企業在生產經營過程中,由于其作為營利性主體的根本特征,可能會罔顧社會利益,采取污染環境、破壞生態資源、降低產品質量、侵犯職工合法權益等方式來實現其利益的最大化.近年來我國發生了一系列社會反響強烈的侵權案件,如三聚氰胺毒奶粉事件\\( 2008 年\\) 、富士康跳樓事件\\( 2010 年\\) 、康菲漏油事件\\( 2011 年\\)等,均說明企業社會責任意識的缺乏.在這種情況下,不能單純運用道德規范手段來實現企業社會責任,而應當通過法律手段,要求并督促企業承擔社會責任.企業社會責任的法律規范方式包括原則性立法、具體立法和軟法[1].由于社會責任本質上仍是一種道德責任,因此傳統法律\\( 硬法①\\) 只能強制規定基礎內容,其他內容則需要通過軟法治理來實現.
一、企業社會責任與軟法的關聯性
\\( 一\\) 企業社會責任釋義
企業社會責任\\( Corporate Social Responsibility,簡稱CSR\\) 是指企業除了創造利潤、對股東承擔經濟責任之外,還要承擔諸如對員工、消費者、社區和環境等的責任[2].這一概念自 1924 年由美國學者謝爾頓首次提出以來,迄今已在各國理論研究和治理實踐中得到廣泛應用.阿奇·卡羅爾在"企業社會責任金字塔"理論中,將企業社會責任分為經濟責任、法律責任、倫理責任和慈善責任四個層次.卡羅爾同時認為,在經濟責任之外,法律責任是企業承擔社會責任的基本要求和起碼前提,而完整的企業社會責任還包括在此基礎之上的倫理和道德責任.
\\( 二\\) 軟法的界定
雖然學者關于軟法的概念在表述上有所區別,但表達了相似的涵義,即軟法是不具有法律約束力或約束力相對于傳統法律\\( 硬法\\) 較弱,但仍產生相當程度法律效果的行為規則.根據此界定,軟法表現為以下四種形式: 一是由國家立法和行政機關制定的號召或倡議性文件; 二是國際組織\\( 如歐盟、南亞區域合作聯盟、亞洲議會論壇等\\) 制定的自律章程和規定; 三是由黨派、政協、人民團體等政治組織創設的自制規范; 四是村民委員會、居民委員會、社區、行業協會等自治性組織制定的自治標準[3].可見,軟法在表現形式、約束程度和創設主體等方面均不同于硬法.
\\( 三\\) 企業社會責任與軟法治理的內在聯系
從當下的主流治理模式來看,治理者不再依賴于嚴苛的程序性規則,而是更傾向于通過利害相關人的平等溝通、相互協商來形成合意,以解決問題,而各方主體通常選擇相對溫和的軟法作為最終達成合意的手段,這就是"軟法治理".
由于硬法無法實現企業社會責任中道德層面的內容,其約束范圍局限于企業社會責任的基本部分,而軟法則具有非權力性和非司法性的特征,體現了立法主體的多元參與、廣泛合作,變硬法的約束手段為激勵措施,故而同倫理道德層面的企業社會責任內容在本質上協調統一.軟法與企業社會責任在法益目標、價值取向、平衡理念以及權責統一精神等方面均存在密切的內在聯系[4].
二、企業社會責任軟法治理的必要性
硬法盡管也是民主制度的產物,但屬于間接的民主范疇,其制定過程范圍狹窄、公開性不強.相反,由于軟法制定與實施的主體均具有多元性特征,因此軟法能更加直接地表達社會公眾的訴求,充分體現了民主性,實現了各方主體間的充分的對話與溝通,容易獲得更多的協商與認同.因此軟法治理是實現企業社會責任的必由之路.
1. 對硬法具有補充作用
雖然企業行為需要硬法加以規范,然而對于企業打法律的"擦邊球"違反社會責任的情況,因其不符合法律的制裁條件,而使得硬法無法發揮作用,此時軟法可以成為硬法的有效補充.一方面,軟法能夠補充硬法內容上的缺憾.硬法具有穩定性,不易變動,這導致其難于解決實施過程中的新問題.而軟法靈活性強、修改便捷,這就可以與現有硬法形成有益補充.另一方面,軟法可以引導硬法的發展方向.軟法因其多元的制定主體、靈活的制定形式和便捷的修改方式,能夠充分、及時地應對各利益主體對于硬法的需求,進而引導硬法的制定、修改和執行[5].
2. 促使企業由他律走向自律
如果說硬法強調的是"他律",那么軟法是企業實現"他律到自律"的橋梁和紐帶.軟法的所倡導的"自律性"主要體現在企業的內部規制和行業的內部監督兩個方面.首先,由于軟法本來就體現或代表了企業參與者的訴求和意愿,加之其靈活性強、彈性大的優勢,更加容易被企業所接受,因而軟法也就能夠實現企業的自律; 其次,軟法治理還體現在以行業協會為代表的第三方在硬法的基本要求之上,創設新標準,并通過物質獎懲措施,激勵企業執行該標準,以推動企業自律.
三、軟法治理過程中存在的問題
\\( 一\\) 沒有形成完備的企業社會責任軟法規范體系
雖然近年來我國的軟法不斷頒布,至今已初具規模,但涉及到我國企業社會責任這一領域的軟法規范卻顯得零散、混亂.企業社會責任的相關軟法既沒有形成科學的體系,也沒有制定統一的企業社會責任專門標準.從目前來看,在現行法律框架之下,企業社會責任方面的軟法涉及到《民法通則》、《公司法》、《企業國有資產法》等多部法律規范,然而這些法律之間存在彼此矛盾、交叉的問題.行政法規和規章中的軟法內容抽象,僅具有象征性的指導作用,在實踐中難以切實執行.至于行業協會或企業聯盟制定的行業企業社會責任統一標準或者企業社會責任自律條款,也存在彼此缺乏銜接、無法統一適用的問題.
\\( 二\\) 軟法規范缺乏有力的懲罰措施
從目前來看,已有的軟法雖然要求企業應當履行社會責任,但卻缺乏關于違法責任以及懲罰方法的規定.
即便提及處罰,也是語焉不詳,沒有處罰的具體條件、方法、數量等的規定.這導致軟法規范很難通過處罰違法的方式彰顯法律的威懾力,違法成本的低廉進而使得一些企業明知故犯、以身試法.企業營利的基本目標以及相對低廉的違法成本,使得很多企業無視軟法規范,以犧牲社會責任為代價去實現自身利益.2011 康菲石油公司大規模的燃油泄漏,造成我國渤海海域嚴重污染,然而國家海洋局只做出了罰款人民幣 20 萬元的處罰.而同期發生的墨西哥漏油事件則被處以 200 億美元的賠償,可見我國軟法規范在處罰力度上過輕.
\\( 三\\) 企業社會責任信息披露不充分
通過軟法治理推動企業社會責任的實現,有賴于企業能夠及時、準確、充分地進行相關信息披露,然而現有的企業社會責任披露情況卻令人堪憂.目前我國要求上市公司必須通過制作《企業社會責任報告》的形式對其履行責任的情況加以公開,上市公司以外的其他企業并沒有這樣的義務.而披露企業社會責任的信息需要花費大量的人力、物力和時間,在計算成本的情況下,由于是否披露全憑自愿,這就導致相當一大部分企業選擇不進行信息披露.以 2013 年的企業社會責任評估活動為例,全國只有 313 家民營企業提交了社會責任報告,雖然比 2011 年和 2012 年有所增加,但絕對數量仍然過低②.應當注意的是,即使已經提交的企業社會責任報告,仍然在內容上或多或少地存在一些問題,報告對于實質性問題的闡述以及重點信息的披露不夠充分,往往重點闡述企業履行社會責任所采取的方法、手段,以及獲得的良好效果,卻回避存在的問題和產生的負面后果.
四、企業社會責任軟法治理實現的路徑
\\( 一\\) 建立與硬法相對接的企業社會責任軟法規范體系
企業社會責任的軟法治理,不僅需要不斷創設新的法律制度,更亟待將數量眾多的軟法系統化,并與硬法形成良好的對接關系.正是由于標準的缺失,致使處理企業社會責任事件時,司法機關和行政機關難以判斷,始終在國家法律和行業規則之間徘徊,最終導致事件未能妥善解決.筆者認為必須在建立統一的企業社會責任標準基礎上,當務之急是先要建立起有關企業社會責任的標準,將硬法與軟法作用的層次、范圍加以明確規定,形成系統、規范的企業社會責任軟法規范體系.參照國際慣例,筆者建議把企業社會責任劃分為四個層次,然后將所涉及的各類法律、法規、規章、制度等規范與之一一對應,建立一個標準明確、層次分明的法律框架,形成企業社會責任的軟法治理體系.
第一層次是國家法律體系中沒有明確法律后果的軟法,規定最基本的問題,明確合法行為的范圍,以及違法行為的種類,如《公司法》第 5 條的規定,從國家法律層面指引和倡導企業履行社會責任; 第二層次是我國參與的國際條約或者國際標準,如 SA8000、IS026000 等,這個層次的軟法能夠引導我國企業社會責任與國際接軌; 第三層次是行業根據本行業發展趨勢,以及企業的具體情況,設立的行業企業社會責任專門性規范; 第四層次則是企業依據上述軟法所提供的標準,并在對自身具體情況進行充分認識和評估的基礎上,制定的各類制度.
\\( 二\\) 將軟法治理與硬法規制有機結合
軟法與硬法是矛盾雙方,在名稱上對立,卻在功能和形式上實現了辯證統一,二者的功能可以相互補充,在形式上則可以互相轉化.軟法在效力上不具有強制性,在內容上僅停留在宣示、號召的程度,這使得軟法在確認和規制企業社會責任時缺乏清晰明確判定.因此,片面依靠軟法治理手段來實現企業社會責任,是難以約束企業行為的,容易造成"陽奉陰違"的情況.而一旦企業確實違反企業社會責任時,硬法以其強制性、確定性以及執行性特點,使之成為制裁違法、懲治侵權的可靠手段.所以,在法律的實施過程中,特別是針對那些違反企業社會責任程度嚴重的企業,司法機關和行政機關就應當把軟法同硬法治理緊密結合適用.例如荷蘭《民法典》第 2 編"公司法"的第 8 條規定,"在處理法律主體之間關系的時候,應當根據公平、合理的原則,依據具體情況實施自己的行為,妥善處理他們的關系".盡管該條對適用公平合理原則的規定比較抽象,屬于軟法,但是在 2007 年 7 月的"關于荷蘭銀行收購案的判決"中卻同"公司法"中的其他條款一起得到了適用[6].可見,雖然軟法不同于硬法具有國家強制性,但在司法實踐中同樣能夠得以應用.將硬法與軟法有機結合,既嚴厲懲處了企業違反社會責任的行為,又解決了軟法的違法成本偏低的現實問題.
\\( 三\\) 完善信息披露制度
第一,在披露的對象上,應當擴大強制披露的范圍.目前我國主要針對上市公司,強制其進行信息披露,也就是說,不強制要求非上市公司必須主動披露本公司信息,這就使不少尚未上市的大型企業成為漏網之魚.筆者認為,鑒于大型企業所產生的巨大社會影響力,以及信息不透明、不對稱問題多由大型企業引發的事實,應當強制規模比較大的企業應當實行信息披露制度.當然,對于那些社會影響力相對較小較弱的中小型企業,考慮到信息披露以及制作信息報告的成本問題,為了避免有可能形成的負擔,可以不予強制.但是,對于中小企業實行信息自愿披露制度的基礎上,仍然應當要求其對于有必要公開的信息及時披露.
第二,在披露的內容上,企業在注重披露所產生的社會績效的同時,需要加大信息披露的廣度和深度.在編制企業社會責任報告時,需要強調內容的客觀性與現實性,使各利益相關方均能夠正確而深入地明確企業社會責任的履行情況.此外,還應當要求企業真實、完整地披露其各項績效指標及數據,并運用跨年度分析、行業間對比等方式方法使數據能夠更加直觀、明晰地描述企業社會責任的完成情況.
[參 考 文 獻]
[1]殷慧芬. 企業社會責任的制度起源及其法律價值[J]. 中國海洋大學學報,2014,\\( 1\\) :92 -97.
[2]盧代富. 企業社會責任的經濟學與法學分析[M]. 北京: 法律出版社,2002:3.
[3]羅豪才. 軟法公共治理[M]. 北京: 北京大學出版社,2006: 88 - 89.
[4]王玲. 經濟法語境下的社會責任研究[M]. 北京: 中國檢察出版社,2008:131 -144.
[5]瞿小波."軟法"及其概念之證成---以公共、冶理為背景[J]. 法律科學,2007,\\( 2\\) :3 -10.
[6]溫福瑞得·凡·登·馬森門格. 荷蘭公司法的合理性與公正性: 實踐中的"軟法"問題[EB/OL].
