一、寫作本文的緣由

最近一則新聞報道引發了我對“代孕”行為的關注，2013 年3 月27 日《羊城晚報》登載了一則新聞和圖片。該新聞主要報道了深圳、廣州等地的很多復式小別墅里，一些不法代孕機構從事著地下“代孕”行為，聯合執法部門接到通知趕往現場，當場收繳了非法“代孕”所使用的相關藥品和設施，并將該代孕中介機構的涉案人員全部扣押。然而對于這一事件的后續報道卻沒有了音信，由此引發了我對該問題的刑法學思考。

二、“代孕”行為的現狀檢視

\\( 一\\) “代孕”含義

要分析“代孕”行為的性質，至關重要的一步是明確代孕的含義。目前學界對于“代孕”含義的界定五花八門。對代孕概念的不同理解也是導致對該問題爭議不斷的重要原因?！冬F代漢語大辭典》將“代孕”定義為: “指女子通過先進的技術，將他人的精子或者受精卵放入自己的子宮，代人懷孕、分娩”。
事實上基本上囊括了學術界的兩種主流觀點，將“代孕”分為“基因”代孕和“妊娠”代孕。前者指由夫妻中的丈夫提供精子，由代孕母親提供卵子和子宮，共同孕育子女，此時，孩子與代孕母親之間存在血緣和基因關系; 后者指夫妻雙方提供精子與卵子，僅需要代孕母親提供子宮滿足胚胎的生長，在此種情況下，代孕母親與子女之前不存在血緣上的關系。
筆者認為，統一“代孕”概念乃當務之急，因為“代孕”行為的性質如何，其法律后果如何評估，完全建立在對“代孕”概念的定義之上，對“代孕”做不同定義會直接影響到后面系列行為的評價。在筆者看來，不宜對“代孕”做無限度的擴張解釋，應盡量限制在較小的范圍內，以確保概念本身的明確性和可操作性，同時也能為日后的相關立法提供方向。由此筆者給“代孕”做了如下定義: 指至少由夫妻一方提供生育供體即精子或者卵子，通過人工受精的方式將成形的胚胎植入代孕母親體內，利用代孕母親的子宮孕育子女的過程。需要指出的是下文的闡述全都建立在此概念基礎之上。

\\( 二\\) 對“代孕”行為研究評述

近幾年來，對“代孕”行為所引起的一系列法律問題在國內外方興未艾，各國\\(地區\\)的研究背景和思路也存在較大差異。大致分為以下幾類:
1． 有限開放型。典型例子: 英國，我國臺灣地區。在我國臺灣地區，2007 年頒布的《人工生殖法》，將“代孕”行為正式納入立法規制范疇。對“代孕”的定義，代孕醫院的資質，代孕中介的性質，受術夫妻以及代孕母親的條件等事項做了嚴格而明確的規定。第一，只承認狹義的“妊娠”代孕，即代孕者只提供子宮不提供卵子，所生子女與代孕母親之間沒有基因和血緣上的關系; 第二，對于代孕中介機構，該法嚴格禁止商業性的代孕中介機構，規定: “公益性法人報請主管機關批準，可從事代孕者之中介?！边`反此規定者“處以兩年以下有期徒刑、拘役或科或并科新臺幣 60萬元以下罰金”。
2． 完全禁止型。典型例子: 法國、德國。大陸法系的國家一般禁止代孕技術的應用。法國 1994 年通過的《生物倫理法》以及《法國民法典》都明確禁止代孕技術。德國1990 年實施的《胚胎保護法》及相關判例也明確表示了禁止代孕的立場。
3． 綜合型。典型例子: 美國。在美國，由于存在多元立法體制，各個州之間沒有統一的代孕法律規范，有的州承認代孕行為的合法性，但只允許給予代孕方合理的補償，如佛羅里達州，內華達州; 有的州認為代孕協議無效，且不可強制執行，禁止任何方式的代孕行為，如華盛頓州，亞利桑那州; 當然也有對代孕行為持完全開放態度的，即允許一切除觸犯倫理道德形式的代孕行為，代表是加利福尼亞州。
正是因為加州承認代孕行為的合法化，所以該州對此行為的相關研究與立法也是最為完善的。加州承認代孕協議的有效性，孩子的親權成為協議的標的，委托夫婦的法律地位得以確認?！按小毙袨橹饕ㄟ^民事法律得以解決。
4． 空白型。典型例子: 中國。在我國，相對于嚴峻的社會現實，理論和實踐層面的相對滯后性讓人堪憂。一方面目前還沒有在全國統一立法，規范“代孕”市場。衛生部在2001 年和 2003 年先后頒布了規定，目前僅在規章層面對代孕行為做了鮮少說明。如《人類輔助生殖管理辦法》第三條規定: “禁止以任何形式買賣精子。任何人不得實施任何形式的代孕技術?！?br>因為立法層面的真空，導致“代孕”產業在地下飛速發展，由“代孕”行為引起的一系列法律問題，如代孕中介法律界定、代孕協議的效力問題、違反代孕規定的后果等等都無法通過法律途徑予以解決; 另一方面，從理論角度來講，對于“代孕”行為的合法性問題也眾口不一，約有二說: \\( 1\\) 肯定說，承認“代孕”行為的合法性。
筆者請讀者注意，此種承認并非完全開放，只是在筆者上述對“代孕”含義界定的維度內承認其合法性，即夫妻雙方基于生育權這一私權可以主張“妊娠”代孕。\\( 2\\) 否定說。概說以梁慧星教授為首，其認為該行為違反公序良俗原則應予以否認。梁教授主要從社會倫理道德層面否認“代孕”行為的可行性。其認為“代孕”行為尤其是商業“代孕”行為危害現存的家庭關系，與此同時，隨著“一母多子”現象的發生可能導致近親結婚。

三、“代孕”行為法律評價的現實困境

正如上述筆者所言，由于國內目前缺乏統一的立法，“代孕”行為的評價也出現了法律真空。該行為的隱蔽性、危害后果的擴大化以及不特定性都導致了傳統法律干預的無力性。

\\( 一\\) 現實困境之一: “代孕”行為的有限性評價

目前，在我國，“代孕”行為僅存在規章層面的界定，且規定內容很少，受規章約束的主體也非常有限。對于代孕的具體含義，代孕的法律后果，代孕中介的資質以及親子關系的認定都沒有明確的依據，目前急缺一套統一的立法規范來給“代孕”產業定性，究竟是有限的允許還是完全禁止亦或是完全開放，一部行政規章完全不夠資格回答這些問題。
“據不完全統計，中國至少有 10%的育齡婦女患有不孕不育癥?！闭驱嫶蟮男枨蟠碳ち耸袌?。然而不幸的是，代孕市場的地位打一出生就被界定為“不合法”，且在目前的法律環境下“無翻身余地”。
正是因為缺乏法律規制，導致該行業內部的嚴重混亂與不規范，從而損害多方主體利益。部門規章自身雖然禁止“代孕”技術，但是并沒有對由“代孕”行為引起的一系列法律問題設置明確可行的行政處罰措施，而且規章本身的效力等級過低，對于規范行內人士的作用尚且微小，對于行業外的違法“代孕”行為的規制更是愛莫能助。

\\( 二\\) 現實困境之二: “代孕”行為刑法規制的空白

“代孕”行為在刑法角度講可以說是一片空白，現有刑法框架對于該行為的約束力十分有限。關于人身傷害的一些條款對于解決“代孕”領域的細節問題可謂是杯水車薪。筆者通過深入研究，提出如下問題:
第一，“代孕”產業中，有一部分中介會設有專門的代孕設備和醫護人員，也就是所謂的黑市醫院，在醫療過程中導致的代孕母親人身傷害，這種傷害行為如何界定; 第二，受術夫妻明知代孕違法而犯法，其行為是否需要刑法規制; 第三，一方愿“借腹”一方愿“生子”，這種雙方的合意是否真能受法律保護，代孕母親允許將自己的子宮作為謀生工具，是否構成刑法上的承諾，如果構成那么導致的人身重大損害由誰負責，如果不構成，那么其代孕行為本身是否需要刑法予以規制; 第四，孩子出生后，將孩子轉交給受術夫妻，如果在不承認代孕協議的條件下，是否構成拐賣兒童罪; 第五，孩子出生后，由于先天的缺陷或者殘疾，委托夫妻和代孕母親均不想要這個孩子，雙方是否都構成遺棄罪。
筆者認為，這些問題有些可以通過現有刑法的擴大解釋納入規制范疇，有些則只能通過增設刑法修正案的形式將一些新行為納入刑法評價體系內。有人認為將“代孕”行為納入刑法體系內還為時尚早，有違刑法謙抑性原則。筆者觀點正好恰恰相反，目前由于代孕行業的混亂局面正需要國家公權力機關采取強有力的措施來協助規范這個市場。刑法作為法律體系內的最后一道屏障已經到了出手之時，完善相關的刑事立法，建立專門的監督機構迫在眉睫。

四、“代孕”相關行為納入刑法體系的理性考察

面對愈演愈烈的“代孕”行為，法律的空白已經導致“代孕”行為肆無忌憚地火速蔓延。正如西季威客所說: “在一個組織良好的社會中，最重要最必要的社會行為規則通常是由法律強制執行的，那些在重要程度上稍輕的規則是由實證道德來維系的。法律仿佛構成社會秩序的框架，道德則給了他血與肉?！狈墒亲畹蛯哟蔚牡赖?，目前只有一部符合道德的良法才能對代孕行為予以合理規制。下文主要從刑法角度分析代孕行為入罪的可行性與必然性。

\\( 一\\) “代孕”行為入罪的根源: 嚴重的社會危害性

據統計目前國內的代孕中介機構有 100 多家，從事地下代孕的黑市醫院也不計其數，主要分布在兩廣流域。因為缺乏相關法律的規制，這個行業魚龍混雜，亂象叢生。大多中介機構為了謀取暴利而不顧代孕母親的身體健康與醫療狀況，為了滿足顧客的需求，甚至夸下了包生男孩的?？?。筆者之前曾看到一篇報道，代孕媽媽因為懷的是女孩，不符合顧客的要求而慘遭拋棄。
諸如此類的報道屢見不鮮，從某種意義上說，代孕母親成為了代孕的犧牲品。與此同時，因為缺乏約束，很多夫妻通過代孕手段求得多個子女，嚴重違反我國計劃生育的國家政策。從長遠來看，這種“寬松”的代孕環境會造成基因的混亂與倫理道德的淪喪。很多代孕媽媽也承認，如果費用合理可以進行自然受孕，即與需求方丈夫直接發生性行為的方式生育子女，這種方式無疑是賣淫嫖娼行為，人類的倫理道德底線再次受到挑戰，這也正是為什么梁慧星教授堅決反對代孕行為的原因所在。
因此，隨著代孕行為的增多，其社會危害性已經遠遠大于其他的危害行為。對此曾有學者指出: “修改現行刑法，通過加強立法增加對代孕犯罪及其刑事責任的認定，從而嚴懲代孕引發的嚴重犯罪行為?！?br>此外還有學者擬定了具體的罪名如“從事非法代孕罪”，“非法實施代孕手術罪”。
可以說，正是代孕行為的社會危害性，為刑法懲治此類行為提供了現實基礎和依據。筆者認為，將代孕納入刑法的規制框架之內已經是大勢所趨。

\\( 二\\) “代孕”行為入罪的應對策略: 商業代孕催生健全的規制體系

正如筆者上文所述，代孕行業內部責任的混亂催生刑事立法的完善。代孕行為其本質就是立法的滯后性與社會發展之間的矛盾，對于當前該領域的刑法適用難題，憑借語義解釋是一條行之有效的解決路徑。如在代孕過程中造成代孕母親死亡的可以按照故意傷害罪或者過失致人死亡罪來追究代孕中介機構專管人員的刑事責任; 代孕過程中代孕中介找沒有執業資格的醫院和醫務工作人員進行代孕手術，情節嚴重的或者造成代孕母親死亡的，可以按照非法行醫罪追究相關人員的刑事責任; 代孕兒出生后，需求方拒絕撫養而將代孕子女遺棄的可以按照遺棄罪來追究行為人的刑事責任，因為孩子出生后，與需求方形成事實上與法律上的撫養關系，那么具有撫養義務的行為人拒絕撫養的，情節惡劣的可以按照遺棄罪來追究行為人的刑事責任; 需求方超過了“代孕”含義的限度，采用自然受孕的方式與代孕母親發生性行為的，如果代孕母親自愿則實質上是賣淫嫖娼的行為，應給予行為人一定的行政處罰，如果代孕母親受到欺詐、脅迫而被迫與需求方的丈夫發生性行為代孕的，則可以按照強奸罪追究丈夫的刑事責任。在狹義的代孕含義下，這些問題都可以通過現有刑事法律予以解決。同時，受二元立法模式的影響，有些不構成犯罪的代孕行為可以通過相關的行政法規來予以規制，這也意味著相關行政法規的完善工作也應同步進行，為“依法行政”提供合理依據。
我們應該看到，在現實生活中，筆者所說的嚴格意義上的“基因代孕”只是一部分，而還有很大一部分的代孕行為根本不符合代孕的前提條件，如基因代孕，就是利用代孕母親的卵子來實現代孕的，不管是人工受孕還是自然受孕筆者認為這種方式都不應該得到法律上的認可。允許一部分“代孕”行為的存在本來就是為了平衡公權與私權之間的矛盾與沖突，合理劃分二者的界限?；虼械姆绞揭呀浢黠@逾越了道德的鴻溝，應該為法律所禁止。那么如何規制這類行為，現有的刑法體系恐怕不能有效地解決這類問題。所以筆者也贊同適當增設一些刑法罪名如“非法代孕罪”等罪名來彌補法律的現有漏洞，懲治違法的代孕行為?；诖斯P者對“非法代孕”行為的構成要件做如下表述: 該罪的主體是一般主體，通常是代孕中介機構，代孕母親以及需求方; 主觀方面處于故意，即明知其所從事的代孕行為不符合法律規定仍然為之的主觀構成要素; 客觀方面指實施或者幫助實施了屬于自然受孕或者借助代孕母親卵子的受孕方式孕育子女的行為; 客體侵犯了正常的代孕市場秩序，損害了代孕母親的身體權。此構成要件的界定前提是承認有限代孕行為的合法化，懲罰除此之外的一切非法代孕形式。

\\( 三\\) “代孕”行為入罪的定量化思考

不可否認，新型事物的入罪引來了不少學者的質疑。因此，在強調懲罰非法代孕行為的同時，也應當嚴格遵守刑法謙抑性的原則。詳言之，即把握好刑法的打擊范圍，這需要刑事立法與司法的平衡與考量。誠如有學者所云: “刑法是保護法益的，但并不是任何法益都會受到刑法的調整與保護，只有當法益重要到一定程度才能受到刑法的調整”。公私法益的均衡司法實踐是一個棘手的問題，在立法層面應盡量劃清罪與非罪的界限，防止公權力范圍輻射到私權利領域范圍內，影響公眾的正常生活。

五、結語

“代孕”行為雖然帶來了一系列社會問題，但是他的存在確實幫助很多不孕不育的夫婦實現了生育權，其積極效應不可否認。所以筆者通過本文旨在提出“有限代孕行為”即在筆者所定義的代孕維度內承認代孕行為的合法性和可行性。然而基于倫理與道德的考量不能放寬“代孕”行為的認定資質，應嚴格把關，將“非法”代孕行為拒之門外，并入相關法律的規制框架內，從而規范業已存在的代孕市場和代孕行業。筆者認為如今還探討和論證代孕行為存在是否合理合法已經沒有太大的必要，因為法律作為解決問題的工具，當務之急就是解決代孕過程中現有和即將涌現的問題。通過參照各國對此問題的相關立法，結合我國在代孕問題中的具體國情，從理論和實踐角度充分、快速、合理的解決問題才是應有之義。本文希望通過對“代孕”行為的理論困境出發，尋求相應的民事、刑事解決方案，從而為司法實踐提供參考。

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