勞務派遣監管中的困境與對策緒論-藏刊網

本篇論文目錄導航：

【題目】新勞動合同法下勞務派遣政府監管研究
【第一章】勞務派遣監管中的困境與對策緒論
【第二章】勞務派遣發展及其監管概況
【第三章】上海勞務派遣現狀及其監管
【第四章】上海市勞務派遣監管存在的問題
【第五章】上海市勞務派遣監管存在問題的原因分析
【第六章】完善勞務派遣監管的對策
【結語/參考文獻】政府勞務派遣監管的優化研究結語與參考文獻

1. 緒論

1.1 選題背景

2008 年開始實施的《中華人民共和國勞動合同法》，第一次承認了我國勞務派遣合法化，法律中一共用了一節十一個條款，對我國勞務派遣機構的準入條件、勞務派遣的適用范圍、勞務派遣工薪酬待遇等多個方面做了說明，對于剛剛在我國興起的處于發展階段的勞務派遣行業來說，這就起到了很大的規范促進作用。但隨著勞務派遣在我國的快速發展，勞務派遣行業也暴露出了很多問題，其中包括但不僅僅限于勞務派遣濫用、輔助性崗位界定不明晰、同工不同酬、勞務派遣員工權益無保障等等的問題也一一涌現。于 2013 年，在經過多年的博弈基礎上，我國對《勞動合同法》做了修訂，即對 2008 年的《勞動合同法》的多個條例做出了修改，具體如法律中的第五十七、第六十三、第六十六和第九十二條都進行了調整和修改，并于 2013 年 7 月 1 日正式實施，實施新修訂的《勞動合同法》最主要的意義就是對多年來我國勞務派遣暴露出的諸多問題進行規范。且在同年年末出臺了《勞務派遣暫行規定》，進一步明確了勞務派遣用工比例、勞務派遣協議的訂立與履行等，這對勞務派遣行業的規范與發展和于政府監管方面起到了非常大的推動作用。但由于勞務派遣機構、用工單位與勞務派遣員工之間的復雜關系，還有些問題仍得不到切實解決，再由于大量出現了新型的勞務外包這一種作為勞務派遣升級轉型的業務模式，相關法律法規還不完善等多重原因，使得我國的勞務派遣在實際操作過程中存在很多問題，這就更需要各級政府展開有針對性的監督與管理。盡管新法修訂法律法規的針對性較強，但在一些方面規定仍然不夠明確，使得政府在面對勞務派遣監管問題時，在其現有的權限范圍內無法解決。換言之，在新法修訂的背景下，政府對勞務派遣監管的責任更加明確了，同時也正是政府監督的困境所在。

本文在新《勞動合同法》實施的背景下，從政府監管的角度出發，通過對上海勞務派遣進行個案分析，指出我國政府對勞務派遣行業的監管問題，提出可行性建議，以期望能夠破解政府對勞務派遣的監管困境，進而有效解決我國勞務派遣的諸多問題，促進我國勞務派遣行業的穩定、健康發展。

1.2 研究意義

研究、分析 2013 年新《勞動合同法》實施以來政府對勞務派遣監管困難的問題與原因，并提出解決監管困難的方式，具有很重要的現實意義。

首先，明確政府在勞務派遣中的監管責任，分析得出政府目前面臨的主要監管問題是什么，實現常規用工和靈活用工（勞務派遣/勞務外包）模式共存，對促進各種形式的員工順利就業，實現我國人力資源效率的最大化，推動社會經濟發展發揮重要作用。

其次，解決政府對勞務派遣監管問題，可進一步推進多元化就業模式發展和推動我國就業規范化發展。我國勞務派遣在新《勞動合同法》實施過程中有諸多問題，解決政府對勞務派遣監管困境可以推動實現勞務派遣行業的規范化發展，從而促進正式員工、合同工、勞務派遣工（勞務外包員工）等多元化就業模式的健康發展。

再次，提升派遣單位、用工單位、派遣員工等群體對政府的信任度。政府作為行政主體，應主導解決勞務派遣行業存在的各種問題，在監管等方向起主導作用。社會公平的實現的體現在勞務派遣行業監管標準的規范、員工利益的維護等，可以較大幅度提升派遣單位、用工單位、派遣員工等群體對政府的信任度。

最后，進一步明確政府在勞務派遣中的監管責任，可以有效規范政府行為。

監管各機構為更多的勞動者提供關于就業機會，推動勞動者個人與社會價值的最大化，進一步實現勞動力在社會上的資源合理并有效配置，促進我國社會主義和諧社會的構建。

1.3 文獻綜述

通過查詢 CNKI 中國知網、超星數字圖書館、維普期刊數據庫、中國期刊網等數據庫，了解到國內、外的相關研究文獻，很多研究內容主要集中在派遣機構存在的問題、用人單位存在的問題、派遣員工存在的問題、政策法律存在的問題等，包括勞務派遣的法律規制、勞務派遣中的同工同酬、公平機制建立等方面。

政府對勞務派遣行業的監管方面的研究不多，可以理解為政府對勞務派遣行業的監管研究尚處于初級探索階段，尤其出現了新型的勞務外包這一種作為勞務派遣升級轉型的業務模式后，查詢到的研究文獻更是少。下面對國外及國內學者的相關研究作簡要綜述。

1.3.1 國外文獻

1.3.1.1 關于勞務派遣的起源。

Clyde W. Summers 提出：美國并不存在直接的"勞務派遣" （Labor Dispatch）這個概念，而是包含在"不定性勞動" （Contingent Employment）的概念中。

縱觀歷史，作為國內關系或者家庭法一個分支的英格蘭和美國的雇傭法，是建立在國內傭人法的基礎上出現的。隨著時間推移，雇傭法演變成為調整主人與仆人之間法律關系的，作為一個獨立法律部分存在的，這就需要追溯到十九世紀中期。

雇傭關系的不斷發展變化，總有一些其它新的雇傭關系慢慢出現，這些新出現的雇傭關系并不能完全符合原來全職的工作模式了。例如，在建筑工地工作的大多數的建筑工人，他們在不同的職位上為不同的雇主工作，且不會連續的時間只為某一雇主工作；在餐廳服務的侍應生，男女侍應生經常在高峰用餐期只流動工作四到六個小時不等；服裝行業的工人一般以家庭為單位被稱為獨立承包的商人；在碼頭工作的工人每天都為不同的雇主（船主）裝載和卸載貨物；為避免勞動者和使用其勞動力的雇主之間的直接關系，一般建筑行業的清潔和保養工作經常被分包。以前非全職的雇傭現象很大程度上缺乏穩定性和堅實的基礎，而被稱為Contingent（翻譯成中文稱作"不定性"）、 Atypical（翻譯成中文稱作"非典型"）或 Peripheral（翻譯成中文稱作"次要的"），甚至更形象的 Vagrant（翻譯成中文稱作"流浪"）雇傭，這成為一個新的雇傭現象。

1.3.1.2關于勞務派遣的盛行。

H. Lane Dennard, Jr. and Herbert R. Northup 提出：通過調查與整理，勞務派遣在美國的盛行的因素很多，歸納得出有三個缺一不可的主要因素：第一是供給因素，第二是需求因素，第三是工會因素。

經濟原因作為顯性因素很大限度地促成了勞務派遣的出現及迅速直線向上地發展，此時雇員的靈活就業的需要被這種新出現的勞務派遣的用工形式極大化地滿足了。雇主的直接經濟需求為盡量大限度地降低用人成本的同時，也盡量大限度地需求降低用工的風險，新型的用工模式也是滿足雇主的需求。新型的勞務派遣形式，在當時有極大的積極作用，推動勞動力分工越來越細致，也不斷提高勞動力的專業化程度。勞務派遣以飛快的速度在美國本土發展，在不同的行業當中都有占不同程度的勞務用工比例。

Michael S. Hale 指出：在全球化知識經濟飛速發展的背景下，無論從雇主還是雇員的對勞動用工的彈性化要求看，彈性化用工需求都是愈來愈高的。

為了適應相應的需求變化，在勞務派遣盛行的國家大多數都在陸續地對完善勞務派遣制度，從不同的維度對勞務派遣進行調整改革以適應市場需求，另外對于勞務派遣的管制方面，各國普遍的做法都是相對放松的。美國就是典型的始終對勞務派遣都是基本采取相對寬松政策的國家。日本和法國等國家則對勞務派遣采取的是從原來嚴格控制到逐步放松一定范圍內管制的態度。法國、韓國對勞務派遣的管制始終采取嚴厲做法，從法律規制的呈現看是相對嚴格的，從保護勞動者的角度出發，被派遣勞動者被賦予與一般員工差異不大，幾乎是同等待遇，即一般勞動保護制度體系中也包括被派遣勞動者，被派遣勞動者與一般的直接雇用的雇員一樣，受到法律賦予的相同的保護。

1.3.1.3關于勞務派遣主體需要承擔的法律責任和義務。

Michael S. Hale 提出關于法律所規定的責任和義務派遣機構和用人單位雙方都必須履行外，雙方簽訂的合同中有明確了直接責任的（Direct ContractualLiability） ,可以作為補充協議且也必須履行：包括職業災害補償、最低工資保障、職業安全與健康、就業歧視的禁止等。

1.3.2 國內文獻

1.3.2.1我國勞務派遣行業存在的問題。

對于我國勞務派遣行業中存在的問題，我國學者的研究主要集中在派遣機構存在的問題、用人單位存在的問題、派遣員工存在的問、政策法律存在的問題等。史泓旻認為準入制度不夠完善、保險福利待遇較低、員工薪金支付與實際工作易產生脫節、"同工不同酬"問題難以得到真正解、勞務派遣"三性"定義模糊不清。宋乃爾提出目前派遣存在同工不同酬現象、準入門檻較低、民主權益難以保障、非"三性"崗位用工普遍、勞務派遣單位承擔風險薄弱。董禮賀提出勞務派遣制度中的同工同酬很難實現。

蔡若愚認為一方面是'同工同酬'的新規定依然有待進一步完善，勞務派遣數量如何有效控制是難題。宋紹成指出我國勞務派遣存在的不足有勞務派遣單位和用工單位的責任承擔規定不盡全面、同工同酬原則的虛化等。張晶提出我國勞務派遣運作過程中存在的問題有勞務派遣準入資格過低、勞務派遣嚴重濫用、勞務派遣監管缺乏等。周長征認為明確比例可以更好的保證勞務派遣工的合法權益，但落實卻是難題，實際操作很難，因此更加需要政府的監管。

1.3.2.2解決我國勞務派遣問題的方案。

解決我國勞務派遣問題的方案，主要集中在規范勞務派遣機構準入、用工單位職責履行、勞務派遣工權益保障三個方面進行研究。史泓旻認為需要進一步完善勞務派遣行業準入制度、通過法律規定完善勞務派遣勞動者保險福利待遇、完善員工薪金支付途徑、進一步完善"同工同酬",提出細節化要求、進一步明確勞務派遣中"三性"定義。

董禮賀提出政府應該進一步深化與完善同工同酬問題，使同工同酬形成現實，要同工同酬變得具體化，落實同工同酬是可以在現實中通過實踐來操作性的。趙歌提出需要補充規定同工不同酬的賠償責任，細化賠償標準、完善 92 條有關連帶責任的規定。宋乃爾提出進一步明確同工同酬原則、提高進入門檻設立行政許可、提高違法處罰力度、增加規定派遣用工數量比例。

張晶指出要明確勞務派遣機構、用工單位和勞務派遣工三方的權利與責任、強調需要檢查部門監管，以確保勞務派遣的良性運作。宋紹成強調要明確勞務派遣崗位的適用范圍，從而維護勞務派遣工的合法權益，同時認為，勞務派遣機構和用工單位要合理分配各自應承擔的責任與義務。郭隆指出，明確"三性"范圍，加強監管，是保障勞務派遣工權益的重要手段。錢雄偉認為，降低稅收門檻，讓企業繳納的所得稅就降了下來，這樣就不會出現企業為了規避所得稅而人為選擇勞務派遣了。

1.3.2.3對國外勞務派遣研究。

我國學者對國外勞務派遣研究主要集中在勞務派遣是如何產生的、發展歷程和在社會中地位，學者們都分別從不同的角度對國外勞務派遣進行梳理、探討和研究。

李尚勇就勞務派遣起源問題，在發表的文獻中談論到：上世紀七十年代以前，勞務派遣行業經歷著艱難的時期，由于勞務派遣單位是盈利性地為勞動者提供職業機會，故大多數西方國家都禁止了將勞務派遣。接著到了上世紀八十年代，隨著勞動力變得供不應求，空前飛速發展的經濟全球化越演越烈，很多西方發達國家慢慢出現了多樣化的勞動關系，典型的與標準化的用工形式已經滿足不了發展，非典型化和非標準化的用工形式呈現出飛速發展的趨勢，在這個時期，新興工作形態逐漸興起，包括非全日制工作、臨時工作、電傳工作等陸續出現。

陳玉萍提出：勞務派遣行業對勞動力的積極意義，或者說其強大的生命力及在一些國家快速發展的原因，歸納起來主要有這樣幾個方面：一是就業崗位被高度開發，就業崗位也被充分利用；二是勞動者更容易進入人力資源市；三是企業應對各種風險的能力也相應提高了；四是由于結合了上述三個方面因素的共同作用下，失業率被明顯降低了，所以，勞務派遣在社會發展以及經濟發展的過程中有不可缺失的高度地位。同時也提出：為了讓多元化就業形式能得到更好地發展，促進派遣業務朝良性的趨勢向前，學習和借鑒國外的做法是我們可以在現階段嘗試的，如國外注重發揮行業協會作用，通過多種方式鼓勵企業，倡導企業誠實信用，自主自律搞好企業內部建設，做到合法經營，與勞務派遣公司之間做到公平競爭。行業協會還設定一定的標準，勞務派遣公司通過學習參照達到標準化管理程度，使勞務派遣單位的服務質量與競爭力能進一步提升，最終達到使派遣就業在人力資源配置方面發揮更大的作用。

尹艷姣在美國勞務派遣法律制度研究碩士研究論文中提出：勞務派遣員工加入公司工會或者相應性質團體是非常有必要的。

在進入 20 世紀 90 年代后，勞務派遣迅速地發展在世界各地都有顯著體現。

各國出臺了相關的法律法規來規范勞務派遣行業的發展，例如：美國出臺了《德克薩斯州雇員租賃服務法案》、德國出臺了《勞務派遣法》、意大利出臺了《就業促進法》、日本出臺了《日本勞動派遣法》、韓國出臺了《韓國派遣工作保護法》等。各國對勞務派遣都有不同的法律法規規范，同時也各有特點，例如：美國，勞務派遣機構的規模相對較大，但數量就相對較少，美國的勞務派遣機構掌握著非常多元化而且全面的人力資源信息，能夠為企業提供系統性很強，且專業化程度很高的人才服務，但勞務派遣機構的數量僅僅維持在每個州只有不到 20家，數量較少。法國，法律對勞務派遣的規定是十分嚴格的，尤其對勞務派遣機構、用人單位等的監管上，派遣機構必須向政府的勞動監察機構提出申報，必須得到相關部門同意的反饋意見之后方可營業，另外派遣機構必須向有關部門繳納保障金，另外，勞務派遣工與其他正式員工的待遇是一樣的，法國規范勞務派遣的非常重要的準則就是享受平等待遇，要求各方必須遵守，所以相對于其他國家而言，對勞務派遣的規定是十分嚴格的。日本，放松管制是這個國家勞務派遣的主要特點，剛開始的時候，日本允許訂立勞務派遣合同并開始界定派遣期限為 1年，從 2007 年開始，將期限 1 年延續為 3 年，為防止勞務派遣對正規就業產生影響就是期限定為 1 年在這個階段的目的，但隨著就業形式在日本越來越嚴峻，就又出現了延長年限來緩解失業的嚴峻形勢的做法，另外，隨著勞務派遣行業在日本的發展日益擴大，勞務派遣行業的適用范圍也由最初規定只有 16 個行業可進行勞務派遣，慢慢發展到 26 個行業可以進行勞務派遣，再發展到后來只規定哪些行業不許可進行勞務派遣，這一系列的調整，很大程度上擴大了勞務派遣適用的范圍。英國、荷蘭、比利時等國家在 20 世紀八十年代后期，由于各國的經濟衰退，勞務派遣行業在這時期空前地迅速發展，用工單位為了追求企業利益最大化，更愿意采用從正式用工的方式轉變為勞務派遣的用工形式。目前，歐洲的丹麥、西班牙、葡萄牙等國，勞務派遣行業還在逐步完善之中。東歐地區，勞務派遣作為新興的用工模式，勞務派遣行業發展還處于緩慢發展的階段。當然，無論各國勞務派遣發展情況是已經發展成熟、是發展當中、還是發展緩慢，各國政府都十分確信，勞務派遣具有靈活、快速的特點，一方面緩解就業壓力，另一方面，促進企業核心能力發展，勞務派遣對于企業的發展，國家經濟的發展，都有著十分重要的推動作用。

筆者查閱了一定數量的國外、國內研究文獻并對研究文獻進行綜述，發現大多數研究的內容主要集中從派遣單位視角看，涉及勞務派遣的法律制度等研究；從用工單位視角看，涉及用工形式方向等的研究；從派遣員工視角看，涉及公平正義與工資薪酬方面的研究。這些從不同視角出發研究的成果，可以作為本文從政府監管角度出發研究的借鑒。本文在新《勞動合同法》實施背景下，研究政府對勞務派遣的監管及監管存在問題，并對問題與困境作進一步分析，最后提出完善勞務派遣監管的對策。

1.4 研究方法

1.4.1. 個案研究法

上海是首個提出"勞務外包"的城市，具有一定代表性。筆者在上海一家有代表性的勞務派遣單位工作且擔任單位的人力資源主任一職，而所在的勞務派遣單位是上海人才服務行業協會勞務派遣分會的會員之一。于 2015 年 1 月，筆者作為所在公司的代表之一，有幸參與了一個調研成果分享座談會，這座談會是上海人才服務行業協會勞務派遣分會牽頭召開的。分享座談會后，筆者手上掌握了上海市部分勞務派遣單位 2013 年全年的數據，數據顯示抽樣調查了 508 家用工單位和 61 家勞務派遣公司。筆者在 2015 年初也有將研究生畢業論文題目定位在研究政府對勞務派遣監管困境的想法，故將掌握到的數據進行統計分析，歸納了新修訂的《勞動合同法》與《勞務派遣暫行規定》實施中，上海的派遣涉及各個層面的主要情況，根據手上的數據針對派遣行業變化（如勞務派遣升級轉型出現勞務外包）進行分析，找到政府監管困境的問題與原因，初步提出了如何完善政府監管的建議。結合調研上海有關政府部門人員、派遣員工、派遣單位工作人員、用工單位人事等一線人員，聽取他們對當前勞務派遣用工狀況的意見和建議，進一步引出政府作為對勞務派遣監管的行政主體，政府監管的必要性同時也存在監管的困境，再結合 2013 年新《勞動合同法》、2014 年《勞務派遣暫行規定》、2014 年上海隨即出臺的《勞務派遣暫行規定》上海實施細則等法律法規，希望再進一步能提出完善對上海勞務派遣的監管對策。

1.4.2. 訪談法

為深入地去了解政府監管的情況，勞務派遣涉及勞務派遣單位、用工單位、派遣員工這三方主體對政府監管反饋的信息，將會對上海勞動和社會保障局工作人員、上海市地稅局管理科工作人員、有關勞務派遣單位主要負責人、部分用人單位的人力資源部門負責人、派遣員工等進行訪談。

1.4.3.1. 與上海政府有關工作人員訪談。

筆者希望上海政府有關工作人員可以對以下問題給出自己意見：第一、政府自身在多大程度上考慮勞務派遣復雜性所造成的監管困難，如何實施監管。第二、國家有關部門修改并頒布新的法律法規，比起以前，政府有關行政主體實施的監管效果如何。第三、是否有其他的監管連動方式。

1.4.3.2. 與勞務派遣單位訪談。

筆者希望邀請有關勞務派遣單位主要負責人可以對以下問題給出自己意見：

第一、勞務派遣單位將以怎樣的方式執行政府頒布的各項法律法規及監管。第二、勞務派遣單位會多大程度上考慮自身要承擔的社會責任。

1.4.3.3. 與用工單位/派遣員工進行訪談。

筆者希望隨機邀請不同企業的派遣員工可以對以下問題給出自己意見：第一、在新《勞動合同法》實施過程中，用工形式的調整與變化對個人產生怎樣的影響。

第二、對政府于勞務派遣的監管提出建議。

1.5 研究思路與問題

本文采用從現象到本質、從問題到解答的研究思路。具體內容而言，文章分五個大的部分進行論述：