法治的構成除制度層面外，還包括精神觀念層面，即法治既表現為一種制度，同時也表現為一種思想和精神。關于“法的精神”的研究，孟德斯鳩的《論法的精神》、耶林的《羅馬法的精神》、龐德的《普通法的精神》等著作都給我們提供了較好的范例和啟示。即，“法的精神”是客觀存在的，并“已然秉有自身確定的特性……如同其語言、行為方式和基本的社會組織體制……乃是排除了一切偶然與任意其所由來的意圖的這個民族的共同信念，對其內在必然性的共同意識”〔1〕?！胺ǖ木瘛辈粌H主宰著社會和個人的法律觀，而且還塑造著法治的精神及其制度體制的形成。法治總是鑲嵌在思想和精神之中的，它們并不是一個孤立的制度存在，而是一種社會價值觀的外顯與制度化，因此，法治的進步也必然依賴思想與精神的進步，即一項法律制度的進步必先有支撐這項法律制度的思想與精神的進步，而作為制度生產總機制的立法進步與發展也離不開“立法精神”的進步與支持。
立法精神是“法的精神”的重要組成部分。
“立法總是時代的反映，作為立法的內在精神品格的立法指導思想和基本原則，總要隨時代的嬗進而嬗進?！薄?〕不同時期的立法和每一社會形態的不同發展階段，甚至每一歷史階段的不同時段，都會有著不同的立法思想根據與價值向度。因此，要厘清建國以來我國立法精神的進步與發展，就得注重思想根據的考察與分析。結構主義認為，任何事物都不是孤立的存在，而是整個結構體系中的有機成分，部分存在及其本質只有在結構之中才能夠更好地被認知。在立法精神研究中，思想史的任務就是找出某一時段社會歷史中的主導思想\\( 也稱思想根據\\) 以及其對當時社會特別是對立法和法制的影響?？偨Y新中國成立以來我國思想史的發展階段和結構特征，大體可以概括為“革命思維的思想根據”、“改革思維的思想根據”、“法治思維的思想根據”三個時段?！案锩季S的思想根據”創制于奪取政權的革命時期，旨在服務于階級斗爭; “改革思維的思想根據”出現于去革命化后的改革時期，以效率優先和經濟績效為特征; “法治思維的思想根據”出現于法治時代，強調公平正義優先。
對立法精神進行思想史的結構鑲嵌與分析，有助于梳理和明晰建國以來中國立法精神進步與發展所依托的思想根據與價值向度。
一、“革命思維的思想根據”與政治工具論的立法觀
從 1949 年新中國成立到“文革”結束，革命思維構筑了這一階段的思想根據。新中國的成立標志著中國共產黨在歷史地位上實現了從“革命黨”向“執政黨”的轉型，但在相當長的一段時間內，其執政意識仍停留在革命思維上。
這一思想根據對立法精神產生了消極影響。
新中國成立初期，法律、立法仍然是革命主義和工具主義的。新中國成立后制定的憲法和法律主要是要用法律手段把取得的勝利成果鞏固下來。
“1949 年 2 月 22 日，我們就作出了‘廢除國民黨《六法全書》’的決定，隨后所頒布的《共同綱領》，甚至 1954 年憲法都是出于政治功利的考量而非法治主義的需要，可見，這些法律的存在并不能說明我們對于法律價值的認可，充其量只能說明我們對于法律的工具性的運用?！薄?〕一般說來“我們要對‘革命’有著一種同情的理解，但是這種同情的理解并不等同于要把這種革命的邏輯延續下去”〔4〕。因為，通過暴力革命可以奪取政權，但不能通過暴力革命的方式建立民主法治，換言之，革命建國與制憲治國是兩種不同的邏輯。但由于當時我們沒有將革命與法治相區別的意識與觀念，從而把制憲、法律籠統地當做革命權的一部分，于是立法和法律一直作為階級斗爭的工具。
二、“改革思維的思想根據”與效率優先兼顧公平的立法觀
“文革”后，作為一種正當化方式及合法性基礎的“革命”逐漸被人們所放棄，中共十一屆三中全會以后，改革思維逐漸代替了革命思維。此后，“改革思想”成為了人們的思想根據?！案母镆呀洺蔀榱诵碌膫鹘y，‘改革有理’似乎成了不用論證的理念?！薄?〕黨的十一屆三中全會確立了以經濟建設為中心的黨的基本路線，放棄了“以階級斗爭為綱”的革命思維路線，這不只是“黨的工作重點”的轉移，還涉及國家治理方式的改變，政黨角色的轉變\\( “從革命黨轉向執政黨”\\) 使其政治合法性被重新界定。
改革在很大程度是消解革命思維、推動法治發展的?！拔母铩苯Y束后，立法被視為治理國家的重要途徑，中共十一屆三中全會提出了“有法可依、有法必依、執法必嚴、違法必究”的方針政策，其中“有法可依”是對立法的要求，即國家立法機關應適時、及時地制定出體現人民利益和意志、符合時代發展客觀規律的法律規范，使國家的政治、經濟和社會生活均有章可循。但由于改革的重點是經濟，因此，改革時期的立法精神表現為重效率、輕公平; 重結果的合理性、輕過程和手段的合理性。
改革思維并不能完全消解法律的工具化傾向，因為其基本特征就是將法律視為配合經濟增長的工具，這就導致了工具論法律觀的延續。概言之，轉型時期的法律是從屬于經濟發展需要的，是作為一種工具而不是作為一種獨立的價值而存在的。
事實證明，過多注重法律的工具性效能會沖擊法律的公器性、公益性，進而可能會犧牲掉法律自身所保有的公平性、公正性價值。法律工具主義顯然不利于法律自身的發展，同時也無法贏得人們對法律的信任、信仰，從而妨礙法律的有效實施。
“盡管法治也強調秩序、效率和功利，但它們是公平優先下的秩序、效率和功利，而一旦將秩序、效率和功利置于法治之上必然將會造成法治的扭曲和異化，并會對法治認可和法律實施產生消極影響?！薄?〕事實上，中國改革初期在一定程度上存在著“良性違憲”、“良性違法”。例如，中國 1982 年憲法規定，任何組織或者個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地，而實際上 80 年代末，上海、深圳等地已經有了作為改革“試驗田”的房地產交易，但直到 1992 年國家才修改了憲法的相關條款，認可了這種改革行為的合憲性。又如，1982 年憲法不承認私營經濟的合法性，但是，1980年代，隨著經濟體制改革，我國涌現出大量各種形式的私營經濟。直到 1988 年 4 月，全國人大才通過憲法修正案確認了私營經濟的合法性。先改革后立法的作法與現代化初期階段相適應，使得我國改革的過程和成本被極大縮減，但“良性違憲”、“良性違法”畢竟與法治存在著根本性的沖突與矛盾。
實際上，如果“強效率、弱公平”的趨勢不斷強化，就會在一定程度上導致社會正義危機。在生活中，實用性和實際效果也是人們觀察和思考不可或缺的維度，但在思維方式上過度地重視這一點，往往會導致對政治生活中程序正義、公平正義等原則的漠視，這會致使社會矛盾日益突出。
以經濟建設、效率優先為主要導向的“改革思維”及至上而下的政績考核體系，誘導地方政府官員將主要精力投入到經濟增長的競爭中。例如，居民收入和民生福利的增速明顯落后于 GDP 和稅收的增速，這在立法觀念上體現為對經濟立法重視有余而對其它立法重視不足?！爱敃r我國立法機關強調加強社會主義市場經濟的立法……而其他很重要的法律，如監督法、新聞法、社會保障法等是否屬于市場經濟立法的范疇，卻有不同看法……產生相應的消極作用，由此反映出了這種理論的不徹底性和某些局限性?！薄?〕
三、“法治思維的思想根據”與公平正義至上的立法觀
當國家進入和平建設時期，法治思維則相較于改革思維表現出其穩定性、規范性和權威性，由此法治思維也必然應成為這一階段的主流思維。
“像法律實證主義那樣，似乎只能在相對安寧的時代，在社會平衡的時期，才能興起?！薄?〕1999 年我國以憲法修正案的形式確立了法治作為憲法原則的地位，這就是現行憲法第 5 條第 1款的規定: “中華人民共和國實行依法治國，建設社會主義法治國家?！边@確認了法律的最高權威，從而改變了法律在治理架構中的從屬地位。雖然法律權威的建立有賴于政府權威，但法律權威正逐漸與政府權威適度分開，并成為超越一切權威的權威。
“依法治國，建設社會主義法治國家”的定位也體現了社會不滿足于法律作為政治和經濟的附庸，這有助于重新確定法律的自主與自治，法律不再是客體的工具，而是一種具有價值的主體。這就有力地推動了法治思想根據和法治思維在社會中的確立。其一，“推進向‘法治’的轉變，需從‘革命思維’轉向‘建設思維’、從‘政策本位’轉向‘法律本位’、從‘效率’價值轉向‘公正’價值”〔9〕。尤其是要轉向“公正”。其二，它推動了當下法律由工具論向價值論的轉變，“在社會轉型的過程當中，中國法治也在發生歷史性的轉型，概括來講，就是從依法而治轉向以良法善治”〔10〕。
法治思想根據及其思維方式在改變中國社會觀念的同時，也在改變著中國的立法精神。
第一，這種思路主張，立法應當先行于改革，先制定法律、制定相關的規則，再進行改革，強調把改革與立法結合起來，形成互動相依的機制，用法律規范推進和保障改革的順利進行。這種法治思維規范、主導下的改革與法治并不矛盾，并且可以并行存在。用法治規范改革是法治的內在要求，因為實施法治的目的之一就是要消解改革思維中的恣意。由此也使得“良性違憲”、“良性違法”不再具有合理性和合法性?！叭绻f在中國法制極不完善和立法體制尚不健全的特殊歷史階段和特定歷史條件下，‘良性違憲’、‘良性違法’尚具有一定合理性\\( 如深圳市進行的土地使用權有償出讓制度改革\\) 的話，那么，在今天中國社會主義法律體系已經建立，憲法和法律的規定均可以正常立、改、廢的常態法治的條件下，如果再允許以‘改革’、‘發展’或其他美好名目任意違憲、違法，就沒有任何合理性和正當性了?！薄?1〕其二，實行法治，首先需要解決法治的前提和基礎問題———良法及其制定方式問題，即不僅需要制定系統的優良的法律、法規、規章，而且制定這些法律、法規、規章的過程和方式也要符合法律的自治和法治原則。隨著改革思維向法治思維的轉變，立法也從“變革性立法”轉變為“自治性立法”。步入 21 世紀后，隨著各方面情勢的變化，“‘變革性立法’的適應性功效呈現遞衰的趨勢，且其帶來的混亂、風險等負效應則日趨明顯，因此我國當下應在立法模式上進行調整，即逐步縮小和限制‘變革性立法’的范圍，并向‘自治性立法’過渡”〔12〕。
在依法治國、建設法治國家的進程中，首先面臨的問題就是立法的法治化。即，“法治化的立法是國家和社會走向法治狀態的前提和基礎”〔13〕。
立法的法治化既是政治民主化的基本要求，又是政治民主化的具體體現和重要保障。并且，只有在法治化的立法中，才能真正體現平等、公平以及對合法權益的尊重和保障。
其三，法治思想結構和法治思維的進一步完善體現為公平正義優先的立法精神和原則，即“扭轉重效率、輕公平的立法、執法和司法理念”，并且，“當效率價值與公平價值發生沖突時，應當以公平價值優先。之所以如此，是由于社會主義和諧社會不能容忍不公平的效率”〔14〕。
在“發展型社會”，人們日益開始強調機會平等的價值和人的尊嚴，而尊嚴恰又是不能由物質來衡量的，“一個有價值的東西能被其他東西所代替，這是等價; 與此相反，超越于一切價值之上，沒有等價物可代替，才是尊嚴”〔15〕。由此也使得“發展型社會”是以公平正義、人的尊嚴、人權等道德標準作為其基礎，而不是簡單地建立在社會經濟效益上，其所體現的是充分以人為本的價值觀?！胺ㄖ蔚谋匾?、正當性和相較于其他治理方式的優越性都取決于法治中公平正義的含量。因此，必須將公平正義作為加快社會主義法治建設的出發點和落腳點，將良法治作為規則治理的第一環節，通過綜合運用多種手段，推進國家經濟、政治、文化、社會生活法治化、規范化，依法逐步形成以權利公平、機會公平、規則公平、分配公平為主要內容的社會公平保障體系?！薄?6〕在此過程中，公平對效率的優先性和正義對經濟社會效益的優先性是法治精神必須包含的原則，也是社會基本制度改革必須堅持的方向。
其四，“追求公平”、“民生至上”的模式推動了社會法的興起與發展。公平、正義不僅為個體的權利和利益提供保護，還具有積極保護社會健康和安全的功能。尤其是在當下中國，市場和市場功能性的缺陷導致社會安全體系構建比西方市場經濟社會安全體系構建更為復雜，因此也就更需要建立和健全社會保障方面的法律制度，給予這種雙重缺陷相應的糾正和社會救濟，減少社會震動，維護杜會穩定。也即，“雖然我國的社會立法取得了長足進步，但是與其他領域\\( 特別是經濟法\\) 的立法成就相比，仍存在著法律體系不完整、社會保障立法相對滯后、社會組織立法幾為空白等諸多不足?？傮w來說，我國的社會立法嚴重滯后于社會主義市場經濟的發展和社會管理體制創新的需要，加快社會立法步伐已成當務之急”〔17〕。2007 年以來勞動合同法、就業促進法等關涉勞動者權益的法律相繼誕生，這體現了法治內容從民生政策轉向民生法治。
社會法作為中國特色社會主義法律體系的七大部門法之一也進入了人們的視野，并日益受到高度重視。而通過政策向法律的位階升級，社會法的觀念和制度必將改變現行政府和官員的政績考核機制，因為“有效的社會法制度的設計需要正確的法律觀念作為支撐?！鐣ǖ挠^念基礎和根本方法論應是合理的整體主義”〔18〕。
〔參考文獻〕
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