隨著社會、經濟、文化以及倫理道德觀念的變遷,世界各國的非婚同居現象日益普遍。人類社會進入 21 世紀以后,非婚同居更是跨越國界出現了涉外非婚同居現象。作為世界最大的移民輸出國和重要的移民輸入國,我國學界加大對涉外非婚同居經濟糾紛法律適用的研究具有不容忽視的現實意義。鑒于涉外非婚同居相對于傳統涉外民事關系的特殊性,我們在構建其法律選擇體系時,有關非婚同居關系本身的定性、非婚同居當事人財產契約以及非婚同居關系存續期間連接點的變遷等疑難問題,對涉外非婚同居當事人之間經濟糾紛的法律適用往往具有決定性意義。因此,為更好地解決涉外非婚同居當事人之間經濟糾紛的法律適用問題,對以上幾個疑難問題有必要予以專門研究。
一、非婚同居關系定性的準據法選擇
\\(一\\) 非婚同居關系定性之意義
我們探討涉外非婚同居經濟糾紛的法律適用問題,首先有一個明確的前提,那就是具有涉外因素的非婚同居關系是確定存在或被認可的。因為,涉外非婚同居關系倘若不存在,或者涉外非婚同居關系沒有被相關國家法律認可,那么,探討涉外非婚同居經濟糾紛如何適用法律便有違該問題的內在邏輯順序。因此,涉外非婚同居關系的定性是解決涉外非婚同居經濟糾紛法律選擇問題的前提性問題。
目前,世界各國對非婚同居關系的立法存在重大差異。其中,既有中國、埃塞俄比亞、美國的佐治亞州、伊利諾伊州和路易斯安那州等國家和地區完全否認非婚同居關系的合法地位 \\(在這些國家和地區中,法律既不承認非婚同居者相互之間的特定權利、義務關系,也不承認非婚同居者對第三方的任何權利\\);也有諸如瑞典、丹麥、挪威、荷蘭等一些國家,將非婚同居看作是一種新的家庭關系模式,從而制定了很多類似婚姻家庭關系的專門制度,較大程度地維護了非婚同居者的合法權益;而英國、法國、美國、加拿大、澳大利亞等國,則通過立法僅僅賦予非婚同居者部分權利。還有像德國這樣相對保守的國家,只承認同性非婚同居關系,其立法只對婚姻關系中的異性同居關系予以保護。
因此,一旦涉及具體的涉外非婚同居經濟糾紛,根據不同國家的法律,往往導致非婚同居關系本身的不同定性問題,繼而對非婚同居當事人之間的權利義務造成決定性影響。因此,解決涉外非婚同居經濟糾紛,首先面臨的如何選擇對非婚同居關系進行定性的準據法便具有十分重要的意義。
\\(二\\) 非婚同居關系定性之法律選擇
關于非婚同居關系定性的法律選擇問題,筆者認為,需要從非婚同居關系成立的實質要件和形式要件兩個方面進行分析。首先,在非婚同居關系成立的實質要件上,世界各國的立法千差萬別。大多認為,非婚同居關系,應該從有無同居能力 \\(主要包括是否成年以及有無婚姻關系在身等\\)、有無同居持續時間條件、有無性別要求等幾個方面予以考察。然而從實際情況看,這些要件在不同國家的立法中相距甚遠。
比如,在同居持續時間條件上,丹麥的正式同居要求同居持續時間為三年以上,英國、西班牙等的法律要求持續兩年以上,菲律賓則要求同居時間滿五年,而挪威的 《聯合家庭法》 以及澳大利亞部分州卻無具體的時間要求;在同居的性別規定上這種差異則更大,美國的佛蒙特州、德國、芬蘭、冰島等只認可同性同居關系,很多國家 \\(地區\\) 對異性伴侶同居和同性伴侶同居都予以承認。
綜上,認定非婚同居關系的成立與否,其實質要件標準有很大的差別,這時候如何選擇準據法就具有了決定意義。
本文認為,對非婚同居關系實質要件的準據法選擇,既不能背離國際私法的基本理論和相關領域的經驗,應將非婚同居當事人共同住所地國法、非婚同居登記地國法、國籍國法等與非婚同居具有最密切聯系的國家的法律作為非婚同居關系實質要件的準據法,同時,鑒于尊重既得權的思想以及最大限度地維護非婚同居當事人合法權益的考慮,將盡可能使非婚同居關系得以成立的法律確定為準據法,也是我們確定非婚同居實質要件準據法的重要價值依托。
至于非婚同居關系成立的形式要件,世界上有非婚同居關系立法的國家大體采用了 4 種方式:與婚姻相同的同居登記制、與婚姻不同的同居登記制、與婚姻相同的同居不需登記制以及與婚姻不同的同居不需登記制。丹麥、芬蘭、荷蘭、德國、南非、冰島等國家和美國加利福尼亞州、佛蒙特州、加拿大魁北克省等地區采用的是第一種方式;西班牙、法國、比利時等國家和美國新澤西州、夏威夷州等地區是采用第二種方式;丹麥、菲律賓等國家是采用第三種方式;而英國、新西蘭、澳大利亞、挪威、瑞典、日本等國家和美國華盛頓州、加拿大普通法系地區采用的是第四種方式。
綜上,由于世界各國對非婚同居關系形式要件規定了四種不同的模式,從而導致對同一個涉外非婚同居關系由于選擇了不同的準據法而面臨認可與否的不同命運。
本文認為,關于非婚同居關系形式要件的準據法選擇問題,應該因應國際私法理論的發展趨勢,借鑒相關領域的立法經驗,以行為地法為主 \\(即非婚同居形式上是否成立應當以登記非婚同居關系所在地國的法律作為準據法\\),或者采用同居所在地國家法律作為準據法 \\(主要針對非婚同居關系無順登記的國家\\)。同樣,基于國際私法理論中維護國際民商秩序穩定的既得權思想,盡量使非婚同居關系不因形式要件上的瑕疵而歸于無效,這既順應了國際私法理論的發展方向,充分體現了國際私法準據法選擇中的“有利原則”,從而有利于最大限度保護非婚同居當事人的權益。
總之,無論是實質要件方面,還是形式要件方面,非婚同居關系本身的定性問題,本文認為,既要遵循國際私法的基本理論,又要從維護國際民商秩序的既得權思想和“有利原則”出發,力求使非婚同居關系盡量有效的法律得到適用,從而最大限度地維護非婚同居當事人的合法權益。
二、非婚同居財產契約的準據法選擇
涉外非婚同居當事人雙方基于意思自治在同居開始前或同居期內就雙方經濟關系締結同居財產契約,這個問題具有一定的普遍性。如此一來,非婚同居財產契約本身的許多問題,諸如契約的實質效力、形式效力、同居者是否具備財產行為能力等應該由何種法律支配,便成了涉外非婚同居經濟糾紛法律適用中需要解決的一個難題。
\\(一\\) 涉外合同準據法選擇的相關理論
從涉外合同領域的法律適用理論及相關實踐來看,目前,合同自體法理論已為世界各國普遍接受。
《戴賽與莫里斯論沖突法》 對合同自體法理論有系統表述:“合同自體法”,是指當事人意欲適用于合同的法律,或者在當事人的意思沒有表示,也不能根據情況作出推斷時,指與交易有最密切、最真實聯系的法律。分規則一:對于支配合同的法律,如果合同當事人用文字表達了意思,那么該明示意思原則上決定了合同自體法。分規則二:如果合同當事人關于支配合同法律的意思表示沒有用言語表達出來,他們的意思表示應該從合同的條款、性質及案件的一般情況推斷出來,該推斷的意思表示即決定了合同的自體法。
分規則 3:如果合同當事人對支配合同的法律的意思表示沒有明示,也不能從情況作出推斷,那么合同授予與交易有最密切、最真實聯系的法律支配。1980 年羅馬 《合同之債法律適用公約》 完全采納了這一理論,同時,為了平衡客觀論與主觀論的分歧,公約在最密切聯系理論基礎上創新出特征性履行原則,將特征履行方的慣常居所地、主營業地推定為與合同有最密切聯系的地方。然而,值得一提的是,公約明確指出,它所規定的基本方法不適用于與夫妻財產制有關的婚姻財產約定。
至此,筆者不得不深思,上述在涉外合同領域已被奉為經典的合同自體法理論究竟能否應用于與夫妻財產契約十分類似的非婚同居財產契約呢?
\\(二\\) 涉外非婚同居財產契約實質效力的準據法選擇
誠然,無論是夫妻財產契約,還是非婚同居財產契約,由于其自身所具有的身份屬性而與普通的商事合同有本質的差別。
一般說來,后者在法律適用上幾乎沒什么限制,1980 年 《合同之債法律適用公約》 正是因為賦予了合同當事人合意選擇準據法的極大自由,因而慎重地將夫妻財產契約排除在外。因此可以說,合同自體法理論總體上并非因為身份性質而排除適用,而且當今世界各國也普遍承認這一點。英國學者戴賽、莫里斯等認為,“\\(1\\) 婚姻財產契約的效力、解釋與效果一般適用合同自體法; \\(2\\) 婚姻財產契約的自體法,除非存在相反的理由,就是婚姻住所地法; \\(3\\) 婚姻財產契約當事方可以通過明示或默示選擇適用住所地法之外的法律?！?/p>
從上述戴賽與莫里斯的論述中我們不難發現,在適用合同自體法的理論上,具有人身性質的財產契約與普通的涉外合同并無本質差別,他們不過是將婚姻住所地法直接視為與婚姻財產契約有最密切聯系的法律而已。筆者認為,由上可知,對于涉外非婚同居財產契約本身而言,按照涉外合同法律適用的理論及實踐,將合同自體法理論引入非婚同居契約是完全可行的。具體說來,我們首先應該考察非婚同居契約當事人雙方是否在同居財產契約中有明示的或者默示的選擇準據法的合意,如果沒有這種合意,那么就要考察與該具體非婚同居財產契約有最密切聯系的法律作為準據法。通常情況下,與涉外非婚同居財產契約有最密切聯系的法律應該包括共同住所地國、慣常居所地國、共同國籍國等地的法律。
\\(三\\) 涉外非婚同居財產契約形式效力與締約能力的準據法選擇
對于非婚同居財產契約的形式效力以及非婚同居者的締約能力是否也應該由同居財產契約的自體法決定?這種法律適用對于非婚同居當事人而言是否公正?這是我們需要繼續深入的問題。
首先,我們來看非婚同居財產契約的形式效力問題。目前,世界各國關于合同的形式主要有書面契約、口頭契約以及其他形式三類;而且對于不同種類的合同,其形式要求也不一樣;另外在是否需要登記方面也存在較大差異。如此一來,對于非婚同居財產契約而言,很可能會因為適用不同國家的法律而造成不同效力的局面。那么,究竟應該適用何種準據法來作為判斷非婚同居財產契約形式效力的標準呢?筆者認為,涉外非婚同居財產契約本身就是非婚同居當事人雙方選擇非婚同居這一較之于婚姻同居更加自由的同居生活模式的主要內容,是非婚同居者自主決定他們自己財產關系的重要體現。因此,在非婚同居財產契約的形式效力方面,也適宜遵循當代國際私法理論和實踐的一般做法,即遵循盡量使合同有效的原則,將盡可能使非婚同居財產契約有效的法律作為準據法。具體說來,我們應當為非婚同居財產契約形式效力問題構建一個選擇性沖突規范,只需滿足其中一個國家的形式要求,就應當肯定非婚同居財產契約形式上的效力。當然,契約自體法、契約締結地法、共同住所地國法、共同國籍國法等都可以成為這個選擇性沖突規范中的選項。
第二,我們來考察涉外非婚同居財產契約締約能力的法律適用問題。非婚同居財產契約作為一類特殊的合同,同居當事人的締約能力問題是否也應援用普通涉外合同的法律適用規則?對普通涉外合同的締約能力問題,國際社會的通行做法是,當合同締結地法或者合同自體法認為當事人有締約能力而根據屬人法卻沒有締約能力時,往往會限制屬人法的適用,從而盡量使當事人具有締約能力,以維護法律行為的效率和交易的安全。值得注意的是,在非婚同居財產契約中,非婚同居者締約能力的有無,主要影響的是非婚同居當事人內部財產契約的效力,一般不會像普通商事合同那樣對交易安全和商事效率產生重大影響。
因此,本文認為,在非婚同居財產契約締約能力的法律適用上,我們必須注意到這一差別。一方面,我們應該承認普通商事合同締約能力法律適用規則的合理性,因為它畢竟有利于維護契約本身的嚴肅性、符合當事人的可預見性。所以一方面,在涉外非婚同居財產契約的締約能力問題上,也應當在非婚同居當事人可預見的范圍內盡量使當事人具有締約能力,以維護非婚同居當事人財產契約的嚴肅性、尊重非婚同居者自主決定私人事務的權利。另一方面,我們又必須看到涉外非婚同居財產契約與普通涉外商事合同的本質差別,因而不宜完全剝奪非婚同居者以無締約能力主張合同無效的權利。
當然,這種以欠缺締約能力主張非婚同居財產契約無效的權利不得濫用,應該受到一定的限制。一般認為,這種欠缺締約能力的判斷必須是來自與當事人有最密切聯系的國家的法律,這也體現了對另一方同居當事人最起碼的契約公正。無論是非婚同居財產契約的締結本身還是契約目的都是指向同居生活,因此,本文認為,非婚同居雙方當事人的共同住所地國 \\(慣常居所地國\\) 一般可視為是與非婚同居財產契約有最密切聯系的國家。
三、涉外非婚同居關系存續期間連接點變遷的準據法選擇
涉外非婚同居財產關系的準據法選擇,還有一個疑難問題,那就是,在非婚同居關系存續期間涉外非婚同居財產關系中的連接點發生了改變,該涉外非婚同居財產關系的準據法是否需要隨之而改變?這一問題直接影響了涉外非婚同居經濟糾紛最終適用何國法律作為準據法,因而是涉外非婚同居經濟關系準據法選擇中又一個不容忽視的問題。
在涉外非婚同居關系存續期間,存在以下三種可能改變的連接點情況:一個是非婚同居者通過新的合意改變之前的準據法選擇合意;第二個是非婚同居者在同居期間將共同住所地 \\(慣常居所地\\) 由一國遷到另一國;第三個是非婚同居者在同居期間改變共同國籍的情況。對第一種情況,普遍認為,非婚同居當事人基于主觀意愿變更準據法選擇的合意,其實質就是當事人通過意思自治形成了新的合意,其本身恰恰就是意思自治原則的體現。所以,在這種情況下,大多數國家的立法實踐都尊重當事人的意思自治,適用選擇合意變更后的準據法,除非這種法律選擇合意的變更具有損害第三人權益等不正當目的。
因此,當涉外非婚同居當事人用新的準據法選擇合意變更之前合意的情況下,我們也不作繼續的探討,即原則上也應該將意思自治變更后選擇的法律作為準據法。
在繼續探討涉外非婚同居財產關系連接點改變所引起的準據法選擇問題之前,我們有必要對準據法的不可變理論與可變理論作一簡要介紹。所謂不可變理論 \\(也有學者稱其為準據法恒定論\\),是指準據法一旦經過連接點的指引得以確定后,就不再因連接點的事后變更而改變,即仍然適用依據之前的連接點所確定的法律。英國、法國以及日本等國的相關國際私法實踐中都有采用不可變理論的情況。在戴賽所代理的 De Nicols v. Curlier 夫妻財產糾紛一案中,英國法官最終認為,夫妻財產制不會因為婚姻住所地的變遷而改變,該案中當事人的婚姻住所地原來在法國,因此,作為夫妻雙方財產關系準據法的法國法,既要適用于他們在法國生活期間的全部財產,也要適用于他們移居英國后新獲得的所有財產。這是奉行準據法不可變理論的一個典型案例。
后來,戴賽和莫里斯在其名著 《戴賽和莫里斯論沖突法》 中闡述的“婚后婚姻住所的變遷并不因此而改變夫妻對于對方財產的權利”就是對該權威案例所奉行的不可變理論的概括表述。
所謂可變理論,是指準據法可以隨著涉外民事關系中連接點的變更而變更,即適用依據新的連接點所確定的法律。很多國家的國際私法實踐也采納了這一理論。如日本法例中對婚姻效力、扶養義務、父母子女關系、動產物權等都允許采用可變連接點;英國則將自然人國籍、住所、居所以及動產所在地等視為可變連接點;此外,1989 年生效的 《瑞士國際私法》 第 55 條和 2007 年 《土耳其共和國關于國際私法與國際民事訴訟程序法的第 5718 號法令》 第 3 條也采用了準據法的可變理論。
準據法不可變論的理論基礎在于,基于之前連接點選擇的準據法被視為是當事人雙方“默示選擇”的結果,因此這種“默示選擇”也應該具有和明示選擇一樣的效力,即一經選定準據法都不能改變。20世紀以來,這一理論基礎飽受質疑,主流的觀點轉而將此視為是法律自身運作的結果。德國學者薩維尼認為,默示合同的一般假定是沒有根據的。
相反,可變理論則是立足于當代社會客觀現實,從法律上承認并尊重涉外民事關系當事人自由改變生活場所尤其是住所地的權利,相應地,準據法選擇理論勢必要對此作出回應。因此,適用于涉外民事關系的準據法應該是與當事人和案件“當時”具有最密切聯系的法律,而不應該是與當事人或案件已經沒有任何實際聯系的甚至是幾十年前的法律。顯然,可變理論由于更加強調涉外民事關系與某一地域法律 \\(準據法\\) 之間內在實質聯系的動態性,因而更符合連接點的國際私法價值。綜上,在涉外婚姻財產關系以及與之相似的涉外非婚同居財產關系中,連接點變更是否導致準據法變遷的問題,種種趨勢表明采用可變理論更符合國際私法理論發展的趨勢。
值得一提的是,可變理論長期以來飽受詬病,主要在于它的穩定性、當事人的可預見性及可能出現的法律規避等問題。因此,本文認為,在采用可變理論的同時,有必要對其予以適當限制:對于借改變連接點以達到規避法律目的的任何行為,在選擇準據法時都應該予以限制,應該否定其準據法可變的主張。這一點也早已為國際社會普遍認可。對于同居住所地改變導致非婚同居財產關系準據法變遷的情況也要作具體分析。一是為了保持非婚同居財產關系準據法適用的相對穩定性以及對當事人雙方的公平考慮,在另一方反對的情況下,對任何單方面改變同居住所以實現非婚同居財產關系準據法變遷的情況不能支持。
二是基于國際私法的實體價值取向,為體現對非婚同居關系中弱勢地位一方的保護,在改變準據法會明顯損害弱勢一方權益的情況下,也不宜采用可變理論。三是當非婚同居住所地變更導致準據法變遷,但一方當事人確實能夠舉證證明財產來源,適用新的準據法對其明顯不公平的,本文認為可考慮放棄可變理論轉而適用原準據法。
對于涉外非婚同居經濟糾紛是以共同國籍國法作為準據法的情況,如果同居當事人雙方獲取了新的共同國籍,除非爭訟財產確實與原國籍國法有更密切聯系,或者有其他必須適用原國籍國法的情況,本文認為也可采用可變理論。
隨著全球社會經濟的不斷發展和我國社會經濟的不斷開放,近年來,我國已經成為世界上最大的移民輸出國和重要的移民輸入國。因此,隨著我國國民對婚戀家庭觀念的日漸開放,可以預測,在不久的將來,我國的涉外非婚同居必將成為社會生活中一個不容忽視的社會現象?；诖?在加強對國內層面非婚同居進行法律規制的基礎上,如何應對和解決涉外非婚同居所帶來的法律沖突,如何對我國涉外非婚同居財產關系準據法進行選擇是我們國際私法學界不得不認真考慮的一個課題。
