立法，是一個國家民族社會文化活動的重要組成部分，關系到整個社會的安定有序。在列強侵略和國家圖強的雙重交織中，近代中國人進行了不懈的探索。面對對抗外辱帶來的接連失敗，國人逐漸把革新的視角由器物轉向了制度法律，面對社會失序和西學東漸的沖擊，法制革新進入了晚清政府視野，進而開始了對法律的修訂，開始了立憲運動。在這一革新主題觀照下，一個名叫董康的人出現在歷史天空。他與同時代的法學家一起，從時代需求出發，溝通中西法制，連接中國傳統法制、西方法制和司法實踐，在中國近代法制歷史軌跡中寫下了濃重一筆。
一、開眼看世界代筆憲法性文件
經歷鴉片戰爭的慘敗，林則徐、魏源等人“開眼看世界”，在此后的幾十年里，變法維新、強國保種涌動朝野，立法、修訂法律也隨之逐漸進入晚清政府的視野。在晚清政府眼里，憲法是完全陌生的。而在歐美國家，憲法早已在十七八世紀便成為人們討論的一個部分，就連與中國一衣帶水的日本也在 1889 年制定了憲法———《明治憲法》，把憲法入國家法律體系。那一年，董康考中舉人。
我們無法確切得知《明治憲法》給日本帶來的影響，但我們可以明確知道這部憲法給晚清政府帶來了什么?；蛟S是歷史的巧合，或許是命運的安排，董康日后成為中國歷史上第一部憲法性文件———《欽定憲法大綱》的代筆者?！稓J定憲法大綱》這部在晚清立憲和反對立憲的爭吵聲中誕生的憲法性文件，確認了二元制君主立憲制，規定了君權“至高無上，神圣不可侵犯”，規定了臣民的權利和義務，被后人評價為是對《明治憲法》的“抄襲”，甚至被梁啟超認為是“吐飾耳目，敷衍門面”?？雌饋?，這部憲法性文件并不值得稱道。
因而，僅憑這樣一部憲法性文件而對董康給予高度評價，或許是不恰當的。但它確立了憲法的根本大法地位，規定了國家和社會制度的基本原則，強調了公眾的權利，并強調了君主權力在具體行使過程中應受到議院、政府、法院等國家機關的限制，開啟了中國法制與現代憲政國家社會法制的接軌，在一定程度上開啟了民智，培養了國人的法律意識和權利意識。而這正是一個現代國家法制建設的基礎。而事實上，《欽定憲法大綱》的問世是中國近代立法運動的一個部分。日俄戰爭中日本借助明治維新成就的強大國力以小國戰勝大國，讓中國士大夫深深感到這是“日本立憲之結果”，深信“專制國家必難圖強”，需要“頒布憲法”“、召開國會”。于是，才有了晚清的預備立憲運動。而在此前，也就是 1901 年，慈禧太后就已下詔變法，行新政，進行法制改革，設立修訂法制的專門機構修訂法律館。
而這一切都可以溯源到 1895 年康梁倡導的變法維新和更早的洋務運動。因而，可以把《欽定憲法大綱》看作近代中國自強和建設現代法制的一個部分。正是在這個意義上，才能更好地明白《欽定憲法大綱》代筆者董康對中國近代法制建設的意義。
二、中學為用真心擁法理批禮教
與很多當時的國人一樣，董康成長在儒家傳統教育氛圍里。在他就讀于江陰南菁書院時，兩次鴉片戰爭和太平天國運動的硝煙早已飄散，江南一帶獲得了平靜。董康在這取自朱熹名言“南方之學，得其菁華”之意而建立的書院里，學的是經史詞章，但也學習天文與算學。此時，傳入中國的西學還沒有日后那種繁盛的景象，但足以影響人們的思想觀念和思維方式。這種普遍的影響反映在成長于江南富庶之地的董康的身上，表現為他在參與《大清新刑律》修訂過程中對法理派的擁護和對禮教派的反對。
在這場關于法理與禮教的論爭中，董康與沈家本、伍廷芳、楊度、江庸等人站在一邊，他們是以改革晚清法律體系為己任的清末法理派，其中沈家本是核心人物，而董康則是最得力的助手。他們的對手是張之洞、勞乃宣等為代表的禮法派。在當時，禮教是封建法律體系里的禮教，是法典化了的三綱五常等封建倫常道德[2]145，而法理則是現代法律體系中的法律之理。禮教派企圖維護封建法律體系，而法律派則寄希望于以現代法理對封建法律進行革新。雙方針對陪審員制度和律師制度，新刑律中的刑名更改和國家主義與家族主義利弊展開論爭，而尤以新刑律中的刑名更改，親屬相奸、無夫奸等與封建倫理密切相關的法律為甚。最終“，《新刑律草案》于無夫奸罪之宜規定與否，或主禮教，或張法理，互相非難，未有定說”。
董康在這場論爭中，發表《董科員辯刑律草案不必模范外國》和《董科員青島赫教習說帖駁議》等文章，主張刑法與禮教分離，力主在《新刑律草案》中對無夫婦女犯奸不定其罪，并以新刑律不違禮教為《新刑律草案》進行逐條辯解，以致“幾于舌敞唇焦”。而“當時引起新、舊兩黨之爭，被人攻擊，亦以余與歸安沈公為最烈，且屢列彈章”。雖然，董康后來曾說，“……始信吾東方以禮教立國，決不容無端廢棄”，“除涉及國際諸端，應采大同外，余未可強我從人?！辈⒄f：“覺曩日之主張（即廢無夫奸之類），無非自抉藩籬，自潰堤防，頗懺悔之無地也?！钡⒉荒芫痛硕穸ㄋ谇迥岸Y法之爭”中的作用。雖然“禮法之爭”最后以“凡新律草案中，此等條文概行刪除凈盡，不準稍有存留”，但正是由于法理派據現代法律之理力爭，動搖了封建禮教在法律譜系中的地位，使得近代西方法學觀念和西方法律思想得以在中國傳播，為中國法制走向現代化提供了基礎。從這一點來講，董康對中國近代法制的貢獻是顯而易見的。
三、與時俱進力推監獄制度改革
董康任晚清政府刑部主事、郎中，主管陜西刑案，后又任刑部典簿和大理院推承，這些任職使得他對晚清監獄狀況有了深切的了解。在擔任刑部提牢主事期間，他“恩威并用，嚴督司獄胥吏，奉法而行”，對囚糧、獄卒、囚徒、衛生和病囚等事務進行管理。這是他日后推進監獄制度改革的重要基礎。而對他力推監獄制度改革影響最大的則來自他對日本監獄制度的考察和思考。
晚清監獄制度改革始于 1901 年劉坤一、張之洞聯名上奏的《江楚會奏變法三折》，當時，劉坤一和張之洞分任兩江總督和湖廣總督，兩人在第二折中的第七項提出了關于整頓傳統監獄的內容。四年后，沈家本上奏清政府，請求對監獄制度等進行改革，并建議時任刑部候補郎中的董康等人前往日本進行相關考察。次年，董康等人奉命前往日本進行考察。在日期間，董康沒有流連于日本風情山水，而是集中精力走訪了日本的新式監獄，并為日本新式監獄的新景象所吸引，他還與在明治維新時期成長起來的法學專家和監獄學專家進行了深入探討。年底回國后，董康即寫就《監獄訪問錄》、《獄事談》和《調查日本裁判監獄報告書》等，詳細介紹日本的監獄制度和法制，為晚清政府監獄及其法制改革，進而制定《大清監獄律草案》產生了重要影響，推進了中國近代法制化進程。
董康力推監獄法制改革還有沈家本和小河滋次郎等法學家的影響。沈家本對董康有知遇之恩，他曾說過，“前清團匪事變，國家銳意修訂法律，愚承歸安沈寄簃知遇，令提調其事……”因而，在實際工作中，董康受沈家本影響至深。沈家本認為，刑罰是一種手段，其目的不在于懲罰，而在于德政與教化，因而監獄在他眼里，是“感化人而非苦人、辱人者也”。在沈家本的影響下，董康對囚徒，尤其是未成年犯做了深入關注，提出要對他們進行教育，應當尊重囚徒權利，以仁慈的心念對待囚徒等。董康受小河滋次郎的監獄思想影響是顯而易見的。在日考察期間，董康“出則就齊藤、小河、岡田諸學者研究法理，入則伏案編輯”。在未見小河滋次郎之前，董康的監獄法制觀念還停留在儒家思想傳統，后來，他逐漸接受了小河滋次郎關于監獄構造法、獄吏設置法、囚徒待遇、廢除死刑等觀念，提出了廢除凌遲、刺字、連坐等酷刑，減少死刑等具有現代法制精神的思想。正是得益于沈家本和小河滋次郎等人監獄思想的影響，董康才逐漸成熟，成為中國近代法制進程中的重要一環。
董康的法律生涯是與當時國家社會境況緊密聯系在一起的，與他與時俱進不斷吸收西方先進法律思想緊密聯系在一起的。雖然他的法制思想和實踐距今已去百年，但在不斷推進社會主義法治的今天，依然閃耀著光輝，值得我們加深認識，加深研究，以更好地推進社會主義法制建設。
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