傷以上，部曲減凡人二等，奴婢又減二等，過失殺者，各勿論?！?/p>
金《泰和律》乃《唐律》的繼承之作，其規則來自唐律，但上述判例中的“準擬七十七下”則是元代刑罰的自創。葉潛昭先生在《金律之研究》中指出，“惟其刑度均為元朝之制”,“《元典章》以舊例以引用金律之罪名，而合之以元代的刑罰”,“……可以說金律也繼受了唐律”.這是發生在元初的案件，在傳統蒙古法當中找不到處理類似案件的處罰規定，因此必須借鑒前朝律典的規則。
忽必烈中統建元以來十年左右的時間，《泰和律》作為中原地區審判活動的主要依據，發揮了重要的作用。
至元四年（1267）五月二十一日，中都路總管府申：解到李和你赤狀告樊興，扯碎衣服毆打，公事。責得樊興狀招，不合為和你赤少欠興錢，將和你赤馬匹奪了，毆打，罪犯。法司擬舊例:拳手毆人，不傷，笞四十；傷人，杖六十。后下手，理直者，減二等；他物，不傷者，杖六十。部擬：舊例:諸犯徒應役而家無兼丁者，徒一年，加杖一百二十，不居作，一等加二十。若徒年限內無兼丁者，總計應役日及應加杖數，準折決放。
此條亦見于沈仲緯《刑統賦疏》所收元代通例條。至元初期，對于斗毆傷人案件的處置，引用的依據仍然是金朝法律，從其笞杖刑的數量上也可以判斷是中原傳統律典規定的量刑標準。元朝在此基礎上，將前代“舊例”收歸為本朝的“通例”,可以名正言順地為本朝司法實踐所援引。
至元八年九月，尚書戶部呈：契勘應訴訟人等，多于元告事外增加事狀，理宜約束。送刑部，檢擬得“舊例”:訴人皆不得于本爭事外別生余事，摭拾見對人及本勘官吏。若實有干己，候本爭事結絕，別行陳告，是為相應。
這是根據“舊例”對訴訟當事人之間的訴訟關系進行約束性規定，即在同一訴訟案件受理范圍內，當事人不得擅自提出與本訴訟無關的其他訴由，即便確有與當事人利益相關的其他訴由，也要待本案裁判了結之后，再行提起另案訴訟。顯然，這是合乎中原傳統法理原則的訴訟規則。元朝中書省對此規則予以肯定并形成了新的通例。
至元八年十一月，尚書戶部：來申：徐阿杜狀告：“至元六年十二月，伊男綿和身死，拋下兒女無人養贍，難以當差。欲令男婦阿劉招召義男為夫，緣男綿和服制未闋，委是生受?！备疚锤覒冶?。乞明降事。為此，照得欽奉圣旨條畫內一款節該：“婦人夫亡服闋守志，并欲歸宗者聽，其姑舅不得一面改嫁?！笔〔肯喽?，若準徐阿杜所告，卻緣照得舊例，妻為夫服三年，其實二十七個月。擬候服闋日，從阿劉所欲。別無舅姑召嫁男婦體例，仰欽依以降圣旨事意施行。 據徐阿杜戶下差役，量加存恤。
此案件是一件爭取婚姻權的案件，雖受理于至元八年十一月，但案件發生的時間是在二十五個月之前。府司不敢妄加審理。首先，檢索到圣旨條畫，則僅有“舅姑不得一面改嫁”的限制性原則，其他依然不夠明確。然后檢索到“舊例”,明確了服闋時間為二十七個月，因此，當事人徐阿杜再有兩個月即應服闋。金朝的法律規則指導了案件的具體審理。
然而，傳統漢法的原則及其規定也有不適應于蒙古統治者認識能力所及之處，忽必烈即對漢法繁雜的解釋環節及適用程序表示不認可和抵觸，他認為：“……漢人徇私，用《泰和律》處事，致盜賊滋眾”,將漢地傳統法律條文及其適用程序認定為陷人于有罪的復雜設計，而認同和習慣于簡易粗疏的蒙古習慣法的處置原則，這是對法制的認識差異也是導致兩難立法選擇的原由。
《泰和律》在元朝的適用一直維持到至元八年（1271 年）十一月忽必烈下達禁止詔令的那一刻?！爸猎四?，欽奉圣旨節該：泰和律令不用，休依著那者。欽此?！?/p>
從此元朝在沒有建立起本朝立法體系的前提下，便將中原傳統漢法---金《泰和律》擱置一邊，開啟了元王朝在立法趨勢上與中原王朝完全不同的局面。在朝廷禁用令發布之后，《泰和律》便不得再作為元朝審判時的依據。
《泰和律》罷廢后，朝廷儒臣上書進言立法之事，都要根據當時背景而提出設想。儒臣王惲曾幾次向忽必烈提出立法建議，在 1271 年以前，王惲奏道：“合無將奉敕刪訂到律、令，頒為至元新法，使天下更始，永為成憲，豈不盛哉？若中間或有不通行者，取國朝札撒，如金制，別定敕條?！蓖鯋撩鞔_提到了漢地傳統律、令，并提出參考金朝法律和蒙古札撒；但是在 1271 年以后，王惲又有奏文：“議憲章，以一政體?！糁苤?，漢之九章?！藢⒁讯闪?，頒為新法，或有不通行未盡該者，如累朝圣訓與中統迄今條格，通行議擬，參而用之?！?/p>
比較前后兩段文字有明顯的不同，前者提到以律令形式參考金制，而后者則不再提金制，僅突出大蒙古國“累朝圣訓”以及中統以來的條格，這顯然是考慮了忽必烈的態度，甚至都不能以金朝法律作為立法參考。另外，元朝儒臣姚樞在評論忽必烈中統政績時也有一段文字：“自中統至今五六年間，外侮內叛，繼繼不絕，然能使官離債負，民安賦役，府庫粗實，倉廩粗完，鈔法粗行，國用粗足，官吏遷轉，政事更新，皆陛下克保祖宗之基，信用先王之法所致?！蓖怀鰪娬{了忽必烈對“祖宗之基”與“先王之法”的遵從，這顯然是為了迎合忽必烈的立法態度而作出的主觀評價。
既然廢除了《泰和律》，元朝應有本朝的立法預期，然而朝廷一再拖延立法進程。雖然忽必烈亦曾命令中書丞何榮祖制定本朝律典，輲訛輨并終于以行政法規---《至元新格》 的面貌在至元二十八年（1291 年）刻版頒行，其余再無其他立法成果。
元朝第一部重要的立法成果是英宗至治三年（1323 年）頒行的《大元通制 》，而 《大元通制 》明顯有別于中原王朝傳統法典的形式和內容。立法成果已然闕如，便常導致法律實踐環節“無法可守”,民間發生各種爭議、糾紛、控告和訴訟，以及官府必須受理的行政、司法案件及其審理，多通過臨時頒行的圣旨條畫的指導，形成了數量龐雜的原始判例。為辦案方便，元朝的司法行政部門開始從實踐中整理判例，匯集和編纂各地判例，逐步建立具有元代自身特色的判例制度。
三、元朝司法實踐呼喚判例的編纂
（一）“無法”帶來的法律實踐困惑
司法實踐最能反映一個社會對法制的實際需求狀態。禁行《泰和律》后，當司法實踐遇到疑難或復雜案件時，沒有本朝明確的法律依據，法官在兩難之間，首先查找本朝通例，在通例不足周用的前提下，也有繼續翻檢舊例者，或不得不參照更早的《唐律》。
如至元二十九年（1292 年）十二月，福建行?。簱畚渎飞辏撼袦矢＝L分司牒：體知得南方士民為無孕嗣，多養他子以為義男，目即螟蛉。姓氏異同，昭穆當否，一切不論?！幸云拗苤稙樽诱?，有以后妻所攜前夫之子為嗣者， 有因妻外通，以奸夫之子為嗣者， 有由妻慕少男養以為子者，甚至有棄其親子嫡孫、順從后妻意而別立義男者，有妻因夫亡、聽人鼓誘、買囑以為子者，有夫妻具亡而族人利其貲產、爭愿為義子者?！泻竺?，實為絕嗣。人情至此，孰不哀憐？切照舊例：諸人無子，聽養同宗昭穆相當者為子。如無，聽養同姓。皆經本屬官司告給公據，于各戶籍內一附一除。
此為關系到子嗣承繼利益問題的案例。南方士民為了個人利益的需要，制造多種收養機會，也帶來惡劣影響。雖然元代還沒有系統的收養規則，但法律實踐中出現此類案例之后，地方廉訪司機構查得案情，上報行御史臺，行臺申報到福建行省定奪。其中，參考了舊例規則，“若無子，聽養同宗昭穆相當者”.唐律有此規定，“依《戶令》：無子者，聽養同宗於昭穆相當者”.皇慶二年（1313 年）五月，江浙行省晉寧路申：有民間已定婚女，因“男家生業陵替，元議財錢不能辦足”,女家自行毀約別嫁，“亦有取喚歸家等事”發生，“當職照得唐制：許嫁女已報婚書，及有私約而輒悔者，杖六十；雖無許嫁婚書，但受聘財，亦是。若更許他人者，杖一百。已成者，徒一年半，后娶者知情，減一等。女各追歸前夫”.此類案例中提到參考“唐制”,雖然這一類事件在元朝某些地方并不多見，但是，禮部專門呈奉中書省判：“事依唐律歸結，以后敢有犯者，比照唐律量減二等罪歸斷，女追歸前夫?！?/p>
這是中書省禮部在朝廷已經罷廢《泰和律》四十年后遇到的特殊案例，由于沒有本朝的法律依據，便不得不去檢索更為久遠的法典《唐律》，這也反映了元代由于缺乏獨立的律典，使得司法實踐部門對同類案件的審判出現了不確定因素。
元朝之所以在立法趨勢上處于兩難選擇，主要是蒙古統治者以征服者的姿態，希望擴展蒙古法在中原的適用，而不愿直接承襲漢家法制。但是，中原漢地發生的司法案件很難適用簡易寬疏的蒙古習慣法。在此情形下，儒臣們便采取向蒙古皇帝妥協的方式提出新的立法建議，郝經認為：“以國朝之成法，援唐宋之故典，參遼金之遺制，設官分職，立政安民，成一王法?！?/p>
這是一個完美的立法建議，兼顧各方利益，考慮時代差異，協調各種矛盾，提出一個統治者可以接受的立法方案。
所謂“國朝之成法”,指成吉思汗以來的蒙古習慣法，包括《大札撒》、“約孫”及成吉思汗的訓言；“唐宋之故典”,是中國傳統法律制度中以《唐律》為代表的法律范本；“遼金之遺制”,是北方契丹人、女真人等少數民族在中原立國之后取得的法制成就。如果這個立法建議被采納，元代的立法狀況將會出現根本的變化。
在沒有前朝法典可供參考，又沒有本朝的成文立法可資翻檢的前提下，司法實踐部門陷入了無法可依的困境。而作為中央政府的核心行政權力機構---中書省，頻繁地收到來自司法實踐部門的請示、報告和奏文，這給中央政府提出了新的問題。然而，朝廷在初期始終沒有制定出一部可供司法實踐操作的法典，前述的《至元新格》只是一部行政法規，篇目依次為：公規、選格、治民、理財、賦役、課稅、倉庫、造作、御盜、察獄，不似以往歷代開國時的律典，它只解決行政管理和經濟秩序所涉各個領域問題，不涉及刑事法律、民事法律的內容。綜合性律典沒有制定出臺，法律實踐依然在繼續尋找能夠在更廣泛的范圍內解決實際問題的標準和依據，能夠在審判實踐中作為可適用的規則，這就成為元初司法實踐對圣旨條畫和判例需求的客觀動因。 圣旨條畫的不斷公布，為司法實踐提供了臨時性的依據；而判例的不斷形成，則通過對已往審判的準確理解，即司法官吏對前朝成文法典適用的理解和運用，才能產生具有指導意義的判例，元初判例的出現即與這一背景密切相關。
（二）圣旨、條畫、判例的匯編---《元典章》
《元典章》（全稱《大元圣政國朝典章》），元英宗時期與《大元通制》幾乎同時刊行，是元朝中期以前法令文書和判例的分類匯編。其內容構成，主要來自由中央省部、御史臺，地方官府、各地廉訪司經常抄寫的圣旨、條格和斷例等，甚至也有辦案官吏私人根據耳聞目睹的敕旨、條令編輯而成，或曰《斷例條格》，或曰《仕民要覽》，置諸案頭，以備審案時翻檢。至成宗鐵穆耳時期這種現象更為多見。
非官方的私人匯集斷例、條格，刻版印刷成書，此種情況于史不可多見?！对湔隆芳慈绱?，并非官修成書，最初是由江西地方胥吏匯輯抄寫而成的坊刻本。日本學者宮崎市定指出：“法律并非政府的專有物，《元典章》的成立就是在近世狀態下流行于民間的?！?/p>
《元典章》卷首《大元圣政國朝典章綱目》有云，大德七年，中書省札節文：準江西奉使宣撫呈：“乞照中統以至今日所定格例，編輯成書，頒行天下?！?照得先據御史臺：“比及國家定立律令以來，合從中書省為頭，一切隨朝衙門，各各編類中統建元至今圣旨條畫及朝廷已行格例，置簿編寫檢舉。仍令監察御史及各道提刑按察司體究成否，庶官吏有所持循，政令不至廢弛?！币呀洷樾泻蠈?，依上施行去迄。今據見呈，仰照驗施行。
元朝前期中央到地方各級行政、司法部門，在沒有統一法典的前提下，為準確實施國家的法律、法令，已自行編輯世祖忽必烈以來的圣旨條畫，以及生效的條格、斷例，然后經過御史臺、行御史臺及各道提刑按察司（后改肅政廉訪司）的審訂，形成了具有法律效力的規范性匯編。清末沈家本曾根據上述文字，認為“此書初刊于大德，嗣后隨時續增”.日本學者安部健夫認為這段文字記錄了《元典章》匯輯成書的由來，仁井田陞認為是敘述了作為《元典章》前身的《大德典章》的匯輯過程。
實際上，這段文字是在大德七年，朝廷奉使宣撫巡行至江西行省，將坊刻本《元典章》上呈至中書省，批準頒行。中書省根據一向所提倡的“置簿編寫檢舉”,便批準頒行于世。
《元典章》的編排體例雖仿效《唐六典》，但也只是形式上模仿而已，其內容與唐朝官修的《唐六典》大不相同。它按詔令、圣政、朝綱、臺綱以及吏部、戶部、禮部、兵部、刑部、工部十門分類匯輯，正集六十卷，總計自世祖中統至仁宗延祐年間的皇帝圣旨條畫，以及朝廷頒布的詔令、條格和往來公文共三百七十三目，目下若干斷例、條格；新集不分卷，為英宗至治元年、二年（1321 年-1322 年 ）的詔令 、條格和斷例 ,如此大量的斷例內容在《唐六典》中是不存在的。
《元典章》中有豐富的判例內容，大致可分為斷案通例和判決事例兩大類，前者為具有抽象意義的通例，后者為具體內容的判決事例，實際上兩者都具有判例指導意義。如，關于蒙古怯薛軍的利益保護?！扒友Α保晒耪Z音譯：kesig），是元朝的禁衛軍，其源自于草原蒙古部落貴族的侍衛親軍，輪流宿衛，專職保護蒙古大汗的人身安全，成員稱為“怯薛歹”,以蒙古人出身為主。進入元朝，在法律上依然對怯薛成員給予特殊的保護，他們憑借特殊身份可以享受到超出普通人的權利。
至元二十年二月，中書省刑部準兵部關：承奉中書省札付，照得，近為怯薛歹蒙古人員，各處百姓不肯應付吃的，不與安下房子，札付兵部，遍行合屬，依上應付去訖。今又體知得，各處百姓依前不肯應付吃的粥飯，安下房舍，致有相爭中間，引惹事端，至甚不便。仰遍行合屬，叮嚀省諭府、州、司、縣、村、坊、道、店人民，今后，遇有怯薛歹蒙古人員經過去處，依理應付粥飯、宿頓，安下房舍，毋致相爭。如有蒙古人員毆打漢兒人，不得還報，指立證見，于所在官司赴訴。如有違犯之人，嚴行斷罪。請依上施行。
這是一個特殊的身份“通例”規則，其適用主體專指怯薛歹蒙古軍人與普通漢民之間發生沖突時對前者的保護，而非指所有蒙古人都能享受到這樣的待遇。又如，元朝政府為了穩定社會秩序，照顧百姓的利益需求，對普通民眾生存權利的關注也體現在國家司法實踐當中，因此，有“人民餓死，官吏斷罪”之具體判例的形成。
延祐五年（1318 年）三月十七日，江浙行省準中書省咨：御史臺呈：成州人民闕食，本州不及申報賑救，以致死亡、流移。取訖當該官吏，違慢招伏?？丛敚和滴┲业?，職居牧民，撫字乖方，適值人民缺食，不即賑救，致有流移、死亡，甚失牧民之道。以此參詳，若便區處，別無所守通例。
具呈照詳，得此，送據刑部呈：照得大德七年（1303年）四月十三日，御史臺承奉中書省札付，本臺呈：監察御史呈：大寧路惠州，人民闕食，本路官怠慢，五個月余不行踏驗。取訖見在官吏招伏，本臺看詳：大寧路等處人民闕食餓死，宜早賑濟外，拘總管哈魯等不即申報災傷，罪犯。本部議得：總管哈魯量擬三十七下，過七十依例贖罪，府判馬謀二十七下，各解見任，降先職一等，提控案牘姚子淵三十七下，罷役不敘。都省議得：提控案牘姚子淵所犯，量決三十七下，罷見役，期年后降先職一等。余準部擬。今見奉本部議得：成州同知康惟忠等所招，本管人民遭值餓饉闕食，不即申報賑濟，以致流移餓死人口，罪犯。比依量擬同知康惟忠三十七下，州判黃文德三十七下，各解見任，降先職一等?！撚炤呍乃痉▽嵺`部門在沒有成文律典的情況下，根據以前的判例把握定罪量刑的標準。在沒有判例指導的情況下，司法實踐部門則依據皇帝圣旨條畫確定判決依據， 通過條畫和判例的結合，支撐了元代司法體制的正常運行。
四、結語
元代判例的形式包括行政法判例、民商事法判例、婚姻法判例、宗教法判例、軍事法判例、刑事法判例和經濟法判例等類型，在功能上包括斷案通例和具體斷案事例，在結構上又分為單獨判例、復合判例以及與條格相結合的抽象判例等。這些判例分散于元代各種典籍當中，有的相對集中，如《元典章》、《至正條格》等相關內容；有的相對分散，如《刑統賦疏》、《通制條格》、《永樂大典》等文獻記載的部分斷例與殘片，它們共同構成了儲藏元代判例內容豐富的資源寶庫。元代通過利用及時補充上來的判例體系，基本上彌補了成文立法不足的缺憾，并且在判例創制過程中積極編訂判例集適用于法律實踐當中。
元代判例的普遍運用，出現在傳統中國的13~14 世紀之間，其數量的迅速增加和膨脹，構成了對傳統中國成文法發展趨勢的一種反向效應，在當時的歷史條件下，判例的功能甚至約略地呈現出傳統法律制度在立法以及司法技術上的未來走向， 這又進一步推遲了成文法的制定進程。元代判例的實踐嘗試雖然最終未能獲得足夠的歷史地位及肯定性評價，但在中國古代，在已經構建成完整而深厚的傳統法律制度面前，它的特殊性及影響作用依然不可低估。今天我們從當代法律實踐視角著眼，對于元代判例的范疇和功能仍然有很多值得重新認識和評價的必要，元代判例依然有著重要的參考和借鑒之處。
